Makovsky_A_L_Grazhdansky_kodex_Rossii_proble

ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИИ: ПРОБЛЕМЫ, ТЕОРИЯ, ПРАКТИКА
Сборник памяти С.А. ХОХЛОВА МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЦЕНТР ФИНАНСОВО-ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ МОСКВА 1998
 СОДЕРЖАНИЕ
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И ДОГОВОРЫ [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (практические и теоретические аспекты применения новых положений ГК РФ) [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ВЫСТУПЛЕНИЯ И СТАТЬИ С.А. ХОХЛОВА [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Г 75 Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А Л Маковский; Исследовательский центр частного права. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. – 480 с.
ISBN 5-7709-0095-4
Сборник посвящен памяти С.А Хохлова (1941-1996), исполнительного директора Исследовательского центра частного права, одного из ведущих разработчиков проекта Гражданского кодекса России. В статьях, подготовленных коллегами и сотрудниками С.А. Хохлова, освещаются актуальные проблемы развития гражданского права, в частности таких его институтов, как юридические лица, право собственности, обязательства и договоры, рассматриваются вопросы, возникающие в практике применения Гражданского кодекса.
В сборник включены также последние статьи и выступления С.А. Хохлова по актуальным вопросам современного гражданского законодательства.
Книга предназначена для юристов-практиков, научных работников, преподавателей и студентов юридических факультетов, аспирантов, всех, кого интересуют проблемы развития и совершенствования российского гражданского законодательства.
© Собрание статей Исследовательский центр частного права, 1998 © Коллектив авторов, 1997 © Оформление – Международный центр финансово-экономического развития, 1998
ЧАСТНОЕ ПРАВО – ЭТО, ПРЕЖДЕ ВСЕГО, ПРАВО СВОБОДНОЙ ЛИЧНОСТИ, ПРАВО ЧЕСТНОГО ЧЕЛОВЕКА, СВОБОДНОГО ОТ ВМЕШАТЕЛЬСТВА В ЕГО ЧАСТНЫЕ ДЕЛА, НО ОТНЮДЬ НЕ СВОБОДНОГО ОТ СОБЛЮДЕНИЯ ЗАКОНА.
С.А. ХОХЛОВ
О Станиславе Антоновиче Хохлове
Жизнь Станислава Антоновича Хохлова, жестоко и для всех нас горько оборвавшаяся в декабре 1996 года, делится на две неравные и очень разные части.
Первая – большая – часть, за исключением детства (несытого и небогатого, каким было у всех военное детство), прошла в Свердловске. Уже после того, как Станислав Антонович оттуда уехал, этому городу вернули его прежнее имя – Екатеринбург, а около сорока лет жизни Станислава Антоновича прошли именно в Свердловске, «столице советского Урала», оказавшемся волею судьбы и одним из центров отечественной юридической мысли.
Переехав потом в Москву, Станислав Антонович не чувствовал себя в ней провинциалом, но родившийся в небольшом Троицке на границе Челябинской области с Казахстаном, объездивший по командировкам едва ли не все заводские уральские города и даже в армии служивший в Перми, Станислав Антонович родиной своей считал Урал и к Свердловску сохранял теплоту, а может быть, и любовь.
Московской жизни Станиславу Антоновичу было отпущено чуть больше семи лет. И по делам, которыми он здесь занимался, и по людям, с которыми имел дело, и по занимаемому положению, и даже по материальному достатку его московская жизнь была непохожа на свердловскую. Но главное, чем отличались эти короткие московские годы от жизни в Свердловске, – колоссальная творческая самоотдача и последовавшее за ней признание – научное, человеческое, служебное Кажется, это были звездные часы Славы Хохлова.
Ранней осенью 1989 года кто-то из юристов Секретариата Президиума Верховного Совета СССР сказал, что меня разыскивает их новый сотрудник. Имя С.А. Хохлова тогда мне ничего не говорило: с середины 70-х годов за литературой «внутрисоветского» гражданского права я почти не следил. Пройдя длинным коридором третьего этажа бывшего Сенатского корпуса Кремля и заглянув в названный мне кабинет, Станислава Антоновича я не нашел, а от его соседа по комнате услышал короткое: «курит». На лестничной площадке стоял невысокий мужчина в очках, с худощавым лицом под большой и немного взлохмаченной шапкой вьющихся волос. Первый же короткий разговор (речь шла, кажется, о создании группы для работы над союзным законом о собственности) породил ощущение исходившей от Станислава Антоновича доброжелательности. Создавало это ощущение его необычайно живое лицо, в разговоре почти всегда чуть тронутое улыбкой, внимательный взгляд светлых глаз, негромкая речь, смягчавшаяся к тому же редким и не очень заметным заиканием. Последующие годы многое добавили к первому впечатлению, но и сегодня это ощущение непредвзятого доброго расположения к другим – первое, что возникает в памяти при мысли о Станиславе Антоновиче. Доброжелательность apriori была и наиболее заметной его внешней чертой, в ней отражалась и его главная человеческая сущность – добрый ум.
За первым знакомством вскоре последовала почти ежедневная совместная работа, сопровождавшаяся постепенным взаимным притяжением, но так, к сожалению, и не успевшим перерасти в дружбу.
Главным содержанием жизни Станислава Антоновича в эти московские годы была колоссальная по объему и совершенно новая по целям и сути законопроектная работа. Он был одной из «первых скрипок» в создании проектов общесоюзного (1990) и в особенности российского (1990) законов о собственности и новых Основ гражданского законодательства (1991). Затем он с головой окунулся в разработку нового Гражданского кодекса России, которым он был вынужден заниматься как «швец, и жнец, и на дуде игрец»: им написаны первоначальные проекты многих глав первой и второй частей Кодекса; он участвовал во всех обсуждениях проекта (будь то в своем кругу разработчиков, на встречах с голландскими, американскими или итальянскими экспертами, на парламентских слушаниях в Москве или Пскове, на заводах Нижнего Новгорода или Магнитогорска); он же нес на себе основной груз забот по организации всей работы над Кодексом; он, естественно, был назначен Президентом России одним из его представителей при рассмотрении проекта Кодекса в Государственной Думе[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. К этому надо добавить работу
Станислава Антоновича над проектами большинства постановлений Комитета конституционного надзора СССР (1990-1991)2, его немногим известную роль одного из создателей интересного проекта новой Конституции России (1993)3 и совершенно неизвестное в России его активное участие в качестве полномочного российского представителя в подготовке модели Гражданского кодекса для стран СНГ (1994-1995).
Если же вспомнить, что одновременно с главной работой над проектом ГК Станислав Антонович все время выполнял многообразные и многотрудные обязанности исполнительного директора Исследовательского центра частного права (1992-1996), а позже и ректора Российской школы частного права (1995-1996), сам готовил заключения по проектам важнейших правовых актов, читал лекции в Московском университете и делал множество других менее заметных дел, то придется повторить уже прозвучавшее выше слово «самоотдача». Это было постоянное, ежедневное (часто без выходных и без отпуска) использование для общего дела, ради общих интересов своих сил, знаний, опыта, памяти, умения преподавать, создавать сложнейшие правовые конструкции и просто писать деловые бумаги. Стало все это возможным потому, что Станислав Антонович оказался подготовлен к этому всей предыдущей жизнью.
В 1990-1991 гг. Станислав Антонович был заместителем начальника Секретариата Комитета конституционного надзора СССР. В силу ряда причин – занимаемой должности, близости к председателю Комитета и, прежде всего, постоянной готовности и желания делать то, что он считал самым важным, Станислав Антонович оказался вовлечен в подготовку к рассмотрению Комитетом (включая подготовку проектов постановлений) вопросов, решение которых стало серьезными шагами на пути к правовому государству. Достаточно напомнить о запрещении применять неопубликованные нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан, об исключении из законодательства положений, допускавших признание человека виновным в совершении преступления до вынесения приговора, об отмене правил о прописке, ограничивавших свободу передвижения и выбора места жительства, и др.
См. список трудов С.А. Хохлова (п. 53) на с. 464 настоящего сборника. Станислав Антонович участвовал также в работе Конституционного совещания и групп, занимавшихся редакцией текста проекта новой Конституции Российской Федерации. Эта напряженная работа, потребовавшая мужественного отстаивания своих убеждений, была отмечена присвоением Станиславу Антоновичу звания «Заслуженный юрист. Российской Федерации».
У него была превосходная цивилистическая школа. У ее истоков стояли ученые старшего поколения – Б.Б. Черепахин, Я.М. Магазинер, A.M. Винавер. Их трудами в Свердловском юридическом институте было воспитано первое послевоенное поколение цивилистов, два блестящих представителя которого – С.С. Алексеев и О. А. Красавчиков – стали для Славы Хохлова его Учителями, а первый и другом на всю жизнь. Студентом и аспирантом Станислав Антонович получил, а будучи научным сотрудником и преподавателем, постоянно расширял те основополагающие знания о положительном гражданском праве и его теории, без которых серьезная профессиональная работа в цивилистике невозможна. Он унаследовал свойственное его учителям глубокое уважение к гражданскому праву как одному из величайших достижений человеческой мысли и перенял присущую им смелость творческого исследования этой сферы права.
Сейчас, когда книжные прилавки ломятся от юридической литературы на любой вкус (чаще не очень притязательный), уже трудно представить, что не так давно рукописи даже известных цивилистов годами не могли попасть в планы издательств. Однако юридические вузы и в это время имели в деле публикации научных работ небольшую отдушину в виде возможности издавать учебные пособия, материалы научных конференций, практикумы, лекции и т.п. В таких брошюрах с мягкой обложкой были опубликованы едва ли не все работы Станислава Антоновича, написанные за последние двадцать лет свердловского периода его жизни (1968-1988).
На фоне нынешних фолиантов с тиснением и золочеными орлами на обложке эти брошюры выглядят непритязательно, но в России, слава богу, «по одежке» только встречают. А под ней такая живая и интересная мысль молодого ученого, избравшего для своего дебюта проблему, которая и сегодня, и спустя десятилетия будет привлекать внимание к его работам. Проблема эта – гражданско-правовое регулирование создания и реализации индивидуального оборудования – рождена от «брака» технического прогресса с рыночной экономикой и в эгом смысле современна. Но ее главные слагаемые, такие как определение правовой природы (квалификация) договора, разграничение договоров, смешанные договоры и др., это вечные вопросы теории гражданского права. Взявшись за их решение, Станислав Антонович сразу же заявил себя как серьезный цивилист-теоретик.
Трудно назвать удачей то, что почти все время после окончания института Станиславу Антоновичу пришлось одновременно и заниматься научной работой и преподавать: такая возможность есть у каждого вузовского преподавателя. Тем не менее, сколько каждый из нас встречал и доцентов, и профессоров, лишь по необходимости тянущих лямку «вузовской науки»! Но Станиславу Антоновичу, которому и научный анализ, и обучение студентов оказались равно интересны и дороги, постоянное сочетание этих занятий принесло неоценимую пользу. Его творческое мышление никогда не ограничивалось рамками одного или нескольких правовых институтов. Работая над одним из них, он всегда держал в голове весь систематизированный инструментарий гражданского права, что давало ему неоценимую для «законопроектчика» возможность быстрых и точных сравнений, аналогий, ассоциаций, противопоставлений и находок.
Профессионально плодотворной для Станислава Антоновича оказалась и необходимость, уже будучи «остепененным» цивилистом, всерьез заняться на кафедре С.С. Алексеева общей теорией права, а затем с высот этой наиболее абстрактной правовой науки спуститься вновь и надолго на грешную землю хозяйственного законодательства. Станислав Антонович нередко вспоминал, как вместе с моим однокашником В.И. Кофманом, превосходным, тонким цивилистом, они «облазали чуть ли не все уральские заводы», занимаясь так называемыми хоздоговорными работами. Только зная об этих поворотах в судьбе Станислава Антоновича, можно не удивляться необычайно широкому диапазону его научных интересов -от организации подготовки на предприятии бланков хозяйственных договоров до судьбоносных формулировок конституции отечества Но чем бы ни приходилось Станиславу Антоновичу заниматься, особую привязанность он всегда сохранял к договорному праву. Примечательно, что свободно владея всеми институтами этой отрасли гражданского права, для себя он избрал в ней область под совсем не эффектным названием «организация договорной работы». Она привлекла Станислава Антоновича как раз своей приземленностью, своей насущной потребностью практикам, то есть тем, чем отталкивала многих других за недостатком практического опыта либо из-за профессионального снобизма. В этой области он создал три глубокие монографические работы[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Ей же, кажется, он хотел посвятить и докторскую диссертацию, хотя участие в работе над проектами Конституции и Гражданского кодекса позволяло выбрать для этого формального акта тему более импозантную.
С первой крупной законопроектной работы, в которой уже в Москве участвовал Станислав Антонович, с работы над проектом Закона СССР «О собственности в СССР» начало складываться то небольшое сообщество российских цивилистов, которому затем было суждено сыграть заметную, если не ведущую роль в становлении и развитии нового гражданского законодательства России. Именно с этим коллективом людей были в наибольшей мере связаны семь последних лет жизни Станислава Антоновича, его ежедневный труд, его заботы и, наверное, самое большое творческое удовлетворение. Поэтому сказать об этом необычном во многих отношениях коллективе надо чуть подробнее[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Здесь нет необходимости перечислять тех, кто вошел в эту группу – они авторы этой книги. Сформировалась она, главным образом, в работе над проектом Основ гражданского законодательства СССР и республик 1991 года, этого необычного «союзного закона с республиканской судьбой»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], и затем менялась уже незначительно.
Образование такого сообщества из людей, принадлежащих к трем разным поколениям и к трем разным цивилистическим школам, и создание в самом конце 1991 года на его основе Исследовательского центра частного права при Президенте России было на фоне распада солидных юридических «контор» и постепенного обветшания маститых научных институтов своего рода феноменом. И естественен вопрос, что послужило фундаментом нашего объединения и сплотившим нас «связующим раствором»?
Ответ на этот вопрос (возможно, не вполне совпадающий с мнением моих товарищей) можно, пользуясь модной слабостью к аббревиатурам, обозначить тремя «П».
Первое из них – профессионализм. Профессионализм такой высокой степени, которая не позволяет ни на минуту усомниться в нем, дает возможность поднимать любые вопросы без стеснения и опаски, что они могут показаться глупыми или наивными, и исключает благостное единомыслие. Проекты, над которыми мы работаем, рождаются в спорах, часто ожесточенных, но никогда – в ссорах. Отзвуки этих споров можно найти и в этой книге – в работах самого Станислава Антоновича, в статьях Г.Е. Авилова, Г.Д. Голубова, Е.А. Суханова.
Второе «П» обозначает порядочность – едва ли не главную ценность человеческой натуры. Кажется, ни у кого из нас не было оснований усомниться в этом свойстве друг друга. Дай Бог, чтобы так было и дальше!
И, наконец, третьим «П» я бы обозначил патриотизм в самом благородном и не затрепанном смысле этого слова. Речь идет о ясном понимании того, что:
- экономическая революция в России не может быть успешной без адекватного новому экономическому и общественному строю гражданского законодательства, создание которого поэтому не терпит отлагательства;
- по ряду глубоко лежащих причин (одна их них – богатейшая отечественная правовая культура, предать которую забвению было бы преступлением) слепое перенесение на российскую почву пусть даже совершенных чужеземных законов невозможно, а предложение «варягам» написать для России рыночные законы к тому же еще и постыдно;
ради создания нового гражданского законодательства России, отвечающего ее правовой традиции и насущным потребностям, надо поступиться собственными интересами – научными и материальными, карьерой и душевным спокойствием, отдыхом и здоровьем.
Помимо этих начал, объединяющих нашу группу цивилистов, моим товарищам присуще обостренное чувство справедливости – необходимый атрибут всякой юридической профессии, но условие sine qua non для законопроектчика и судьи, а также то, что можно назвать «чувством правовой нормы» – умение отлить мысль в формулу закона, качество, редко встречающееся даже среди видных правоведов.
Столь подробный рассказ об этом не совсем обычном объединении людей едва ли был бы здесь уместен, если бы Станислав Антонович был лишь его участником. Но он, никогда не старавшийся быть замеченным и не делавший намеренно ничего, чтобы играть первые роли или занимать первые места, стал душой и нравственным камертоном нашей небольшой группы цивилистов, а затем и всего коллектива Центра частного права. В короткий срок он получил признание, обрел привязанность и даже любовь людей, многие из которых были старше его, обладали большим жизненным опытом и общепризнанными в науке именами.
Что же притягивало нас к Станиславу Антоновичу? Почему, приходя в Центр, никто не мог пройти мимо всегда открытой двери его кабинета, не мог не зайти к нему, чтобы увидеть его добрую улыбку, когда он, отрываясь от очередной бумаги, быстро менял очки, не мог не перемолвиться с ним хотя бы несколькими словами, если не было повода для более серьезного разговора?
Для многих моих коллег очевидно, что, потеряв Станислава Антоновича, мы потеряли в нашей науке величину крупную и своеобычную. Он обладал редким профессиональным даром, в котором соединялись тонкая аналитическая мысль, стремление к точной юридической конструкции и обязательное предвидение жизненных последствий нормативного решения. По природе он был прежде всего теоретиком-цивилистом. Это становилось очевидным, когда, работая с ним, вы по быстроте его реакции и качеству предлагаемых решений понимали, что большинство даже «свежих» проблем он не просто видит, а уже основательно продумал. Даже в его немногочисленных и, как правило, в цейтноте написанных работах о новом Гражданском кодексе можно найти немало теоретических положений «крупного калибра».
Станислав Антонович принадлежал к высшему разряду ученых – о занимавших его проблемах (а его интересовало все в гражданском праве и многое за его пределами) он не переставал думать никогда. Это постоянное состояние творческого мышления позволяло ему проектировать нормы, писать статьи, давать интервью, выступать с лекциями и докладами, казалось бы, без всякой подготовки, без поиска литературы, составления конспектов и т.п. Ясная мысль и определенная позиция рождались вроде бы экспромтом, «из головы», прямо на ваших глазах.
Вероятно, он в большей мере, чем многие, был подготовлен к тому, чтобы создать серьезные теоретические работы по новой российской цивилистике. Но препятствием этому стало другое его достоинство, встречающееся не чаще, а может быть и реже, чем дарование теоретика, – неколебимое убеждение в том, что на первом месте стоят интересы дела, на втором – дела и нужды учеников и учителей, друзей и коллег, и лишь на последнем – свои успехи и упущенные возможности, свои радости и печали. Забота «о себе любимом» в последнюю очередь, своего рода «антиэгоцентризм» – качество, редчайшее даже у людей, убежденных в своей интеллигентности, было неотъемлемой чертой характера Станислава Антоновича и объясняет многое в его поступках и в отношениях с окружающими.
Создание нового гражданского права пореформенной России Станислав Антонович считал самым важным и достойным делом, какое только может выпасть на долю цивилиста. Ради него он откладывал на несостоявшееся «потом» докторскую диссертацию, лишь молча улыбаясь или отшучиваясь в ответ на назойливые напоминания друзей. Ради возможности заниматься этим делом он отказывался от многих заманчивых предложений. Лишь немногие знают, что он, например, отказался от предложения баллотироваться в члены российского Конституционного Суда.
Среди разных обязательств, поручений, заданий и прочих дел Станислав Антонович всегда был готов взять на себя ношу самую тяжелую и принять предложение наименее заманчивое. Это проявлялось едва ли не во всех его поступках – от готовности поселиться в наименее удобном номере гостиницы до согласия написать те главы или статьи проекта ГК, за которые ввиду их очевидной трудности никто не брался.
Называть авторов конкретных частей проекта российского ГК вряд ли следует. И не только потому, что закон автора не имеет.
Дело в другом: написанный кем-то первый вариант тех или иных норм Кодекса проходил через такое сито многих коллективных обсуждений и в большинстве случаев подвергался стольким переделкам, что чаще всего менялся до неузнаваемости. Тем не менее память, да и сохранившиеся бумаги позволяют при необходимости установить имена первоначальных авторов проекта. В отношении Станислава Антоновича это справедливо сделать не только потому, что его нет в живых. Высокое качество сделанного им влекло наименьшее число последующих изменений и переработок. Это относится и к первой статье, написанной им вместе с С.С. Алексеевым, и к огромному (почти в сто статей) разделу II («Право собственности и другие вещные права»), одни главы которого были разработаны им самим, а другие вместе с В.В. Витрянским, и к нормам об удержании кредитором имущества должника (§ 4 главы 23), и к некоторым общим положениям о договорах (главным образом, в главе 27), и к правилам о продаже недвижимости и предприятия (§ 7 и 8 главы 30), о ренте (глава 33), к целому ряду норм в главах, посвященных банковским сделкам (главы 42, 44 – 46). Из этого длинного (и не полного!) перечня можно заметить, что Станиславу Антоновичу меньше всего удалось заниматься как раз тем, что было особенно любо его сердцу – общими положениями обязательственного, прежде всего договорного права. В то же время большинство сделанного им – положения новые для нашего гражданского закона, не имеющие аналогов в двух прежних отечественных ГК.
Забвение собственных интересов, полная самоотдача, работа на износ – все это сочеталось у Станислава Антоновича с удивительно внимательным, заинтересованным, добрым, каким-то даже теплым отношением к тем, с кем ему приходилось работать. И ко всему этому – удивительное чувство такта: опасение обидеть, нежелание показаться назойливым или просто любопытным. Древние слова «aut bene, aut nihil» он относил не столько к умершим, сколько к живущим, предпочитая осуждению чужих поступков сдержанное молчание или огорчительную усмешку. Он никогда ни перед кем не стремился показать свои знания или достижения. Так, уже привыкнув к тому, что на встречах с иностранцами Станислав Антонович не любит говорить по-английски, я вдруг обнаружил, что он почти свободно понимает английскую разговорную речь, легко читает на этом языке профессиональную литературу и хорошо ориентируется в английском гражданском праве. Между тем случаев подчеркнуть это, упомянув к тому же о своей длительной стажировке в Англии, у него и раньше было предостаточно.
Светлый, не столько критический, сколько созидательный ум, глубокая порядочность, скромность, доброта и мягкость в общении сочетались у Станислава Антоновича как у подлинного интеллигента с твердостью убеждений, верностью принципам и, что особенно важно, смелостью в их отстаивании. Никто не был свидетелем тому, чтобы Станислав Антонович робел перед высоким начальством или, тем более, готов был ему угодить изменением своей позиции или умолчанием о ней. А в наиболее сложные моменты политической борьбы, когда жизнь и совесть требовали прямого ответа на вопрос «с кем ты», Станислав Антонович совершал поступки не только честные, но и смелые. В дни августовского путча (1991 г.) при самом активном участии С. А. Хохлова готовился ряд документов Комитета конституционного надзора СССР, обращавших внимание на неконституционность введения в стране чрезвычайного положения и других действий пресловутого ГКЧП. Позднее С.А. Хохлов срочно едет в Душанбе и готовит там заявление председателя Комитета о неконституционности введения режима чрезвычайного положения в Таджикистане и незаконности актов, принятых в условиях этого режима. Когда два года спустя, октябрьской ночью 1993 года москвичи по призыву Е.Т. Гайдара собираются к зданию Моссовета, в их числе оказывается и С.А. Хохлов.
Неожиданными для многих оказались организационные способности Станислава Антоновича. Замысел создания Исследовательского центра частного права, а затем и разработки президентской программы «Становление и развитие частного права в России»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] принадлежит, наверное, в равной мере С.С. Алексееву и Станиславу Антоновичу. Идеи необходимости обеспечить единообразие гражданского законодательства в Содружестве Независимых Государств и начать в России подготовку цивилистов высшей квалификации возникли у нас уже в ходе подготовки проекта ГК России и рождались при самом непосредственном участии Станислава Антоновича. Но все эти идеи воплощались в проекты документов – указов и распоряжений Президента России, постановлений российского Правительства, соглашений глав правительств государств – участников СНГ, и других актов его мыслью, его слогом, его руками. Он заслуженно стал первым ректором Российской школы частного права и вынес на своих плечах основные трудности организации работы Школы и преподавания в ней.
Станислав Антонович не был златоустом. Он не искал для своих выступлений красивых вводных фраз, чтобы сразу овладеть вниманием аудитории, иногда употреблял слова, уместные в просторечьи, но задевавшие слух в научной или политической дискуссии. Его речь привлекала не яркостью выражений или громкостью голоса (его он, кажется, никогда не повышал) – слушать Станислава Антоновича заставляло напряжение его мысли. У него не было пустых выступлений и он никогда, даже читая лекцию несколько часов, не говорил «по написанному». Опытный преподаватель, он любое выступление строил по четкому плану, легко переходил от теоретических и общих рассуждений к подтверждающим их фактам, без затруднений выстраивал собственный пример, чтобы пояснить смысл сложного утверждения или нормы.
В этой книге приведены три выступления Станислава Антоновича и две его статьи, представляющие собой отредактированные стенограммы лекций, прочитанных в Высшем Арбитражном Суде. Разная аудитория – депутаты Думы, судьи одного из высших судебных учреждений страны, научные работники, юристы коммерческих организаций, вчерашние студенты... Трудно не заметить, как по-разному обращается к ним Станислав Антонович: разная степень сложности изложения, тонкости юридического анализа и аргументации, разная тональность подбираемых слов.
Одним из последних публичных выступлений С. А. Хохлова была его речь на открытии Российской школы частного права 17 октября 1995 года[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Станислав Антонович уже чувствовал себя плохо и приехал на открытие Школы из больницы. Но его состояние, о котором можно было догадаться по его виду, никак не отразилось на тех высоких словах, с которыми он обращался к слушателям. А Станислав Антонович, кто сам больше других «вложил душу в создание этой Школы», говорил о том, что «частное право – это, прежде всего, право свободной личности, право честного человека, свободного от вмешательства в его частные дела...», о том, что в России наконец создан «полнокровный Гражданский кодекс», о «светлых идеях частноправовой культуры, которая должна... развиваться в России», говорил о необходимости «высокого юридического профессионализма» как «умения и желания делать с помощью права дело и добро».
Олицетворением именно такого высокого юридического профессионализма был Станислав Антонович Хохлов.
А.Л. МАКОВСКИЙ
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Выступление С.А. Хохлова на заседании Государственной Думы при обсуждении части первой Гражданского кодекса см. на с. 378-384 настоящего сборника.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Организация и техника договорной работы на предприятии. – Свердловск: СЮИ, 1982; Организация договорной работы в народном хозяйстве. – Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та, 1986; Договорная работа. – Свердловск: СЮИ, 1986.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик – первый кодифицированный акт гражданского законодательства, рассчитанный на рыночную экономику, были приняты Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991, № 26, ст. 733) и должны были вступить в действие на всей территории СССР с 1 января 1992 г. В связи с распадом СССР это не произошло. Но Верховный Совет Российской Федерации постановлением от 14 июля 1992 г. предусмотрел их применение на территории Российской Федерации «впредь до принятия нового Гражданского кодекса...» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 30, ст. 1800; 1993, № 11, ст. 393), а Верховный Совет Республики Казахстан постановлением от 30.января 1993 г. – на территории Казахстана «временно, до принятия Гражданского кодекса... « (Ведомости Верховного Совета Республики Казахстан, 1993, № 4, ст. 71).
После распада Союза стал «иностранцем» один из создателей цивилистической школы в Казахстане, блестящий ученый и изумительный человек алмаатинец Ю.Г. Басин, материальные трудности сделали невозможным постоянное участие в нашей работе одного из сильнейших российских цивилистов – теоретиков петербуржца Ю.К. Толстого, ушел в деловую практику, а затем в судейскую работу умеющий соединять высокую теорию с реальной правовой действительностью Д.Н. Сафиуллин. Но уже во время работы над первой частью Гражданского кодекса в нашу группу естественно влились превосходные цивилисты А.С. Комаров и М.Г. Розенберг, чьи научные интересы и практический опыт лежат главным образом в сфере международной торговли, иностранного и международного частного права. Был принят на работу Станиславом Антоновичем и стал незаменимым помощником при подготовке проекта ГК О.Ю. Шилохвост.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Распоряжение Президента РФ от 27 декабря 1991 г. № 133-рп.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Утверждена Указом Президента РФ от 7 июля 1994 г. № 1473 (Собрание законодательства РФ, 1994, № 11, ст. 1191).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. с. 375-377 настоящего сборника.
О ЗНАЧЕНИИ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. Ю.Х. Калмыков
Понятие «общие положения гражданского права» может быть использовано:
- для характеристики норм и институтов, входящих в часть первую Гражданского кодекса РФ, а в учебных планах юридических вузов обычно обозначаемую как «Общая часть гражданского права»;
- рассмотрения правовых норм, включенных в раздел первый Гражданского кодекса, который так и называется – «Общие положения»;
- рассмотрения правил, входящих в состав лишь первых двух глав, которые сами выступают под общим наименованием «Основные положения». В каждом из таких подходов есть свой резон и своя логика. В первом случае анализу приходится подвергать три крупных раздела ГК, посвященных общим положениям, праву собственности и общей части обязательственного права.
Меньшая сфера влияния у норм и институтов, объединяемых первым разделом ГК; он охватывает «Основные положения», «Лица», «Объекты гражданских прав», «Сделки и представительство», «Сроки Исковая давность», И все же правила, закрепленные в этом разделе имеют наиболее универсальное значение и без них невозможно эффективное использование всех остальных институтов гражданского права.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 43
 Что же касается возможности трактовки указанного понятия в самом узком смысле, охватывающем нормы, посвященные характеристике гражданского законодательства, основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей, осуществлению и защите гражданских прав, то она объяснима и оправдана в том смысле, что стержневые идеи и принципы в них закрепленные, пронизывают все без исключения нормы гражданского законодательства. Эта часть ГК является, пожалуй, самой важной. В ней закрепляются исходные положения, имеющие основополагающее значение не только для других разделов Кодекса, но и всей системы актов гражданского законодательства, а также – для правоприменительной практики.
Здесь напрашивается такая аналогия: если первые шестнадцать статей Конституции РФ составляют основу конституционного строя Российской Федерации, то первые шестнадцать статей Гражданского кодекса РФ можно рассматривать в качестве правовой основы экономического оборота страны. Если количественная сторона в данном случае – чистое совпадение, то сущностная оценка соответствующих разделов того и другого акта представляется достаточно обоснованной и правильной.
Меня могут упрекнуть в определенном преувеличении значения основных положений ГК, как это было сделано некоторыми юристами применительно к Кодексу в целом. Уже, например, заявлено, что «годичная практика применения (имеется в виду часть первая ГК – Ю.К.) показала очевидную несовершенность ряда его принципиальных положений, что позволяет сомневаться в высокой оценке этого закона как своего рода «экономической конституции»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Между тем любому непредвзятому исследователю понятно, что «годичная практика» не в состоянии что-либо дать в плане оценки такого сложного акта, как Гражданский кодекс, для этого нужны десятилетия[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В то же время вполне объяснима позиция высших судебных инстанций страны, принявших в течение довольно короткого промежутка времени два совместных постановления их Плену-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 44
мов по практике применения первой части ГК[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]: использование рыночных методов хозяйствования и, соответственно, абсолютно новых правовых норм, институтов, категорий и понятий не могли не подтолкнуть их к выработке рекомендаций, призванных обеспечить единство правоприменительной практики судов.
Сейчас вряд ли есть смысл возрождать полемику с представителями концепции хозяйственного права. Уже все сказано и сказано давно. Сама жизнь подтвердила обоснованность позиции тех, кто всегда выступал за четкое разграничение горизонтальных, товарно-денежных, и вертикальных, управленческих, отношений, не выводил никаких «диагоналей» или не смешивал и не совмещал несовместимое. То, что было верно в принципиальной основе гражданского права даже при административно-командной системе, не может не признаваться правильным в условиях рыночной экономики.
В плане общей оценки Гражданского кодекса есть смысл остановиться на рассмотрении замечания, которое высказывалось и в ходе обсуждения проекта ГК, и уже после принятия Кодекса. Суть его в том, что сфера влияния Кодекса непомерно расширена, его действие пытаются распространить на семейные, трудовые, земельные, природоресурсные и даже административные отношения, что превращает ГК в своеобразный суперкодекс.
Я не знаю, что такое «суперкодекс», понятие это по меньшей мере неюридическое. Если имеется в виду объем Кодекса (в двух его частях уже 1109 статей) и охват им общественных отношений, то это действительно пока самый большой кодификационный акт в системе российского законодательства. Обусловлено такое увеличение объема ГК не «захватническими» устремлениями цивилистов, а чисто объективными факторами. В условиях рынка эта тенденция очевидно неизбежна, т.к. вовлечение в оборот все новых и новых объектов собственности (земельные участки, жилища и т.д.) связано с расширением сферы влияния норм гражданского законодательства, с регулированием соответствующих общественных отношений на основе принципов равенства, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. К тому же в ГК, в одних случаях, просто перекочевали нормы и институты, имеющие межотраслевое значение и пограничный характер (опека и попечительство, регистрация актов гражданского состояния), а в других – появились гла-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 45
вы, определяющие порядок пользования новыми объектами собственности и их перехода от одних субъектов к другим. Относительно наиболее важного из них – земли, в ГК закреплено положение, согласно которому пределы ее включения в оборот определяются земельным законодательством, а правила, по которым этот оборот осуществляется, закрепляются в нормах гражданского законодательства. Словом, в данном случае нет и следов «амбициозной попытки разработчиков ГК включить в сферу его действия регулирование земельных отношений», как отмечают наши оппоненты. Есть лишь стремление поставить в рамки закона то, что уже включено в экономический оборот. Или сфера товарно-денежных отношений должна регламентироваться и нормами земельного законодательства только потому, что речь идет о таком предмете этих отношений, как земля? Однако вряд ли такое возможно применительно к отрасли, явно тяготеющей к публичному праву. К тому же допущение подобного в состоянии повлечь за собой появление в разных отраслях права норм, весьма неодинаково регламентирующих одни и те же общественные отношения.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 46
Первые шестнадцать статей ГК названы мной «правовыми основами экономического оборота» не случайно – они закрепляют прежде всего принципы, или исходные положения, имеющие стержневое значение для всей системы гражданского права, а именно: равенство участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свобода договора; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебная защита.
Закон сейчас четко формулирует принципы гражданского права, дает исчерпывающий их перечень. Думается, это не случайно. Ведь юридические принципы есть основные начала, характеризующие особенности данной системы права, в них выражены главенствующие идеи, пронизывающие все ее клеточки и клетки, структурные подразделения.
Было время, когда из-за несовершенства законодательства не было ясности ни в том, что представляют собою принципы права, ни в том, какие из них у нас действуют. Диапазон высказанных на этот счет суждений оказался широким. Некоторые исследователи решали проблему просто: ограничивались указанием на то, что прин-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 46
 ципы советского гражданского права – это принципы социализма[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В многочисленных учебниках гражданского права фигурировали разные (обычно, в пределах 5-7) принципы, а в посвященной им специальной докторской диссертации уже насчитывалось около двух десятков отраслевых, подотраслевых и прочих принципов советского гражданского права[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Обстоятельно проблема принципов права была рассмотрена в фундаментальной работе С.Н. Братуся «Предмет и система советского гражданского права». Предложив собственное юридико-фило-софское определение этого понятия («принцип – это ведущее начало, закон данного движения материи или общества, а также явлений, включенных в ту или иную форму движения»)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и призвав не путать юридические принципы ни с экономическими законами, ни с правовыми нормами и институтами, он отмечал, что «основные принципы какой-либо отрасли права мы должны обнаружить в самих нормах, составляющих в совокупности данную отрасль; если же там принципы прямо не сформулированы, они должны быть обнаружены из общего смысла норм. В последнем случае в выявлении и формировании принципов отрасли права большую роль играет практика (административная, судебная, арбитражная) и правовая наука»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Высказанные С.Н. Братусем рекомендации не утратили своего значения и в наших условиях. Можно только сожалеть, что о них забывают некоторые нынешние исследователи проблемы; прежде всего, жаль, что поиски принципов ведутся лишь в тех случаях, когда в самих правовых нормах «они прямо не сформулированы». А если сформулированы, если прямо названы, если только что вступивший в силу закон содержит четкий их перечень?
Мне кажется, при таких условиях не остается причины для различной трактовки этого вопроса, хотя не все разделяют такую точку зрения.
В одних случаях приводят перечень принципов гражданского права, который имеет «усеченный» характер и включает лишь не-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 47
прикосновенность собственности, свободу договора, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебной защиты[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. За бортом здесь оказываются принципы равенства участников гражданских правоотношений и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела.
В других случаях, вместо необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты, появляются принципы дозволительной направленности гражданско-правового регулирования, а также – свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Что можно сказать по этому поводу? Ни на чем не основано, прежде всего, исключение из перечня, предусмотренного законом принципа равенства. Есть явления, которые можно рассматривать с разных сторон; в этом смысле равенство может выступать в качестве:
- принципа гражданского права;
- метода гражданско-правового регулирования;
- признака, свойственного частному праву в целом.
Словом, равенство – это и основное начало, пронизывающее всю систему гражданского права (принцип), и способ воздействия на соответствующие общественные отношения (метод), и критерий, с помощью которого гражданское (частное) право отграничивают от права публичного. Правда, по последнему вопросу с давних времен идут споры относительно того, как правильнее определить черту между правом частным и правом публичным, и, несмотря на высказывавшееся ранее скептическое замечание относительно того, что «это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], в науке, думается, преобладает точка зрения, согласно которой «частно-правовое отношение построено на координации субъектов..., публично-правовое отношение построено на начале
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 48
субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Продолжая разговор о принципах гражданского права, нельзя согласиться как с исключением из установленного в Кодексе их перечня принципа недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, так и с заменой принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав требованием свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.
Особенность частного права всегда состояла в обеспечении частного интереса, интересов отдельных лиц. Вот почему рассматриваемый принцип характерен для гражданского права: здесь затрагивается частный интерес; имеет место не обычное, а произвольное вмешательство в частное дело. Конкретно действие принципа невмешательства в частные дела может проявляться в том, что:
- никто не вправе вмешиваться в тайну личной, в том числе, семейной жизни;
- никто не вправе вторгаться в сферу правомерной предпринимательской деятельности другого лица. Рынок предполагает свободу в принятии решения хозяйствующими субъектами и роль государства ограничивается здесь, главным образом, законодательством, правовым регулированием экономических отношений;
- закон охраняет информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну (ст. 139 ГК), тайну банковского счета и банковского вклада (ст. 857 ГК).
Принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела – своего рода правило, которое может иметь и определенные исключения. Когда происходит столкновение частного и публичного интереса[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], закон нередко отдает предпочтение последнему. Так, может быть поставлен вопрос об ограничении правомочий собственника, если владение, пользование или распоряжение землей осуществляется таким образом, что это наносит вред окружаю-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 49
щей среде или ведет к нарушению прав и законных интересов других лиц.
Правда, в указанном случае нет оснований говорить о произвольном вмешательстве кого-либо в частные дела; коллизия между частным и публичным интересом здесь разрешается непосредственно самим законом.
И последнее. Принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав не может подменяться требованием свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств по той простой причине, что он охватывает более широкую сферу отношений. Свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств – одно из многочисленных проявлений этого принципа, имеющего отношение не столько к конкретным действиям, сколько к проблеме содержания гражданской правоспособности. Известно, что граждане сейчас «могут заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью» (ст. 18 ГК), а юридическое лица – коммерческие организации «могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом» (ст. 49 ГК). Таким образом, правовые возможности граждан и юридических лиц сейчас настолько расширены, что возникла потребность в закреплении принципа беспрепятственного осуществления ими своих прав.
При рассмотрении проблем, связанных с общими положениями гражданского законодательства, нельзя не остановиться на значении постановлений высших судебных инстанций страны и судебной практики в целом. Давние споры на эту тему[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] получили продолжение и после принятия нового ГК[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], но, думается, без учета двух новых факторов: особой роли постановлений Конституционного
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 50
Суда Российской Федерации; значительного расширения в условиях рынка сферы судебного усмотрения.
В перечне актов, содержащих нормы гражданского права (ст. 3 ГК), нет постановлений судебных органов. Ничего удивительного в этом нет, так как у парламента и суда разное назначение, у каждого из них свои функции. И все же в условиях нового времени усилились позиции тех, кто считал руководящие постановления Пленума Верховного Суда (сейчас – всех высших судебных органов РФ) источниками гражданского права. В Конституции РФ (ст. 126, 127), в Федеральном конституционном законе от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и актах, определяющих статус двух высших судебных инстанций РФ, отмечается, что они дают разъяснения по вопросам судебной практики. Вместе с тем очевидно, что в процессе толкования юридических норм Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный уд РФ порою вынуждены формулировать такие правила, которые приобретают значение источника права (в литературе их нередко называют «правоположениями»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Об общей тенденции, направленной на расширение сферы судебного усмотрения, свидетельствуют:
- признание источниками гражданского права обычаев делового оборота. Вопрос о том, является ли «широко применяемое правило поведения» обычаем делового оборота, входит в компетенцию суда. Но почему, идя по этому пути, не признавать свойства источника права также за правилами, формулируемыми в процессе принятия повторяющихся судебных постановлений? Это своего рода «обычаи» судебной практики;
- появление в гражданском законодательстве большого количества оценочных понятий (добросовестность, разумность, справедливость и т.д.), без использования которых невозможно правильное разрешение конкретных дел. «Расшифровывать» их будут суды применительно к каким-то определенным группам общественных отношений, что опять же приведет к необходимости определенной их трактовки;
- более широкое применение институтов аналогии закона и аналогии права;
- распространение судебной формы защиты на отношения, защита которых раньше обеспечивалась другими средствами.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 51
Перечисленные обстоятельства в совокупности с необычайно широким кругом отношений, которые невозможно регламентировать с помощью законов и иных правовых актов, приведут к необходимости восполнения пробелов при посредстве «толковательного» судебного нормотворчества. Кстати, признаки подобного восполнительного правотворчества уже можно обнаружить в новых постановлениях высших судебных инстанций страны. Новый Гражданский кодекс, закрепляя понятие эмансипации, подразумевает под ним возможность объявления несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным. Каких-либо ограничений такой возможности сам Кодекс не предусматривает. Между тем в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» отмечается, что такой гражданин наделяется правами и обязанностями в полном объеме «за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законом установлен возрастной ценз (например, статья 13 Закона РФ «Об оружии», ст. 19 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе»). Исходя из положений части третьей статьи 55 Конституции Российской Федерации, такое ограничение прав и свобод является допустимым»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В этом постановлении все правильно кроме одного: оно нарушает субординационную систему, установленную в статье 3 и других исходных положениях Кодекса. Сказанное, во-первых, означает, что ГК имеет верховенство и приоритет перед любым федеральным законом, содержащим нормы гражданского права. Во-вторых, возможные отступления от его положений должны содержаться в отсылочных нормах самого Кодекса, либо вводного закона к нему. Как это сделано, например, в статье 454 ГК или в статье 9 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В-третьих, обращение к части 3 статьи 55 Конституции РФ для ограничения гражданских прав, приобретает в практике Высших судов характер палочки-выручалочки (Конституционный Суд сослался на указанную норму при решении вопроса о колхозном дворе[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]). В постановлении двух Пленумов от 1 июля 1996 г. это было сдела-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 52
но лишь для большей убедительности, ибо аналогичное правило содержится в самом Гражданском кодексе РФ. Словом, указанное постановление в процессе толкования статьи 27 ГК по существу сформулировало новое правило, которое лучше бы со временем переместить непосредственно в Гражданский кодекс РФ[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Особое значение для гражданского права имеют постановления Конституционного Суда РФ, в которых дается толкование Конституции РФ и которые основаны на рассмотрении жалоб граждан в связи с нарушением их прав, когда проверяется конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле.
Сказать, что Конституционный Суд РФ при рассмотрении вопросов, входящих в его компетенцию, творит право, нельзя. Наоборот, он стремится как-то отмежеваться от законодательных органов и в то же время «подсказать» им, какие акты нуждаются в скорейшей разработке и принятии, особенно когда речь идет о федеральных конституционных законах.
И все же постановления Конституционного Суда РФ порою находятся «на грани фола»: функции конституционного контроля в них переплетаются и смешиваются с тем, что характерно для органов, осуществляющих законодательную деятельность. Когда Конституционный Суд отмечает в своем постановлении, что та или иная норма права, в связи с ее несоответствием Конституции РФ, утрачивает юридическую силу, он по существу отменяет в этой части закон (так было при рассмотрении вопросов, связанных с оценкой прописки, временного отсутствия на жилой площади, статуса колхозного двора). Между тем принятие и отмена закона (или какой-то его части) – прерогатива парламента; обе эти стадии взаимосвязаны и характеризуют либо процесс формирования права, либо его совершенствование. Согласен с тем, что отметил в особом мнении один
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 53
из судей Конституционного Суда (речь не об оценке решения по существу, а о полномочиях Конституционного Суда). «Исходя в своей аргументации из факта непризнания колхозного двора в качестве самостоятельного субъекта российского права (законодательства), Конституционный Суд в этом случае фактически берет на себя функцию законодателя»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Нельзя вместе с тем не отметить, что такая практика Конституционного Суда РФ находится в полном соответствии со статьей 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», в которой прямо говорится, что «акты или отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Поэтому давая оценку такого рода решениям, можно сказать, что они:
- имеют направляющее для судебной практики значение, ибо обязательны прежде всего для судов;
- характеризуют прямое действие Конституции; там, где теряет силу норма отраслевого законодательства, вступает в действие правило, закрепленное в Конституции РФ. Спорным был и остается вопрос о том, что понимается под прямым действием Конституции. Когда-то один из видных представителей общей теории права высказался в том смысле, что прямое действие Конституции – это такая ситуация, при которой суд практически по каждому делу ссылается не только на нормы отраслевого, но и конституционного законодательства. Примерно такой же является позиция В.М. Лебедева, который ныне со ссылкой на недавно принятое постановление Пленума Верховного Суда РФ отмечает: «Верховный Суд ориентировал суды на применение Конституции Российской Федерации как акта прямого действия при рассмотрении гражданских и уголовных дел. К сожалению, реализация принципа прямого действия Конституции еще не стала нормой в деятельности судов при осуществлении правосудия»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
К сожалению, трудно сделать какие-либо выводы относительно понятия прямого действия Конституции после ознакомления с книгами, которые, казалось бы, должны содержать ясный ответ на этот вопрос – «Комментарий к Конституции Российской Федерации» и «Конституция Российской Федерации. Энциклопедический
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 54
словарь»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Нельзя согласиться и со следующим толкованием указанного понятия: «нормы Конституции Российской Федерации имеют прямое действие в Российской Федерации. Все правовые акты должны соответствовать Конституции Российской Федерации. Акты и действия, противоречащие Конституции Российской Федерации, не имеют юридической силы»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Кто же будет возражать против того, что все акты должны соответствовать положениям Основного Закона? Так было всегда, так должно быть и в дальнейшем. Все дело в том, что эти правильные суждения не способствуют прояснению ситуации.
Вряд ли положение о прямом действии Конституции означает, что ее правила во всех случаях должны применяться вместе с нормами текущего законодательства В этом нет необходимости. Обычные законы, если они отвечают потребностям общественной практики, эффективны и соответствуют положениям Конституции, в состоянии самостоятельно обеспечивать регулирование соответствующих общественных отношений. Для того они и принимаются.
Понятие «прямое действие Конституции» означает:
а) необходимость применения норм Конституции, в тех случаях, когда нет актов текущего законодательства,
б) необходимость применения норм Конституции в ситуации, когда акты текущего законодательства имеются, но они противоречат положениям Основного Закона. В статье 79 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» на этот счет сказано следующее: «В случае, если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».
К проблеме прямого действия Конституции РФ примыкает и вопрос о возможности восполнения пробела в праве при посредстве указов Президента РФ в тех случаях, когда Конституция требует принятия федерального закона. Например, в статье 36 Конституции РФ говорится о том, что условия и порядок пользования землей определяются на основе федерального закона, а 7 марта 1996 г. появ-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 55
ляется Указ Президента РФ № 337 «О реализации конституционных прав граждан на землю»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], который до принятия Земельного кодекса призван регламентировать соответствующие общественные отношения.
Правильно ли это? Конституционный Суд РФ применительно к другому делу высказался следующим образом: «не противоречит Конституции Российской Федерации издание им (Президентом РФ – Ю К) указов, восполняющих пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения, при условии, что такие указы не противоречат Конституции Российской Федерации и федеральным законам, а их действие во времени ограничивается периодом до принятия соответствующих законодательных актов»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Вряд ли такую рекомендацию можно признать правильной.
Во-первых, такого рода указы Президента РФ, в том числе и упомянутый Указ о земле, противоречат Конституции РФ уже потому, что сама Конституция, применительно к конкретным отношениям, требует их урегулирования на уровне закона. Президент РФ может (и то, в пределах его полномочий[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], а не на основе статьи 80 Конституции, определяющей его общий статус) восполнять пробелы там, где подобного требования Основной Закон не предусматривает. Нигде не сказано о том, что в каких-то ситуациях Президент РФ вправе подменять парламент и вместо законов применять указы.
Во-вторых, издание указов в рассматриваемых ситуациях, парализует возможность прямого действия Конституции РФ. Содержание рассматриваемого требования можно истолковать так: для соответствующих общественных отношений важно, чтобы были использованы в совокупности нормы Конституции и федерального закона, либо, в крайнем случае – только Конституции РФ. Уровень иных правовых актов здесь не подходит. Не случайно Закон о Конституционном Суде РФ, говорит о непосредственном действии Конституции, лишь там, где есть пробел в законодательстве. 
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 56
 В-третьих, названный Указ о земле противоречит не только Конституции РФ, но и Гражданскому кодексу РФ, ибо, как уже отмечалось, вопросы, связанные с определением пределов включения земли в оборот, должны решаться на основании закона, а не иных актов. Косвенным подтверждением этого можно считать и то, что в самом Указе Президента РФ говорится о его действии впредь до принятия Земельного кодекса Российской Федерации.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 57

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Андреев В.К. Гражданский кодекс Российской Федерации и новейшее законодательство.- Государство и право, 1996, № 4, с. 110. Гражданский кодекс РФ, безусловно, один из самых фундаментальных, и, одновременно, грамотных с юридико-технической стороны актов, принятых в условиях современной России. Однако никто и никогда не переоценивал его роли и значения; наоборот, вполне нормальным является то, что по поводу ГК в нашей литературе уже высказываются различные замечания. – См. Рахмилович В. А.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации. – Государство и право, 1996, № 4, с. 117 – 127.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1995, № 5, с. 48-51; 1996, № 9, с. 5 – 20.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Советское гражданское право. Учебник для юридических высших учебных заведений / Под ред. Д.М. Генкина. – Т. 1. – М.,1950, с. 7.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Свердлык Г. А. Принципы советского гражданского права. – Красноярск, 1985, с. 17 и др.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М.,1963, с. 135. (Курс сов. гражданского права).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М.,1963, с. 136. (Курс сов. гражданского права).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Гражданское право России: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова; Ин-т. законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. – 4.1. – М., 1996, с. 11.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева; С.-Петерб. гос. унив. – 4.1. – М.,1996, с. 15.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) / Вступ. статья Е.А. Суханова. – М.,1995, с. 9.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве / Вступ. статья С.С. Алексеева; Исслед. центр частного права. – М.,1994, с. 35.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В.В. Витрянский считает указанную проблему актуальной и предлагает «ограничить применение публично-правовых норм, разрушающих принципы частного права». – См. Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота. Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук / МГУ им. М.В. Ломоносова. – М., 1996, с. 45.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Обстоятельному анализу различные взгляды, высказанные по вопросу о правовом значении руководящих постановлений Пленума Верховного Суда, подверг в свое время И.Б.Новицкий. См. Новицкий И Б. Источники советского гражданского права / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М , 1959. (Курс сов. гражданского права).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В новых учебниках этот вопрос трактуется по-разному. Если в одном из них говорится, что «постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права» (Гражданское право: Учебник, с. 34), в другом отмечается, что «даваемые высшими органами суда и арбитража разъяснения по применению законодательства могут приобретать характер дополнительного источника гражданского права» (Гражданское право России. Курс лекций, с. 21 – 22).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1997, № 1, ст. 1.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Впервые это понятие употребил С.С Алексеев. – См. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе – М.. 1971, с. 135.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 9, с. 9.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1996, № 5, ст. 411.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1996, № 4, ст. 408.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В литературе правильно отмечается, что нормотворческая деятельность Высших судов обусловлена тем, что «развитие общественных отношений в ряде случаев опережает развитие действующего законодательства и, кроме того, зачастую уже в момент вступления в силу нового законодательства в нем обнаруживаются пробелы ... «. Верно и то, что «при издании новых нормативных актов законодатель обычно включает в них те положения, которые выработаны судебной практикой и закреплены в Постановлениях пленума». – Стоякин Г.Я. Роль судебной практики в формировании гражданского правоотношения -В кн.: Актуальные проблемы гражданского права: Межвузовский сборник научных трудов / Свердловский юрид. Ин-т. им. Р А. Руденко. -Свердловск, 1986, с. 57.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1996, № 4, ст. 408.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1994, № 13, ст. 1447.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Лебедев В М Прямое действие Конституции Российской Федерации и роль судов – Государство и право, 1996, № 4, с. 3.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий к Конституции Российской Федерации / Ин-т. законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ – М , 1994, с 48, Конституция Российской Федерации Энциклопедический словарь / В А Туманов, В Е Чиркин, Ю А Юдин. Рук. авт. Колл. С.М. Шахрай – М., 1995, с. 194.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Конституция, закон, подзаконный акт / Отв. ред. Ю А Тихомиров, Ин-т. законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. – М., 1994, с. 9.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1996, № 11, ст. 1026.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Постановление Конституционного Суда РФ от 30 апреля 1996 г. № 11.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года № 1969 «О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации» и пункта 2.3. Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации, утвержденного названным Указом» (СЗ РФ, 1996, № 19, ст. 2320) Конституция, закон, подзаконный акт, с. 37.
ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС И ГОСУДАРСТВО. В.Ф. Яковлев
 Проблема «Гражданский кодекс и государство» имеет несколько аспектов. Прежде всего, означает ли переход к рыночным отношениям, гражданскому обществу и, следовательно, утверждение Гражданского кодекса в качестве главного регулятора экономических отношений, уход государства из экономики? В представлении многих сторонников радикальных реформ это выглядело именно таким образом. Рыночная экономика – экономика саморегулирующаяся. Достаточно отделить ее от государства, освободить от оков, от удушающих объятий со стороны государства, ликвидировать государственную собственность, отменить плановое распределение производимой продукции, централизованное регулирование цен, и экономика прекрасно заработает. Эта часть работы разрушительного характера была проделана очень быстро. И мы имеем то, что имеем на сегодняшний день. Одной из причин катастрофического падения производства является как раз то, что государственно-правовая часть ведущихся преобразований должным образом не была проработана. Не было какого-либо макета, плана государственно-правового обеспечения идущих в стране социально-экономических преобразований. И только по ходу дела мы вынуждены убеждаться в том, что без государства, без его регулирующего воздействия на экономику все разваливается и рассыпается.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 58
 Жизнь указала на то, что введение рыночной экономики, широкое использование в ее построении товарно-денежных отношений отнюдь не означает ухода государства из экономики. Другое дело, что государство должно выполнять в рыночной экономике совершенно иные функции, нежели те, которые оно выполняло раньше. Если раньше государство было непосредственно хозяйствующим субъектом, главным, а по существу чуть ли не единственным собственником средств производства, если государство в силу этого было вынуждено экономику вести по плану и с жестким централизованным регулированием, потому что другой экономики на базе государственной собственности в принципе не могло быть, то это не означает, что переход к новым экономическим отношениям, к новому экономическому строю устраняет государство из экономики. Это одно из глубоких и весьма значимых по своим последствиям заблуждений, от которых мы вынуждены избавляться.
Первый аспект проблемы соотношения гражданского законодательства и государства состоит в том, что в конечном счете Гражданский кодекс – это порождение государства. Гражданское право – это право и оно должно быть либо создано государством, либо по крайней мере признаваемо и поддерживаемо им. Как и любая другая отрасль права гражданское право опирается на государство и без его поддержки функционировать должным образом не может. В частности гражданское право не может обойтись без государственного принуждения. В гражданском праве довольно много мер, которые могут использоваться и используются в принудительном порядке. Деятельность арбитражных судов, а также деятельность судов общей юрисдикции по гражданским делам в значительной степени состоит как раз в том, чтобы от имени государства санкционировать использование и применение принуждения, обеспечивающего реализацию гражданско-правовых норм.
Парадокс состоит в том, что государство, внедряя гражданское право в экономику, действительно ослабляет свою роль потому, что переводит экономику в значительной степени на начала саморегулирования. Начинают активно действовать сами субъекты – участники экономических связей, просыпается их инициатива, они наделяются автономией, диспозитивностью, возможностью саморегулирования. И действуют они активно потому, что у них появляется возможность приобретения прав, как средств удовлетворения их материальных и духовных интересов. В этом и состоит великое преимущество рыночной экономики перед командной. Внедряя эти
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 59
начала саморегулирования, государство, разумеется, уменьшает свою роль в экономике. Но оно не может самоустраниться от нее. Самоустранение государства может привести к печальным, а иногда даже к гибельным последствиям. То, что происходит сегодня в Албании, является одной из иллюстраций этого. Наше общество также находилось в достаточно опасном состоянии. То обстоятельство, что государство позволило всякого рода финансовым компаниям обирать граждан-вкладчиков, делать это в больших масштабах и без последующей компенсации потерянных средств, конечно, способно создать социальную напряженность в обществе. А главное – действительно поставить под удар в принципе правильные преобразования в экономике. Государство не должно сбрасывать с себя то бремя, которое оно несет перед обществом, перед гражданами по защите их прав и интересов через регулирование экономических отношений, установление и поддержание правил экономических отношений.
Второй аспект проблемы «государство – гражданское право» состоит в том, что государство в известной мере продолжает выступать в качестве собственника и в силу этого оно является носителем гражданских прав и обязанностей, участником гражданских отношений. В одних случаях оно делает это опосредованно, через свои предприятия и учреждения. В других случаях – напрямую, когда оно, например, выпускает облигации и т.д. Так или иначе государство является участником рыночных отношений. Может быть, это вопрос не столько правовой, сколько вопрос экономической политики, но всегда государство и общество должны иметь более или менее четкие представления относительно того, какими должны быть масштабы государственной собственности, какие масштабы существования государственной собственности являются оптимальным для этого общества, для этих конкретных условий.
Если сохраняются и существуют одновременно государственная и частная собственность, то появляется совершенно особая проблема, которая нуждается в правовом ее разрешении. Государственная собственность – всегда как бы собственность без хозяина. А частная собственность – это собственность определенного лица, весьма заинтересованного в увеличении объемов этой собственности и не заинтересованного в ее уменьшении. Когда длительное время рядом существует государственная и частная собственность, то возникает сложная проблема установления между ними нормальных взаимоотношений. Конечно, государственная собственность может
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 60
в массовых масштабах превращаться в частную собственность в результате приватизации. Но это должно производиться на основе закона, в строгом соответствии с законом и той экономической политикой, которую осуществляет государство. Но достаточно здесь не досмотреть, не дорегулировать, и происходит не только та приватизация, которая имелась в виду по закону, но и приватизация, которую в народе метко обозначили «прихватизацией», т.е. незаконное перекачивание государственного имущества в частный сектор.
И это огромнейшая проблема, которую хорошо чувствуют на западе, там, где есть государственная собственность, а она есть везде. Она существует в значительных масштабах в странах Европы, может быть, в меньших в США. Но и в США четко отработаны механизмы правового регулирования всего того, что связано с государственной собственностью. Американские специалисты, например, классифицируют договоры в американском праве на три группы. Во-первых, это договоры между предпринимателями. Во-вторых, договоры потребительские, между предпринимателем и гражданином-потребителем. И наконец, договоры в которых так или иначе участвуют государственные средства, государственное имущество. Степень нормативного и индивидуального правового регулирования в этих трех договорах, хотя они подчиняются определенным общим правилам, абсолютно различна. Где меньше всего государственного регулирования, больше всего свободы, саморегулирования, регулирования с помощью договора? Конечно, в сфере предпринимательских договоров. Если же взять потребительские договоры, то и в американском праве вмешательство государства, если под вмешательством государства понимать правовое регулирование, значительно больше. В сфере гражданских отношений, в которых участвует государственное имущество, зарегулировано буквально все. И это вполне объяснимо и правильно, если исходить из того, что и государственная собственность – это тоже собственность, т.е. имущество, принадлежащее определенному субъекту, а не ничейное имущество, не имущество безхозяйное.
Такого рода проблемы, и сегодня очень серьезные, есть и у нас. Обычно мы больше обращаем внимание на вещественный состав государственной собственности – на имущество, на предприятия, здания, сооружения, оборудование, сырье, материалы. В государственной сфере как раз отсутствие четкого регулирования, в том числе обязательственных отношений, и приводит к тому, что денеж-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 61
ные средства из государственного кармана не попадают по адресу -к пенсионерам, к тем, кто должен получить заработную плату за свой труд в государственной сфере из государственного бюджета, поскольку деньги по ходу их движения перехватываются частными структурами и в течение некоторого времени используются в обязательственно-правовом обороте в качестве источника увеличения уже частных накоплений. Может быть это нормальное явление для так называемого периода первоначального накопления капитала? Но тогда надо об этом прямо и четко сказать в законе и определить условия, на которых это возможно. Однако это идет вопреки закону, поскольку нет здесь ни должного регулирования, ни должного контроля. И это самая большая проблема сегодняшнего дня, касающаяся участия государства и его средств в гражданско-правовом обороте.
Главный аспект соотношения Гражданского кодекса, гражданского законодательства и государства – это вопрос о соотношении публичного и частного права. И если, приступая к крупным преобразованиям, мы недостаточно проработали вопросы их правового обеспечения, то больше всего это относится к исходным вопросам о соотношении публичного и частного права. Как это часто, к сожалению, происходит и в других сферах, в правовой тоже из одной крайности легко переходим в другую. По существу полностью отрицая частное право в экономике в прошлом, исходя из того, что для нас в экономике все публично-правовое, мы довольно легко и просто перешли в состояние прямо противоположное. Теперь у нас в экономике мало что осталось из публично-правового, ну разве что Уголовный кодекс. А то, что есть публично-правового, то оно абстрактно-архаичное, не современное, не соответствующее новым реалиям, новым отношениям и потребностям сегодняшнего дня. Когда говорят о том, что хорошо, что цивилисты объединились и смогли создать новый ГК России, а публичники еще никак не могут объединиться, то надо иметь в виду еще необходимость объединения цивилистов и публичников, т.е. тех, кто работает в сфере частного и публичного права, потому что без установления оптимального соотношения между тем и другим сколько-нибудь совершенного механизма регулирования экономических отношений нет и быть не может
Здесь есть по крайней мере три задачи. Во-первых, установление оптимального соотношения и взаимодействия публично-правового и частноправового регулирования экономических отношений
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 62
в целом. Действительно, важно обеспечить пропорциональное использование для экономического регулирования наряду с гражданским и административного, финансового, налогового законодательства.
Во-вторых, надо учитывать, что есть проникновение одного в другое. В гражданском законодательстве, Гражданском кодексе совершенно определенно присутствуют элементы публично-правового регулирования. Когда вырабатывалась концепция нового Гражданского кодекса, то, естественно, этот вопрос был одним из главных. Можно было сделать Гражданский кодекс абсолютно либеральным, создать его как исключительно частноправовой акт. А можно было исходить из необходимости вкрапления в него некоторых элементов публично-правового регулирования. Наш Гражданский кодекс создан скорее по второй модели, и это правильно. Если было бы иначе, то, очевидно, недостатков регулирования экономических отношений было бы еще больше.
Наконец, очень важная задача – это задача четкого разграничения предметов и сфер применения публичного и частного права. Эта задача оказалась практически весьма сложной, например, для арбитражных судов, да и не только для них. Подчас рассматривая дела, суды иногда и не ставят перед собой вопросы, проясняющие именно эту проблему. С какими отношениями суд имеет дело, с отношениями публично-правовыми или с частноправовыми? Можно ли применить нормы гражданского права для регулирования и в каких пределах, или нельзя? В настоящее время, например, в судебной практике вырисовывается проблема огромного значения. Через судебные решения можно полностью разрушить государственный бюджет, как его доходную часть, так и расходную. Доходную часть бюджета уже начали разрушать с помощью поправки, принятой Государственной Думой к статье 855 ГК РФ об очередности взыскания долгов. Депутаты активно работали над государственным бюджетом на 1997 г., может быть не подозревая, что они эту работу в значительной степени пустили насмарку принятием поправки к статье 855 ГК. Если в 1996 г. доходная часть бюджета формировалась очень трудно, то в 1997 г. она будет формироваться еще труднее. Кроме того, сейчас стали предъявляться иски о взыскании из государственного бюджета средств, которые в государственном бюджете не заложены. Иски предъявляются и гражданами, и юридическими лицами в порядке защиты прав по ГК РФ на основании соответствующих законов или правительственных постановлений.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 63
Это касается законов о ветеранах, о чернобыльцах, нормативных актов о передаче социально-культурной сферы и жилищ муниципальным образованиям и т.д. Реализация этих актов часто бюджетом не обеспечена, в нем не предусмотрены соответствующие средства. Но предъявляются иски в соответствии с законом. Как быть судам? Видимо, надо удовлетворять эти требования. Но тогда от бюджета ничего не останется. А бюджет – это тоже закон. И в бюджете нет лишних средств. Все, что будет взыскано сверх того, что предусмотрено в бюджете, на самом деле будет взыскано за счет какой-то другой статьи расходов. Кроме того, возникает вопрос, каким образом выполнить такое судебное решение. Судебный исполнитель произведет изъятие из бюджета средств, которые не предусмотрены бюджетом, или исполнит решение путем продажи государственного имущества? Но ни то, ни другое не предусмотрено финансовым законодательством. Кроме того, нет ответа и на вопрос, а применимо ли при рассмотрении этих исков гражданское право. Некоторые полагают, что гражданское право здесь применимо, поскольку государство не действует и этим причиняет кому-то вред, поэтому обязано к возмещению вреда. Или утверждают, что поскольку государство что-то кому-то не выплатило, то оно неосновательно обогатилось и несет последствия неосновательного обогащения. Ориентируют на то, чтобы институты гражданского права применялись для разрешения финансовых споров, споров в сфере финансовых отношений, бюджета. Но ведь это – публичные отношения, а не частные отношения. Стороной в этих отношениях является государство. И за бюджетом стоит публичный интерес, интересы общества, интересы каких-то групп населения, которые также пострадают при удовлетворении подобных исков.
Что касается проникновения элементов публично-правового регулирования в ткань гражданского права, то для этого существует несколько причин. Первая – это особенность некоторых объектов собственности. Например, отношения собственности на землю, на природные ресурсы не могут регулироваться только гражданским правом. И нигде они не регулируются только гражданским правом. В регулировании отношений собственности на эти объекты всегда участвует и публичное право. Без понимания этого и без установления оптимального соотношения того и другого можно бесконечно спорить о том, должна ли быть частная собственность на землю или нет. Частная собственность на землю в нормальной экономике существует и никаких проблем не создает. Именно потому.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 64
что регулирование отношений частной собственности не является только частноправовым. Всегда присутствует элемент публично-правового регулирования. В сочетании они обеспечивают интересы как индивидуума, собственника земли, так и соответствующие публичные интересы.
Вторая причина присутствия элементов публичного права в гражданско-правовом регулировании – это, конечно, необходимость защиты экономически слабой стороны. Особенно это актуально для регулирования отношений с участием банков и других финансовых компаний. Сейчас разрабатываются новые законы о банкротстве, в том числе банкротстве банков и финансовых учреждений. Применительно к банковским, финансовым учреждениям вопрос не в том, чтобы был закон о банкротстве, и было бы отлажено банкротство банков. Вопрос как раз в том, что поскольку банки являются центром экономики и от их существования, от их нормального функционирования зависит состояние всей экономики и права, а также интересы огромного числа вкладчиков, то деятельность банков должна регулироваться не только гражданским правом. Здесь элементы публично-правового регулирования совершенно необходимы. Начиная с того, что банки имеют специальную правоспособность, что деятельность банков лицензируется, что деятельность крупных банков находится под постоянным, неусыпным контролем и является деятельностью прозрачной, и кончая тем, что государство видит свои задачи не в том, чтобы обанкротить банк, а как раз в том, чтобы предотвратить банкротство банка. Банкротство банка означает, как правило, банкротство огромного количества людей, вкладчиков, то есть этой самой слабой стороны в гражданских отношениях. Исходя именно из этого здесь действительно довольно интенсивно используются, должны использоваться элементы публично-правового регулирования. Поэтому как только появляются признаки того, что банк зашатался, при хорошей системе регулирования, секретно, потому что нельзя делать это гласно, иначе вкладчики бросятся забирать свои вклады и окончательно добьют этот банк, принимаются оперативные меры для оздоровления банка. Таким образом и в данном случае нельзя просто исходить из того, что все само собой образуется, урегулируется с помощью гражданско-правовых институтов.
Защита слабой стороны в Гражданском кодексе России представлена очень неплохо. Мы видим нормы, относящиеся к публичному договору, договору присоединения, и другие, которые как раз
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 65
направлены на защиту интересов гражданина, потребителя. Например, есть запреты уменьшать по этим договорам ответственность предпринимателя перед гражданином, потребителем. К сожалению, нет многих конкретных законодательных актов, которые развивали бы эти правильные подходы Гражданского кодекса. Многие законодательные акты еще не приняты и принятие их недопустимо задерживается.
Одна из причин активного использования публично-правового регулирования в сфере действия Гражданского кодекса – это, конечно, необходимость ограничений монополий с целью обеспечения нормальной конкуренции.
Еще одна сфера, где наряду с гражданско-правовым требуется и публично-правовое регулирование, – это сфера внешней торговли. Вот здесь мы великие либералы. А между тем западные системы в этой сфере являются весьма жесткими. Общеизвестно, каким ограничениям мы подвергаемся во внешней торговле, и насколько сложно преодолеть эти ограничения при взаимоотношениях со странами европейского экономического союза.
В Гражданском кодексе РФ обозначены основные элементы использования публично-правового регулирования для нормального построения отношений, строящихся в целом на частноправовых началах. Предусмотрена, например, необходимость регистрации предпринимательской деятельности, юридических лиц, недвижимости. Жаль лишь, что до сих пор нет законов, регулирующих регистрацию недвижимости и сделок по недвижимости, ибо весь мир знает, что если нет хорошо отлаженной системы регистрации недвижимости и сделок по недвижимости, то нет и нормальной рыночной экономики. Хорошо, что в Гражданском праве присутствуют и такие элементы публично-правового регулирования, как лицензирование деятельности в необходимых случаях. Сохраняются, там, где это требуется, отдельные элементы специальной правоспособности, в частности для сфер отношений государственной собственности, для деятельности банков, страховых компаний. Принудительная реорганизация и прекращение юридических лиц – это тоже, конечно, элементы публичного регулирования.
Задача состоит в том, чтобы эти правильные подходы, обозначенные в Гражданском кодексе, были бы реализованы в конкретных законодательных актах, которые обеспечили бы создание нормальных механизмов регулирования экономических отношений.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 66
ГРАЖДАНСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГОСУДАРСТВА ЗА АКТЫ ВЛАСТИ. А.Л. Маковский
Первой нормой общего характера, решившей плохо ли, хорошо ли, но в принципе проблему гражданской ответственности государства за акты власти, в российском праве стала статья 407 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (ГК 1922 г.). Не подвергавшаяся никаким изменениям в течение сорока с лишним лет своего существования эта статья первого ГК России во многом предопределила последующие нормы советского и российского права на ту же тему.
Парадокс, каких немало в истории права, заключается в том, что вплоть до принятия Кодекса 1922 г. статья,407 имела в проекте содержание, прямо противоположное тому, какое она обрела в ее окончательном виде. В проекте, который 27 октября 1922 г. был внесен на рассмотрение ВЦИК, предусматривалось установить в виде общего правила ответственность учреждения за неправильные служебные действия его должностных лиц. А.Г. Гойхбарг, руководивший подготовкой ГК 1922 г., недвусмысленно дает понять, что прообразом этой нормы была статья 131 Веймарской конституции 1919 г.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Но в числе немногих существенных изменений, которые в результате двухдневной работы внесла в проект комиссия, образованная сессией ВЦИК, ока- 
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 67
залось и кардинальное изменение статьи 407, вошедшей в текст. кодекса уже в совершенно ином виде:
«407. Учреждение отвечает за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностного лица, лишь в случаях, особо указанных законом, если притом неправильность действий должностного лица признана подлежащим судебным или административным органом. Учреждение освобождается от ответственности, если потерпевший своевременно не обжаловал неправильного действия. Учреждение вправе, в свою очередь, сделать начет на должностное лицо в размере уплаченного потерпевшему вознаграждения.»
Мотивы отказа от всеобъемлющей ответственности учреждений за действия должностных лиц и замены ее в окончательном тексте ГК ответственностью «лишь в случаях, особо указанных законом», никогда не были тайной. Комиссия, как она объяснила, «исходя из опасения, что это может наложить большую ответственность на гос.учреждения,[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и считая, что в отдельных законах у нас такая ответственность предусмотрена, установила, что эта ответственность должна быть предусмотрена особым законом, а как общее правило сейчас она очень опасна»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Слова «сейчас она очень опасна», с учетом намерения ВЦИК принять осенью 1925 г. новый вариант ГК[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], позволяют думать, что у законодателя тогда не было абсолютно отрицательного отношения к широкой ответственности учреждений за своих должностных лиц.
В отношении практики и теории к статье 407 ГК 1922 г. уже в первые годы ее применения четко выявились три важных аспекта.
Во-первых, несмотря на недостаточную определенность текста статьи 407 (прежде всего слов «неправильные служебные действия должностного лица»)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], судебная и арбитражная практика уже в
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 68
1924-1926 гг. пришла к выводу, что в этой статье имеются в виду «незаконные административные распоряжения должностных лиц», их незаконные действия в сфере административной деятельности госучреждений, и т.п.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Хотя ошибки в применении статьи 407 неоднократно допускались и в последующем, но уже в первые годы ее применения практика таким образом достаточно определенно ограничила сферу действия этой статьи актами публично-правового характера. Подводя итог двадцатилетней практики и предостерегая от ошибок в будущем, Пленум Верховного Суда СССР в 1943 г. в одном из своих самых удачных руководящих постановлений по гражданским делам указывал:
«4. По правшам ст. 407 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик подлежат разрешению иски, предъявленные к государственным учреждениям о возмещении за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц в области административного управления... Ответственность за убытки, причиненные действиями должностных лиц при выполнении ими хозяйственных или технических функций данного учреждения определяется по общим правилам ст. 403 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Во-вторых, в научной и учебной литературе 20-х годов сложилось и до середины 40-х годов сохранялось отношение к статье 407 ГК 1922 г. как к норме, решающей не столько вопрос о деликтной ответственности конкретного учреждения, сколько в целом проблему ответственности государства за властные действия его должностных лиц. К.М. Варшавского, М.М. Агаркова, Х.И. Шварца,
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 69
Е.А. Флейшиц трудно заподозрить в том, что они не были уверены в самостоятельной имущественной ответственности госучреждения как юридического лица. Тем не менее в их работах того периода, посвященных анализу статьи 407, и даже в названиях соответствующих глав и параграфов этих работ говорится именно об ответственности государства, в ряде случаев – об ответственности государства за акты власти.
В-третьих, с момента своего «рождения» и до конца 20-х годов статья 407 ГК 1922 г. подвергалась резкой критике, причем не за отдельные ее недостатки, а за неверное в основе решение проблемы ответственности государства за акты власти. Наше право, писал о ней К.М. Варшавский, «в области внедоговорного вреда, причиненного служебными действиями должностных лиц, провозглашает принцип безответственности государства». И далее: «Не подлежит сомнению, что сама по себе взятая такая безответственность представляет зло»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Не менее резко отозвался об этой норме Б.И. Гомберг:
«... Сложная и своеобразная конструкция 407 ст.... окружила кассу учреждения такой сложной сетью колючей изгороди, что потерпевшему, как бы ни был ощутителен для него понесенный им вред, не так-то легко добиться возмещения последнего ...» И далее:»... госучреждения в делах о возмещении вреда, причиненного совслужащими третьим лицам, физическим и юридическим, почти забронированы от ответственности, и тут вряд ли приходится даже в самой отдаленной степени говорить о защите или охране интересов слабейших»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Примечательно, что практика первого десятилетия жизни ГК 1922 г., и правоприменительная, и нормотворческая, (возможно, не без влияния подобной критики) постепенно двигалась по пути сужения сферы безответственности государства, созданной статьей 407 этого кодекса.
гремя с начала 30-х и до середины 50-х годов в нашей стране, где внесудебная репрессия стала одним из главных инструментов внутренней политики, было мало подходящим для обсуждения проблем ответственности государства за акты власти. И того, кто знает это время не по публицистике последующих лет, не должны удивлять метаморфозы в изложении взглядов на эту проблему в научной и учебной литературе того времени. Удивлять должна та граничащая
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 70
с безрассудностью настойчивость, с которой вновь и вновь возвращались к обсуждению проблематики статьи 407 ГК 1922 г. люди, не понаслышке знавшие о 37-ом годе, о «борьбе с космополитизмом» и многих других «прелестях» тоталитарного государства. У них не было оснований сомневаться в жестокости этого государства по отношению к каждому, кто осмелится посягнуть на его идеологию и устои.
Уже в 30-х годах критика статьи 407 сменяется ее оправданием. В работе 1938 г. Х.И. Шварц пишет, что если бы ГК 1922 г. признавал ответственность государства за действия своих служащих независимо от того, в какой области деятельности – государственной, хозяйственной или административной – вред причинен, этой ответственностью «широко воспользовались бы классово-враждебные элементы – нэпманы, кулаки, чем был бы нанесен ущерб пролетарскому государству». Что же касается статьи 407, то «эта статья устанавливает не безответственность государства, как это пытались доказать некоторые юристы (Варшавский и др.), а, наоборот, провозглашает ответственность государства за действия служащих, но ограничивает эту ответственность случаями, указанными в законе»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Я.М. Магазинер осторожно характеризует эту статью как устанавливающую «особый порядок для ответственности государственных учреждений за причиненный вред. Здесь ответственность строится в иных формах и направлена по иным путям...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Оправдание или осторожно – нейтральные оценки статьи 407 российского ГК сопровождаются критикой того, как решается проблема ответственности государства за внедоговорный вред в праве капиталистических стран[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Но, знакомясь с этой критикой, внимательный читатель не мог не прийти к выводу, что как бы плохо эта проблема не решалась «у них», у нас дело обстоит значительно хуже.
В особенности когда он читал завершающие критический обзор иностранного права слова Е.А. Флейшиц о том, что «в настоящее время общим началом можно считать ответственность капиталистического государства за вред, причиняемый деликтами должност-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 71
ных лиц, совершаемыми ими при осуществлении актов власти»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. И, наверное, не один читатель задумался над тем, какое государство в первую очередь имела в виду Е.А. Флейшиц, когда писала, что «чем менее бережно оно относится к личности человека, тем острее борьба за признание принципа ответственности государства за вред, причиняемый должностными лицами»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В эти же годы проблема ответственности государства за внедоговорный вред «меняет вывеску». Кажется, последней по времени работой, в названии которой речь шла именно об «ответственности государства», был доклад Е.А. Флейшиц на юбилейной сессии, посвященной двадцатилетию ВИЮНа, опубликованный в 1948 г.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В названии другой ее работы на ту же тему, изданной в том же году, речь шла уже об «ответственности государственных органов» за вред, причиненный их должностными лицами[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Конечно, Е.А. Флейшиц не перестала видеть за этим догматически более точным названием истинное социально-политическое значение проблемы ответственности государства за внедоговорный вред. В значительной мере благодаря именно ее усилиям в последующем делались этапные шаги в решении этой проблемы. Тем не менее, начиная с середины 40-х годов и вплоть до настоящего времени (когда основания для этого, казалось бы, отпали) наша научная и учебная литература оперирует в основном понятиями «ответственности государственных органов» (вариант: «ответственность учреждений») за действия должностных лиц либо «ответственности за вред, причиненный должностными лицами в сфере управления». Только О.С.Иоффе[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и много лет спустя А.П.Кун[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] дали своим работам несколько странные названия, за-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 72
 ставляющие читателя задуматься над вопросом: а о чьей, собственно, ответственности идет речь?
Отсутствие в работах 30 – 40-х годов прямой критики статьи 407 ГК 1922 г. и неизбежное славословие по поводу прав и свобод личности, «гарантированных Великой Сталинской Конституцией», не помешали писавшим об этой статье авторам предложить de lege ferenda ввести в законодательство в виде общего правила ответственность государства за акты власти. «... Нам кажется бесспорной -писал в 1938 г. Х.И. Шварц – необходимость дальнейшего усиления ответственности государства за неправильные действия должностных лиц», подчеркивая, что нужна ответственность, «не ограниченная определенным перечнем случаев, а универсальная»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Я.М. Магазинер в 1945 г. в качестве итога большой работы предлагал для будущего ГК СССР норму, которая должна была начинаться словами: «Государственный орган отвечает за вред, причиненный незакономерными действиями его служащего во всех случаях, кроме особо указанных законом...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Е.А. Флейшиц в 1946 г. завершила тезисы уже упоминавшегося доклада положением-надеждой на то, что развитие законодательства и судебной практики «должно привести к признанию советским гражданским правом общего начала ответственности советского государства за вред, причиняемый противоправными действиями должностных лиц»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Наверное, Е.А. Флейшиц испытала удовлетворение, когда в конце 1953 г. выступала оппонентом по кандидатской диссертации тогда еще делавшей первые шаги в науке А.Н. Савицкой. Один из выводов этой обстоятельной работы состоял в том, что «ответственность государственных органов не следует в дальнейшем ограничивать только специальными случаями, предусмотренными в особых законодательных актах»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 73
Каковы те итоги решения проблемы ответственности государства за акты власти в отечественной цивилистике и в советском праве, с которыми они подошли к рубежу 50 – 60-х годов, то есть ко времени новой (в России – второй завершенной) кодификации гражданского права? Как ни странно это может показаться после сказанного выше, по крайней мере два из трех серьезных достижений на этом пути в немалой степени являются заслугой законодателя, так как связаны с пресловутой статьей 407 ГК 1922 г.
Во-первых, статья 407, обширная судебно-арбитражная практика ее применения (точнее сказать, отказа в ее применении) и анализировавшая закон и практику научная литература сформировали, выкристаллизовали в качестве самостоятельной правовой (а по существу и политической) проблемы проблему ответственности государства за акты власти.
Два вывода практики и теории имели решающее значение для того, чтобы можно было окончательно сказать, что в статье 407 речь идет об ответственности (или, скорее, о безответственности) именно за акты власти.
Первый состоял в том, что «учреждением» в смысле этой статьи Кодекса является всякий государственный орган («госорган»), независимо от того, представляет он собой предприятие или учреждение как юридическое лицо определенного типа, находится на бюджете или на хозрасчете, действует безвозмездно или за плату, осуществляет или не осуществляет государственную монополию и т.д.22
Второй же вывод заключался в том, что под «служебными действиями должностного лица» в статье 407 имеются в виду действия «административного характера», в сфере «административной деятельности», «административного управления» и т.п. И хотя в литературе 20-х годов отмечалось, что приравнение на практике понятия служебных действий к административным актам «диктуется не прямым содержанием закона, а стремлением ограничить круг слу- 
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 74
чаев безответственности государства»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], сам закон высказался на этот предмет точно и определенно. Правда, это был не российский, а украинский закон: в новой редакции статьи 407 ГК УССР, принятой 16 мая 1928 г., говорилось уже об ответственности «госучреждений» за неправильные служебные действия должностных лиц «при осуществлении функций власти»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Что же касается «заслуг» самой статьи 407 российского ГК в решении проблемы ответственности государства за акты власти, то они состояли в том, что фактом существования такой статьи именно в Гражданском (а не каком-либо ином) кодексе и ее местом в ГК эта проблема была поставлена законом как вопрос гражданской ответственности госорганов за причинение вреда актами власти. Вместе с тем, как уже сказано выше, цивилисты совершенно определенно понимали и квалифицировали эту проблему как проблему ответственности государства.
Во-вторых, благодаря статье 407 ГК 1922 г., решение вопроса об ответственности госорганов за акты власти с самого начала было отнесено к компетенции суда и государственного арбитража (то есть органов, разрешавших подавляющее большинство гражданско-правовых споров), а не сделано предметом административной юстиции. На это достижение закона почему-то мало кто обращал внимание, хотя оно сыграло положительную роль при действии ГК 1922 г.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и было без колебаний воспринято всеми последующими кодификациями отечественного гражданского права.
В-третьих, как уже было сказано, цивилистическая наука определенно заняла позицию критики такой ответственности государства за вред, причиненный актами власти, которая ограничена перечнем указанных в законе случаев «Юридическая литература, – писала в 1946 г. Е.А. Флейшиц, – неоднократно высказывалась за устранение соответствующих ограничений, а судебная практика не раз распространительно толковала постановления об отдельных случаях ответственности государства»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Весьма примечательно, что пред-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 75
ложения ввести в гражданское право общее начало ответственности государства за причинение вреда актами власти никогда никем публично не оспаривались и не критиковались.
Из вопросов, касающихся ответственности государства за последствия противоправных актов власти, которые практика и теория 20 – 50-х годов не решили в полной мере или даже не поставили должным образом, следует упомянуть два.
Первый – это вопрос о вине как основании ответственности госоргана. В решении этого вопроса был представлен весь спектр возможных мнений. Если одни полагали, что «ответственность государства не обусловлена субъективной виновностью причинивших вред должностных лиц»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], то другие столь же определенно считали, что для возникновения этой ответственности необходимо, «чтобы действия должностного лица были виновными»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], а третьи полагали, что для этого «необходима, как правило, вина должностного лица»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Существовала и точка зрения, согласно которой «вина непосредственно причинившего ущерб есть условие ответственности государства по ст. 407 лишь в тех случаях, когда эта вина предусмотрена соответствующим особым постановлением закона»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Второй вопрос, оставшийся не только не решенным, но даже и не поставленным как следует в те годы, это вопрос о том, что следует понимать под «действием» должностного лица, влекущим ответственность госоргана. Почти все внимание было сосредоточено на выявлении властной природы этого действия и его отграничении в этом качестве от поведения участников гражданского правоотношения. Но, кажется, никем так и не был поставлен вопрос: а какие, собственно, «действия» охватывает статья 407 – только фактические, либо как фактические действия, так и индивидуальные правовые предписания, либо и те, и другие, но кроме того еще и издание нормативных актов?
Мешающий шаг на пути от общего правила о безответственности государства за причиненный вред к воплощению в жизнь прямо противоположного правила, как уже сказано, настойчиво предла-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 76
гавшегося de lege ferenda, был сделан при принятии в 1961 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Вошедшая в Основы 1961 г. статья 89 («Ответственность государственных учреждений за вред, причиненный действиями их должностных лиц») гласила:
«Государственные учреждения отвечают за вред, причиненный гражданам неправильными служебными действиями их должностных лиц в области административного управления, на общих основаниях (статья 88 настоящих Основ), если иное не предусмотрено специальным законом. За вред, причиненный такими действиями должностных лиц организациям, государственные учреждения отвечают в порядке, установленном законом.
За вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, соответствующие государственные органы несут имущественную ответственность в случаях и пределах, специально предусмотренных законом.»
С позиций не только нынешнего времени, но и либеральных воззрений нашей науки 20-х годов, эти нормы можно упрекнуть во многих конформистских слабостях. В их числе и решение крупнейшей проблемы ответственности государства за неправомерные акты власти под скромной вывеской «ответственности госучреждения за действия их должностных лиц», и сохранение не очень точной фразеологии статьи 407 ГК 1922 г., и «недорешение» вопроса об ответственности за вред, причиненный юридическим лицам (оставшегося, как оказалось, в таком положении на тридцать лет). Можно указать и на то, что вторая часть статьи 89 представляла собой отсылку к закону, которого не было в природе (и оставалась такой пустой отсылкой в течение двадцати лет).
Но все эти минусы статьи 89 Основ 1961 г., необъяснимые лишь тому, кто не захочет примерить на себя время рубежа 50 – 60-х годов в нашей стране, не идут в сравнение с тем, что сделано ее авторами для введения в будущем полноценной гражданской ответственности государства за неправомерные акты власти. В статье 89 впервые в российском (и советском) праве было ус-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 77
тановлено общее правило об ответственности госучреждений как любого причинителя вреда за последствия действий их должностных лиц «в сфере административного управления».
Из этого правила-принципа были допущены исключения троякого рода:
- ответственность перед гражданами могла быть устранена или ограничена «специальным законом». Судя по смыслу нормы, имелось в виду допустить безответственность только в каких-то особых случаях, но об этом можно лишь догадываться, поскольку такие «специальные законы» изданы не были (если не считать таким «специальным законом» часть 2 самой статьи 89 Основ и акты, изданные в ее исполнение в 1981 г.);
- для ответственности перед «организациями» мог быть (должен был быть?) установлен особый «порядок» (см. подробнее ниже)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ];
в изъятие из общего правила вопрос об ответственности за действия «должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] был в Основах 1961 г. решен по типу статьи 407 ГК 1922 г.: ее случаи и пределы могли быть (должны были быть?) «предусмотрены законом», в отсутствие которого государство за действия этих органов не отвечало.
Но несмотря на все минусы статьи 89 Основ 1961 г. и на все оговоренные в ней изъятия из общего правила об ответственности госучреждений за вред, причиненный в сфере административного управления, сам этот принцип, – по существу принцип ответственности государства за вред, причиненный актами власти, был наконец отечественным законом установлен. Потребовалось еще почти тридцать пять лет временами упорной борьбы, подчас легких побед, чтобы сделать этот принцип полнокровным и всеобъемлющим, но главное – кардинальное изменение закона – было сделано тогда, в 1961 г. Революционный характер этого изменения был сразу же отмечен. «Первостепенное значение имеет содержащаяся в ст. 89 Основ новая норма, представляющая прямую противоположность
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 78
ст. 407 ГК РСФСР ...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Статья 89 Основ «как бы перевернула правило ст. 407 ...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. «Правило ст. 89 Основ об ответственности за вред, причиненный актами власти, существенно отличается от правила ст. 407 ГК, а в известном смысле даже и прямо ему противоположно»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Способствовали этому решительному шагу два обстоятельства. Основы гражданского законодательства, работа над которыми началась в марте 1957 г., родились на волне демократизации нашей жизни, последовавшей за XX съездом КПСС и вошедшей в нашу историю под названием «оттепели». Но не менее важно, что решающая роль в создании Основ принадлежала «нашим старикам» -С.Н. Братусю, Д.М. Генкину, Е.А. Флейшиц, Б.С. Антимонову, Н.И. Бернштейну, К.А. Граве и другим. Они составляли постоянный костяк той группы, которая готовила проект Основ в Юридической комиссии при Совете Министров СССР[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. И можно почти не сомневаться, что решения, предложенные в статье 89 Основ, исходили прежде всего от Е.А. Флейшиц и разделявшего не только ее убеждения, но и научные позиции в области деликтной ответственности Б.С. Антимонова.
Если говорить о положительном значении статьи 89 Основ 1961 г. в сугубо практическом плане, то оно заключалось в трех словах ее первой фразы – «на общих основаниях». Ими Основы перевели дотоле специальную проблему гражданской ответственности
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 79
госучреждений перед гражданами за властные действия их должностных лиц в общее русло деликтной ответственности юридических лиц за вред, причиненный их работниками «при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей» (ч. 3 ст. 88 Основ).
В отношении ответственности перед гражданами первая фраза статьи 89 Основ была отсылочной нормой, не имевшей какого-либо самостоятельного содержания[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Ее введение в закон означало, что отныне все юридические лица (независимо от того, являются они государственными учреждениями или не являются) отвечают за вред, причиненный гражданам их работниками (независимо от того, являются эти работники должностными лицами или не являются) при исполнении последними служебных обязанностей (независимо от того, относятся эти обязанности к сфере административного управления или не относятся)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Выяснение содержания использованных в первой фразе статьи 89 Основ понятий «государственные учреждения», «должностные лица», «служебные действия», «административное управление» сохраняло
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 80
теперь смысл, главным образом, постольку, поскольку вторая фраза этой же статьи фактически исключала ответственность госучреждений «за вред, причиненный такими действиями должностных лиц организациям»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Поэтому, когда Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 23 октября 1963 г. указал на то, что «ст. 89 Основ не распространяется ... на случаи причинения вреда работниками государственных учреждений, не являющимися должностными лицами, а равно на случаи причинения вреда действиями должностных лиц, не вытекающими из области административного управления» (п. 4), то это означало, что правило этой статьи об исключении ответственности госучреждений перед организациями сужается.
Напротив, не менее разумный вывод комментаторов о том, что в действительности в части первой статьи 89 имеются в виду не только госучреждения, а любые организации (во всяком случае, государственные), осуществляющие административно-властные функции[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], означал расширение (по сравнению с буквой закона) сферы безответственности за причинение вреда организациям, определенной этой нормой Основ.
Надо заметить, что в первом же комментарии к статье 89 Основ 1961 г. в полном соответствии с ее текстом объяснялось, что в принципе ответственность госучреждений перед организациями тоже «определяется общими нормами Основ», а специальным законом, к которому отсылает эта статья, должен быть определен лишь
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 81
«порядок возложения этой ответственности» и им «не могут быть ... ограничены общие основания ответственности, установленные Основами (ст. 88)»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Однако эта верная, на наш взгляд, позиция не была воспринята практикой и доктрина в дальнейшем на ней не настаивала, как не настаивала она, впрочем, и на скорейшем издании закона об ответственности госорганов перед юридическими лицами за вред, причиненный действиями в сфере административного управления.
Иным было с самого начала отношение науки к необходимости реализовать отсылку к «закону», содержащуюся в части второй статьи 89, чтобы ввести, наконец, ответственность «за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда».
У меня осталось впечатление, что Е.А. Флейшиц, вплоть до своей смерти в 1968 г., едва ли не во всех выступлениях на научных конференциях и совещаниях говорила с присущей ей убедительностью и остротой о необходимости издать такой закон. В 1966 г. она вместе с В.М. Савицким выступила со статьей об имущественной ответственности за вред, причиненный органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, в начале которой авторы писали, что «необходимость в соответствующей законодательной регламентации не может вызывать сомнений»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В статье предлагалось и обосновывалось решение принципиальных вопросов, которые должны найти место в этом законе:
- ответственность независимо от вины должностных лиц, причинивших вред,
- полное возмещение вреда,
- судебный порядок взыскания возмещения.
Если не ошибаюсь, теми же авторами был одновременно подготовлен проект соответствующего законодательного акта, основанный на изложенных принципах. Он обсуждался Ученым советом
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 82
Института советского законодательства и получил широкую поддержку.
Упомянутую статью Екатерина Абрамовна и Валерий Михайлович заканчивали укоризненным напоминанием о том, что «с момента введения в действие Основ гражданского законодательства прошло уже более четырех лет, однако закон об имущественной ответственности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда ... до сих пор не издан»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Через два года Д.Н. Бахрах писал: «Специального закона еще нет, и органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда фактически не несут ответственности за ущерб, причиненный гражданам»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Вряд ли кто-нибудь из них предполагал, что до издания такого акта пройдет еще больше десяти лет, а всего, со времени введения в действие Основ 1961 г. – двадцать лет!
Сегодня, по прошествии более четверти века со времени описываемых событий, нелишне напомнить, что причиной борьбы цивилистов и поддерживавших их других ученых за претворение в жизнь обещания, данного законодателем (может быть, неосмотрительно) в 1961 г. в части 2 статьи 89 Основ гражданского законодательства, были не столько их научные позиции, сколько совесть. Ни в одной другой стране власть не принесла столько горя и несчастья собственному народу, сколько успела сделать советская власть за 1917-1953 годы – менее, чем за сорок лет своею существования. Десятки миллионов без вины репрессированных людей, миллионы загубленных жизней! Никакая реабилитация, тем более никакое возмещение ущерба не могли исправить содеянного. Но надо было сделать все возможное, чтобы власти хоть на будущее было не повадно бесчинствовать. Вторая часть статьи 89 Основ 1961 г. – первое признание государством того, что впредь отвечать за неправедные судебные и внесудебные репрессии надо, причем отвечать гласно, по суду. Теперь надо было заставить государство это обещание выполнить. О тех, кто добивался этого, можно сказать словами героя Шарля Де-Костера: «пепел Клааса стучал в их сердца».
Выше уже говорилось, что статья 407 в проекте ГК 1922 г. имела своим прообразом статью 131 Веймарской конституции. Когда в принятом тексте Кодекса смысл этой нормы оказался изменен на противоположный, о ее происхождении постарались забыть: «инос-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 83
транные родственные связи» в то время уже не поощрялись, а упоминание о высоком конституционном достоинстве правила, устанавливавшего безответственность государства перед своими подданными, могло быть воспринято как издевательство.
Между тем конституционное значение нормы, решающей вопрос о возмещении вреда, причиненного актами власти, не зависит от того, как по существу решается этот вопрос в такой норме. Она конституционна потому, что решает один из важнейших вопросов взаимоотношений государства с членами гражданского общества, и она тем более конституционна, когда отказывает в таком возмещении и тем самым как бы выводит эти взаимоотношения из-под действия другой отрасли права – гражданского права.
Смелость авторов статьи 89 Основ гражданского законодательства 1961 г. проявилась еще и в том, что, введя общее правило о возмещении гражданам вреда, причиненного актами власти, они взяли на себя решение вопроса, по природе своей конституционного. Только после этого, когда тем самым вопрос гражданской ответственности за акты власти оказался решенным в значительной мере положительно, появились предложения сделать эту норму конституционной[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
При принятии Конституции СССР 1977 г. эти предложения были реализованы в ее статье 58, третья часть которой гласила:
«Граждане СССР имеют право на возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей.»
Содержание этой нормы, дословно воспроизведенной в конституциях союзных республик (в Конституции РСФСР – в статье 56), как говорят, «оставляло желать лучшего». В ней нет ответа на главный вопрос: а кто же обязан возместить этот ущерб? Проблема гражданской ответственности государства перед гражданином за злоупотребление властью и иное неправомерное ее использование «утоплена» в статье 58 Конституции в широком и двусмысленном правиле о возмещении ущерба, причиненного организациями (в том числе, общественными!) и их должностными лицами. Текст. создает впечатление, что ответственными могут быть либо сами организации, либо их должностные лица, и в этом отношении менее точен, чем статья 89 Основ 1961 г., прямо назвавшая в качестве отвечающих за
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 84
акты власти «государственные учреждения». Эти неточности, а также всеобъемлющий и потому неизбежно общий характер этого правила Конституции исключали возможность его применения в качестве нормы прямого действия и предполагали необходимость уточнения и детализации в других актах.
Вместе с тем два шага по сути решения проблемы ответственности государства за вред, причиненный актами власти, Конституция СССР все же сделала. Во-первых, как теперь принято говорить, она ввела эту проблему «в конституционное поле»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Во-вторых, статья 58 Конституции, провозгласив общее (вроде бы, без изъятий) правило об обязанности возмещать гражданам ущерб от актов власти, исключила возможность сохранять долее нереализованной и бездействующей часть 2 статьи 89 Основ 1961 г., чем обеспечивалась безответственность почти за все незаконные властные действия правоохранительных органов.
Поэтому через три с половиной года – 18 мая 1981 г. – Президиумом Верховного Совета СССР «на основании статьи 58 Конституции СССР» был принят Указ «О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. А осенью того же года текст. статьи 89 Основ гражданского законодательства был приведен в соответствие с Конституцией и Указом от 18 мая 1981 г.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Несмотря на такое широкое и даже не вполне понятное название, Указ, как и Конституция, никаких изменений в сферу деликт-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 85
ной ответственности организаций перед гражданами не вносил, за исключением одной, но чрезвычайно важной области – ответственности за ущерб, причиненный преследованием за уголовные и административные правонарушения. Главное содержание Указа было сконцентрировано в его статье 2:
«2. Ущерб, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, возмещается государством в полном объеме, независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда.
Право на возмещение ущерба возникает при условии постановления оправдательного приговора; прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления, за отсутствием в деянии состава преступления или за недоказанностью участия гражданина в совершении преступления; прекращения дела об административном правонарушении.
Ущерб не подлежит возмещению, если гражданин в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства путем самооговора препятствовал установлению истины и тем самым способствовал наступлению указанных в части первой настоящей статьи последствий».
Главное продвижение в решении нашим законом проблемы гражданской ответственности государства за акты власти выражено в нескольких словах этого пункта Указа: «Ущерб ... возмещается государством в полном объеме независимо от вины должностных лиц ...».
Нетрудно заметить, что в главных своих нормах, касающихся гражданской ответственности, Указ от 18 мая 1981 г. воплотил принципиальные предложения о реализации части 2 статьи 89 Основ, высказывавшиеся еще в середине 60-х годов, прежде всего в упоминавшейся статье В.М. Савицкого и Е.А Флейшиц (см. выше, с. 76-83). Тогда были названы основные виды незаконных действий правоохранительных органов, дающие право на возмещение вреда:
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 86
- незаконное осуждение, заключение и задержание. Тогда же была обоснована необходимость сделать эту ответственность независящей от вины причинителя и полной по объему возмещения.
Но в ряде отношений Указ от 18 мая 1981 г. и утвержденное им «Положение о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда» пошли дальше того, что предлагалось доктриной в отношении ответственности за этот ущерб[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. И главный из этих новых шагов, практически в то время, возможно, не особо значимый – прямое указание и в тексте Указа, и в пересмотренном затем тексте части 2 статьи 89 Основ 1961 г. на ответственность государства за ущерб, причиненный действиями его властных органов. Хотя и до этого в некоторых актах советского законодательства фактически предусматривалась ответственность государства, а не конкретных причинителей вреда – государственных юридических лиц, прямое указание на гражданскую ответственность именно государства за последствия актов власти (правда, лишь в определенной сфере властвования) появилось в законе впервые. И опять гражданский закон опередил здесь развитие конституционного права, в котором прямое упоминание о такой ответственности государства появится лишь через двенадцать лет, на совершенно новом этапе нашей истории (см. ниже, с. 91-97).
И опять уместно поставить вопрос: с какими же итогами решения проблемы ответственности государства за акты власти советское право и отечественная цивилистика пришли к рубежу 80 – 90-х годов – ко времени, когда смена в нашей стране общественно-экономического строя сделала необходимыми кардинальный пересмотр гражданского законодательства и его новую (третью по счету) кодификацию?
Спору нет – законотворчество 1977-1981 гг. в том, что касается возмещения вреда гражданину, с точки зрения буквы закона решило эту проблему почти полностью: конституцией и развивающими ее актами на государство было возложено возмещение ущерба, причиненного гражданину любыми незаконными действиями любых государственных организаций. В число таких действий впервые попал ряд властных действий органов дознания, следствия, про-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 87
куратуры и суда, затрагивающих неприкосновенность личности и ограничивающих ее свободу. Достигнутый тем самым прогресс в установлении гражданской ответственности государства за акты власти трудно переоценить. Тем не менее изъяны в решении этой проблемы – и сохранявшиеся от прежнего времени, и допущенные вновь – были.
Во-первых, сохранилась и в какой-то мере была даже упрочена безответственность государства за вредоносные последствия незаконных актов власти в отношении юридических лиц. Если в первоначальном тексте статьи 89 Основ 1961 г. речь шла о необходимости установить законом лишь «порядок», в котором госучреждения отвечают «за вред, причиненный ... организациям» в области административного управления, что дало повод П.И. Седугину, А.Н. Савицкой и другим считать, что в принципе такая ответственность Основами введена, то в новой редакции статьи 89 Основ было сказано, что эта ответственность «наступает» в порядке, установленном законом. Добавление в текст. той же фразы всего лишь одного слова сделало абсолютно ясным, что подобной ответственности еще нет и не будет до тех пор, пока не будет специального закона о «порядке ее наступления».
Надо также заметить, что старый текст. второй части той же статьи 89 не исключал того, что специальный закон о случаях и пределах ответственности за незаконные действия правоохранительных органов будет предусматривать и ответственность перед юридическими лицами. С изданием Указа от 18 мая 1981 г. и введением новой редакции статьи 89 Основ такая возможность отпала.
Справедливость требует сказать, что до начала экономических реформ, в условиях квазигражданского оборота между социалистическими организациями ответственность государства перед ними серьезного практического значения не имела. Наверно, потому к отсутствию такой ответственности доктрина относилась почти равнодушно.
Во-вторых, была по-прежнему сохранена возможность установить законом изъятия из правила части 1 статьи 89 о возмещении «на общих основаниях» ущерба, причиненного гражданам актами власти в области административного управления. И хотя эта возможность законодателем использована не была, оставалась она неопределенно-широкой: нельзя было только полностью лишить гражданина права на возмещение указанного вреда, так как это противоречило бы Конституции 1977 г. (ст. 58).
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 88
В-третьих, ни нормы права, ни их научный анализ, ни эмпирические результаты их применения не позволяли достаточно точно определить те сферы властных отношений, где незаконное «властвование» должно влечь гражданскую ответственность.

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР: руководство для вузов. – Т. 1. Гражданский кодекс. – М.-Пг., 1923, с. 128.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Выделения здесь и далее жирным шрифтом сделаны автором настоящей статьи.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Четвертая сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета IX созыва. – Бюллетень № 8. – М.,1922, с. 19.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. там же, с. 20, а также Новицкая Т.Е. Кодификация гражданского права в Советской России 1920-1922 гг. – М.,1989, с. 60, 65.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Демонстрируя впоследствии эту неопределенность, М.М. Агарков писал: «... по букве этой статьи учреждение не несет ответственности за действия кучера, дворника, шофера, инженера и т.д., хотя бы эти действия носили характер чисто хозяйственных или технических операций». – Гражданское право: Учебник для юридических вузов / Все-союзн. Ин-т. юрид. наук. – Ч. 2. – М.,1938, с. 409.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Гомберг Б.И. Гражданская ответственность без вины в отношениях внедоговорных по Гражданскому кодексу: Ст. 404 и ст. 407 Гражданского кодекса. – Право и жизнь, 1927, № 1, с. 20; Варшавский К.М. Обязательства, возникающие вследствие причинения другому вреда. – М.,1929, с. 187 – 192; Шварц Х.И. Значение вины в обязательствах из причинения вреда. – М.,1939, с. 61; Флейшиц Е.А. Ответственность государственных органов за имущественный вред, причиняемый должностными лицами / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М.,1948, с. 7 (Библиотека народного судьи).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 10 июня 1943 г. № 11/М/6/У «О судебной практике по искам из причинения вреда», п. 4. – В кн.: Сборник действующих постановлений Пленума и директивных писем Верховного Суда СССР за 1924-1944 гг. – М.,1946, с. 175 и сл.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Варшавский К.М. Указ, соч., с. 180.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Гомберг Б.И. Указ, соч., с. 20.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шварц Х.И Указ, соч., с. 58.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Магазинер Я.М. Ответственность государственного учреждения за вред, причиненный его должностными лицами. – Ученые записки Свердловского юридического института. – Т. 1. – Свердловск, 1945, с. 156
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Магазинер Я.М. Указ, соч., с. 156-160; Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред, причиненный должностными лицами. – В кн.: Труды научной сессии Всесоюзного института юридических наук 1-6 июля 1946 г. / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук – М.,1948, с. 172 – 177.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред..., с. 177.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред..., с. 172.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред..., с. 172.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. сноску 5 на с. 69 настоящего сборника. Еще раньше аналогичным образом изменил название соответствующей учебной темы М.М. Агарков (ср. Гражданское право: Учебник для юридических вузов/ Всесо-юзн. Ин-т. юрид. наук. – Ч. 2. – М.,1938, § 248 и Гражданское право: Учебник для юридических институтов / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. – Т. I. – М.,Юриздат, 1944, гл. 20, § 8).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иоффе О.С. Ответственность за вред, причиненный актами власти (§ 2 гл. III). – В кн.: Иоффе О.С. Обязательства по возмещению вреда / Отв. ред. Л.И. Картужанский; ЛГУ имени А.А. Жданова. – Л., 1951, с. 46-50; 2-е изд., 1952, с. 51 -55.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Кун А.П. Вопросы возмещения вреда, причиненного гражданину актами власти. – Правоведение, 1983, № 6, с. 78 – 81; Его же. Возмещение вреда, причиненного гражданину актами власти. – Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юрид. наук. ЛГУ имени А.А. Жданова. – Л., 1984; Его же. Противоправность и вина в обязательствах по возмещению вреда, причиненного гражданину актами власти. – Правоведение, 1984, № 3, с. 91 – 95.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шварц Х.И. Указ, соч., с. 62-63.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Магазинер Я.М. Указ, соч., с. 186.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР и соответствующим статьям ГК других союзных республик. -В кн.: Научная сессия, посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925-1945): Тезисы докладов / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М.,1946, с. 27.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Савицкая А.Н. Гражданская ответственность государственных органов за вред, причиненный их должностными лицами (ст. ст. 407 и 407а ГК). – Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юрид. наук / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М.,1953, с. 8.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] «... Вопрос об ответственности или безответственности (государства – A.M.) следует разрешать исключительно в зависимости от природы действия, повлекшего за собою ущерб, а не от того, от имени какого гос.органа и каким служащим это действие совершается» (Варшавский К.М. Ук. соч., с. 184). Еще более определенно писала об этом Е.А. Флейшиц: «Ст. 407 ГК распространяется единственно на акты власти, осуществляемые государственными учреждениями, причем под учреждениями следует понимать все государственные органы ...» (Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст. ст. 407,407-а-ГК РСФСР ..., с. 27).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Варшавский К.М. Ук. соч., с. 190. СУ УССР, 1928, № И, ст. 110.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Судебный порядок рассмотрения дел об ответственности госорганов за неправильные действия их должностных лиц позволил практически не применять требование статьи 407 ГК 1922 г. о необходимости своевременного обжалования этих действий потерпевшим. Было признано, что «неправильность» этих действий может установить сам суд. Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР ..., с. 27.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред ..., с. 175.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Варшавский К.М. Указ соч., с. 207.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иоффе О.С. Указ соч., с. 49. См. также Агарков М.М. Гражданское право: Учебник для юридических институтов, с. 335.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Савицкая А.Н. Указ соч., с. 7.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред ..., с. 182.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ведомости Верховного Совета СССР, 1961, № 50, ст. 525.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] По букве статьи 89 получалось, что ответственность перед организациями, в отличие от ответственности перед гражданами, не могла быть ни устранена, ни смягчена «специальным законом». Такой результат вряд ли входил в намерения авторов проекта этой статьи.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Далее, как и другие авторы, мы будем для простоты изложения называть их правоохранительными органами, хотя суды, разумеется, являются органами применения права.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Общие начала ответственности по Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. – В кн.: Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве Союза ССР и союзных республик: Труды научной сессии ВИЮН / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М.,1962, с. 33.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Майданик Л.А., Сергеева Н.Ю. Материальная ответственность за повреждение здоровья. – М.,1962, с. 83.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства / ЛГУ имени А.А. Жданова. Л., 1969, с. 163 (О.С. Иоффе).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Об этом этапе подготовки Основ 1961 г. см. Маковский А.Л. Развитие кодификации гражданского законодательства. – В кн.: Развитие кодификации советского законодательства / Отв. ред. С.Н. Братусь; ВНИИСЗ. – М.,1968, с. 116 – 118. Впоследствии при подготовке ГК союзных республик статья 89 Основ была в них просто переписана, в том числе в РСФСР – в статьи 446 и 447 ГК. Поэтому упоминание о том, что нормы об ответственности госучреждений за вред, причиненный действиями в области управления, «были давно известны российскому законодательству», без указания источника, из которого эти нормы были дословно заимствованы, это полуправда (см. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. – М.,1995, с. 36).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] К.Б. Ярошенко пришла к такому же выводу в отношении части 1 ст. 89 Основ после приведения ее текста в соответствие со статьей 58 Конституции 1977 г. (Ярошенко К.Б. Возмещение вреда, причиненного гражданам действиями должностных лиц. – Советское государство и право, 1982, № 8, с. 137). Но и в первоначальной редакции эта норма не содержала никакого специального регулирования. В литературе была сделана попытка провести различие между действиями работников организации «при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей» (ч. 3 ст. 88) и «действиями их должностных лиц в области административного управления» (ч. 1 ст. 89). Как писала К.Б. Ярошенко, эти последние «могут быть совершены и в нерабочее время, и вне территории организации, и даже по личным мотивам. Важно, что эти действия работник мог осуществлять только в силу занимаемого служебного положения». (Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности за причинение вреда. – М.,1977, с. 69).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Обоснованность этого разграничения вызывает сомнения. Трудовые (служебные) обязанности работника юридического лица, о которых шла речь в статье 88 Основ 1961 г., часто тоже выполняются «вне территории организации» и в ряде случаев могут выполняться «в нерабочее время.» Проблема порождена скорее словами статьи 88 «при исполнении», излишне ограничивающими смысл общего правила об ответственности юридического лица за своих работников. Если вредоносные действия могли быть совершены работником «только в силу занимаемого служебного положения», не должно иметь значения, были ли они совершены «при исполнении» служебных обязанностей. Сходная, хотя и не идентичная проблема толкования закона может возникнуть и при сопоставлении пункта 1 статьи 1068 («при исполнении») и статьи 1069 нового ГК.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Применительно к вытекающей из статьи 89 ответственности перед гражданами толкование этих понятий было необходимо лишь для того, чтобы подчинить общим правилам деликтной ответственности случаи осуществления административно-управленческих функций разного рода «общественниками» – инспекторами ГАИ, дружинниками и т.п.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Бахрах Д.Н. Имущественная ответственность государственных органов за вред, причиненный действиями их должностных лиц гражданам. – Советское государство и право, 1968, № И, с. 20; Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности..., с. 63-64. См. Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / Под ред. С.И. Братуся и Е.А. Флейшиц. – М., 1962, с. 324 (Седугин П.И.); Гражданский кодекс РСФСР: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. О.А. Красавчиков. – Ч. II. – Свердловск, 1965, с. 355-356 (Якушев B.C.); Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР / Под ред. М.А. Ваксберга, Ю.Г. Басина и Б.В. Покровского. – Алма-Ата, 1965, с. 515 (Базарбаев Б.Б.). По существу этот вывод был следованием позиции, которую наша цивилистика прочно заняла в этом вопросе раньше.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Научно-практический комментарий к Основам..., с. 324 (Седугин П.И.). Такой же позиции придерживалась, по-видимому, А.Н. Савицкая – см. ее выступление на научной сессии ВИЮН в 1962 г. (Савицкая А.Н. Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве..., с. 103).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Противоположную позицию занял О.С Иоффе (Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.,1975, с. 812). Савицкий В.М.,Флейшиц Е.А. Об имущественной ответственности за вред, причиненный должностными лицами органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. – Советское государство и право, 1966, № 7, с. 12.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Указ, соч., с. 18.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Бахрах Д.Н. Указ, соч., с. 23.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Личность, общество и государство. – М.,1966, с. 236.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Этот, несомненно, важный с точки зрения развития отечественного конституционного права шаг никак не был отмечен при официальном представлении ее проекта (см. Брежнев Л.И. О проекте Конституции (Основного Закона) Союза Советских Социалистических Республик и итогах его всенародного обсуждения: Доклад и выступления на внеочередной сессии Верховного Совета СССР девятого созыва, 4 и 7 октября 1977 г. – М.,1977).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Возможно, помешало то, что «первородство» в решении проблемы принадлежало не конституции, а закону, юридически менее значимому. Возможно, сочли ненужным акцентировать внимание на том, что конституциям многих стран, в том числе и социалистических (например, Болгарии), давно уже было известно. Этот Указ был затем утвержден Законом СССР от 24 июня 1981 г. Ведомости Верховного Совета СССР, 1981, № 21, ст. 741; № 26, ст. 840. Далее – Указ от 18 мая 1981 г.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 30 октября 1981 г «О внесении изменений и дополнений в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик». – Ведомости Верховного Совета СССР, 1981, № 44, ст. 1184.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вероятно, немалую роль в этом сыграло участие в подготовке Указа и Положения цивилистов, исповедовавших взгляды тех, кто создавал Основы 1961 г., в первую очередь, участие П.И Седугина и К.Б. Ярошенко – учеников Е.А. Флейшиц.
Кажется, никем так и не был прямо поставлен вопрос, предусматривает ли наш закон ответственность за вред, причиненный незаконными действиями представительной власти – изданием ее органами незаконных нормативных или индивидуальных правовых актов?
Можно считать, что отрицательный ответ на этот вопрос содержался в самом законе, предусматривавшем возмещение вреда, причиненного «незаконными действиями ... в области административного управления» (ч. 1 ст. 89 Основ). Деятельность законодательных и других существовавших тогда представительных органов «административным управлением» в точном смысле этих слов не являлась. Но определения «административного управления» закон не содержал, а цивилистическая литература, оперируя этим понятием в связи с ответственностью за причинение вреда, в большинстве случаев ограничивалась указанием на властный характер складывающихся при таком управлении отношений (что не менее характерно и для отношений с представительными органами власти) и, кроме того, для обозначения действий в сфере административного управления часто использовала значительно более широкое понятие «актов власти»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Не был в цивилистической литературе достаточно исследован и другой важный вопрос: должны ли органы исполнительной власти отвечать за вред, причиненный изданием ими незаконных нормативных актов? Охватывается ли издание таких актов понятием «действий в области административного управления»?
В свое время О. А. Красавчиков отнес к таким действиям лишь «распорядительные (властные) акты индивидуального значения»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Такая позиция была возможна, поскольку первоначаль-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 89
ный текст. статьи 89 Основ предусматривал ответственность госучреждений за «действия их должностных лиц» и было не вполне ясно, можно ли считать такими действиями подписание или утверждение нормативного акта, издаваемого от имени соответствующего органа, а не подписавшего (утвердившего) этот акт должностного лица.
Но с принятием Конституции 1977 г. положение изменилось, так как в ее статье 58 говорилось также и о возмещении вреда, причиненного гражданам «действиями государственных ... организаций». Вряд ли после этого можно было без дополнительной аргументации утверждать, что акты административного управления, влекущие такую ответственность, это всегда лишь индивидуальные правовые предписания[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Но даже и те, кто как будто не исключал возможность обязать госучреждение возместить вред, причиненный изданием незаконного нормативного акта, прямо на такую возможность не указывали. Вопрос оставался открытым, тем более что в опубликованной судебной практике применение части 1 статьи 89 Основ сводилось, в основном, к случаям незаконных фактических действий должностных лиц.
В-четвертых, и до издания Указа от 18 мая 1981 г., и после этого, закон не решал прямо вопрос о возмещении вреда, причиненного такими незаконными действиями органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, в которых не выражаются специфические функции этих органов по осуществлению правосудия, расследованию преступлений и т.п. (например, утратой изъятых ценностей, ошибками при исполнении судебных решений и др.). Ответственность за последствия таких своего рода «управленческих» действий право-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 90
охранительных органов возлагалась на них (а после 1981 г. – на государство) лишь в результате толкования закона[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Наконец, в-пятых, после издания Указа от 18 мая 1981 г. и изменения вслед за этим статьи 89 Основ создалось трудно объяснимое положение, при котором за незаконные акты власти одних государственных органов отвечают сами эти органы, а за других отвечает государство. Практического значения в то время это различие не имело и большого внимания к себе не привлекло. Объяснение этого различия тем, что максимальная «защита интересов потерпевшего ... с гораздо большим успехом может быть достигнута при возложении обязанности возместить вред непосредственно на государство, нежели на отдельные организации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], обрело реальный смысл лишь значительно позже – после начала экономических реформ в конце 80-х годов.
Законодательство 1977-1981 гг. о гражданской ответственности за последствия незаконных актов власти, вероятно, еще долго оставалось бы в полной мере действующим[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], если бы не наступили новые времена – перестройка, экономические реформы, в том числе, приватизация государственной собственности. Первый же крупный кодифицированный закон, рассчитанный уже на жизнь в новых условиях «социально ориентированной рыночной экономики» – Основы
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 91
гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., – серьезно изменил эту ответственность[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Главное изменение состояло в том, что возмещение «на общих основаниях» вреда, причиненного незаконными актами в области административного управления, было в полной мере распространено на случаи причинения такого вреда юридическим лицам. Пункт 1 статьи 127 новых Основ, заменявший часть 1 статьи 89 Основ 1961 г., гласил:
«1. Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу незаконными действиями государственных органов, а также должностных лиц при исполнении ими обязанностей в области административного управления, возмещается на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательными актами.»
Хотя, как уже сказано, необходимость возмещения юридическим лицам вреда, причиненного актами власти, была признана еще Основами 1961 г., объективной необходимости во введении такой ответственности прежде не было. Единство фонда государственной собственности в условиях, когда юридическими лицами были главным образом государственные и квазикооперативные организации, лишало возмещение такого вреда реального компенсационного смысла. К тому же планово-административный (то есть, в значительной мере, волевой) характер управления экономикой делал весьма мало вероятным признание действий государственных органов и должностных лиц в этой сфере «незаконными», ибо на закон они не опирались.
Появление в новых условиях юридических лиц, самостоятельных в полном смысле слова – собственников своего имущества, отвечающих по долгам всем этим имуществом и определяющих по своему усмотрению цель, область, масштабы и способы своей деятельности, – сделало насущно необходимым возмещение им вреда, причиненного незаконными актами власти. Основами 1991 г. эта
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 92
задача была решена и с 3 августа 1992 г. правило о такой ответственности действует в России[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Другое изменение, введенное Основами 1991 г. в сравнении с прежним законодательством, заключалось в прямом решении законом вопроса, который до этого решался лишь путем его толкования. В пункте 2 статьи 127 Основ 1991 г., соответствующем части 2 статьи 89 Основ 1961 г., появился в конце новый текст:
«Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате иной незаконной деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, возмещается на общих основаниях.»
Существенный, хотя и мало заметный шаг сделали Основы 1991 г. в решении вопроса о том, кто отвечает за вред, причиненный незаконными актами власти. Возмещение этого вреда «на общих основаниях» (то есть во всех случаях, кроме возмещения вреда государством в силу Указа от 18 мая 1981 г.) означало возмещение его причинителем вреда, говоря иначе, соответствующим госорганом. Но Основы 1991 г. впервые ввели субсидиарную ответственность собственника имущества учреждения при недостатке у последнего денежных средств (ч. 2 п. 1 ст. 15). Для государственных учреждений это означало субсидиарную ответственность государства.
Однако эта последняя новелла для рассматриваемой проблемы значения уже не имела, ибо еще до введения в действие на территории России Основ 1991 г. в Конституцию РСФСР Законом от 21 апреля 1992 г. была включена новая статья:
«Статья 67-2. Каждый имеет право на возмещение государством всякого вреда, причиненного незаконными
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 93
действиями государственных органов и их должностных лиц при исполнении служебных обязанностей.»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Основанием для введения в Конституцию этой и ряда других норм послужило принятие Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г. Декларации прав и свобод человека и гражданина, в которой есть статья 38 точно такого же содержания[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В действующую Конституцию Российской Федерации эта же норма вошла в качестве статьи 53 в немного измененной и тем самым улучшенной редакции. Теперь она гласит:
«Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.»
Таким образом, в 1992-1993 гг. правило о возмещении вреда, причиненного незаконными актами власти, обрело в России уже не только по смыслу, но и по форме значение конституционного принципа.
Формально происхождение этого принципа очевидно. Одной из главных причин принятия уже упомянутой Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г. была, как сказано в ее преамбуле, «необходимость приведения законодательства РСФСР в соответствие с общепризнанными международным сообществом стандартами прав и свобод человека». Однако в качестве прямых источников таких стандартов можно сослаться лишь на два положения Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. Одно весьма конкретно: «Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой» (п. 5 ст. 9). Другое, напротив, носит очень общий характер: участвующие в Пакте государства обязались «обеспечить любому лицу, права и свободы которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное сред-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 94
ство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве» (подп. «а» п. 3 ст. 2)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
У статьи 38 Декларации, затем дословно воспроизведенной в статье 67-2 Конституции РСФСР и впоследствии с небольшими изменениями – в статье 53 Конституции Российской Федерации, немного общего с приведенными положениями Пакта. Скорее, текст. этих статей «вырос» из серии норм отечественного права- статей 89 Основ 1961 г., 58 Конституции 1977 г., 2 Указа от 18 мая 1991 г., 127 Основ 1991 г. Этот текст. точнее и полнее тех «стандартов», которым он должен соответствовать.
Место статьи 53 Конституции в ее главе 2, названной «Права и свободы человека и гражданина», как и отмеченная генетическая связь со «стандартами прав и свобод человека», не оставляет, казалось, сомнений в том, что, признавая право на возмещение вреда за «каждым», Конституция имеет в виду «каждого гражданина». Однако недавнее толкование Конституционным Судом России сходно сформулированной другой статьи Конституции заставляет по-иному взглянуть и на ее статью 53.
В постановлении от 24 октября 1996 г. Конституционный Суд обратился к статье 57 Конституции Российской Федерации, находящейся в той же главе 2, что и статья 53, и так же, как и статья 53, начинающейся словом «каждый». Только в статье 57 речь идет об обязанности «каждого» платить налоги и о том, что законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщика, обратной силы не имеют. В связи с вопросом о том, применимо ли это последнее правило к юридическим лицам, Конституционный Суд указал, что обратившиеся в Суд с запросом по этому поводу «акционерное общество, товарищества и общество с ограниченной ответственностью... по своей сути являются объединениями – юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1, Конституции Российской Федерации) и право иметь в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с дру-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 95
гимн лицами (статья 35, часть 2, Конституции Российской Федерации). Следовательно, на данные объединения граждан в качестве субъектов названных прав в полной мере распространяется требование статьи 57 Конституции Российской Федерации о недопустимости придания обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Это постановление Конституционного Суда рождает много вопросов, выходящих за рамки темы настоящей статьи. Но два вывода из него должны быть сделаны здесь. Во-первых, приведенная аргументация Суда в отношении статьи 57 Конституции России применима и к ряду других статей главы 2 Конституции и, в частности, к интересующей нас статье 53. Во-вторых, признание Судом действия подобных статей Конституции в отношении юридических лиц, которых Суд считает «объединениями граждан» (хотя в действительности некоторые из них таковыми могут не быть), необходимо влечет применение этих статей и к другим юридическим лицам -учреждениям, государственным предприятиям, фондам и т.п., хотя бы в силу равенства защиты разных форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции).
Статья 53 Конституции России является «точкой отсчета» для анализа действующего российского права о гражданской ответственности за вред, причиненный властью.
Во-первых, законы и другие правовые акты, действовавшие на территории России до вступления в силу новой Конституции Российской Федерации, «применяются в части, не противоречащей» этой Конституции (п. 2 раздела второго Конституции). Только с учетом этого можно оценивать ряд российских законодательных актов 1991-1993 гг., в которых имеются нормы о гражданской ответственности за акты власти.
Во-вторых, как сказано в Конституции России, она имеет не только «высшую юридическую силу», но и «прямое действие... на всей территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15). Это означает, что противоречие Конституции других нормативных актов не только исключает их применение, но и позволяет основывать требования о возмещении вреда, причиненного актами власти, непосредственно на положениях статьи 53 Конституции России. Под этим углом зрения следует оцени-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 96
вать и акты, принятые после Конституции, в том числе Гражданский кодекс Российской Федерации 1994-1995 гг.
В новом ГК есть целый ряд положений, имеющих прямое отношение к гражданской ответственности государства за вред, причиненный его органами. Первое и главное из них – статья 16 «Возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления»:
«Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.»
Кроме того, в главе 59 ГК («Обязательства вследствие причинения вреда») той же ответственности посвящены статьи 1069-1071. Непосредственное отношение к ней имеют статьи 13, 124-126 и некоторые другие ГК. Ряд отдельных положений на этот счет есть в других российских законах. Как уже было сказано, продолжают действовать Указ от 18 мая 1981 г. и основанные на нем акты (Положение и Инструкция). Столь значительный массив правовых норм, к тому же недавно изданных, требует их анализа в целях практического применения.
Статья 53 Конституции Российской Федерации и сопутствующие ей нормы ГК и других актов рождают несколько групп вопросов практического свойства, из которых ниже рассматриваются две группы наиболее принципиальных вопросов.
Какие правонарушения влекут гражданскую ответственность «за акты власти»?
1. В статье 53 Конституции и в статьях 16,1069,1070 ГК имеется в виду возмещение внедоговорного вреда. Под действие этих норм не подпадают случаи нарушения государством (или государственным органом) гражданско-правового договора, в котором оно участвует в качестве стороны. Вывод этот с очевидностью вытекает из всей истории института гражданской ответственности государства за акты власти в нашем отечестве, из фразеологии статьи 53 Конституции («. возмещение вреда..»), из места статей 1069-1071 в ГК.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 97
Сомнения может породить статья 16 ГК, которая помещена в общей части ГК и говорит о возмещении «убытков». Но причиной, определившей место этой статьи в Кодексе (и затем почти дословно повторенной в статье 1069), было исключительно важное значение для становления правового государства института его гражданской ответственности за акты власти.
2. В статье 53 Конституции говорится о возмещении вреда, причиненного «органами государственной власти» или их должностными лицами. Это первое в российском праве прямое правило об ответственности за вред, причиненный органами государственной власти. Уже в постконституционной литературе, комментирующей эту норму и соответствующие положения ГК, можно встретить указания на то, что в них (в частности, в ст. 16 ГК) предусмотрено возмещение вреда, причиненного «в сфере управления»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Возможно, при этом имеется в виду «управление» в широком смысле слова как синоним осуществления власти в государстве. Но поскольку более тридцати лет наши законы предусматривали ответственность за вред, причиненный при осуществлении деятельности «в области административного управления» (ч. 1 ст. 89 Основ 1961 г., п. 1 ст. 127 Основ 1991 г.), такое словоупотребление представляется опасным.
Устанавливая возмещение вреда, причиненного органами «государственной власти», Конституция, очевидно, исходит из собственного положения, согласно которому «государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную» (ст. 10). Таким образом, Конституция не предусматривает и потому не допускает исключения из установленного в статье 53 правила для какой-либо из ветвей власти. Это означает, что действующее законодательство
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 98
предусматривает возмещение вреда, причиненного не только в области «управления», то есть деятельности исполнительной власти, а в сфере деятельности государственной власти вообще, в сфере властвования, независимо от того, незаконной деятельностью какой власти причинен вред – законодательной, исполнительной или судебной.
3. Впервые включенное в статью 53 Конституции, а вслед за ней в статьи 16 и 1069 ГК слово «бездействие» влечет обязанность государства возместить вред, причиненный незаконным бездействием органов государственной власти или их должностных лиц. Иными словами, закон предусматривает последствия не только ненадлежащего осуществления властью ее прав (с превышением полномочий или вообще без них, с нарушением компетенции и т.п.), но и неисполнения властью ее обязанностей.
Проблема гражданской ответственности за бездействие власти (пусть лишь «в области административного управления») существовала и раньше, но в цивилистической литературе обходилась молчанием, отчасти из-за ее малозначительности по сравнению с вредоносностью злоупотребления властью, а отчасти из-за ее связи с «неудобным» для цивилиста вопросом о «горизонтальных» отношениях в сфере публичного права. Кажется, только М.Г. Маркова, анализируя статью 89 Основ 1961 г. (во второй редакции), высказала обоснованные сомнения в «отождествлении действий в сфере административного управления с актами власти»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. При этом вслед за Г.И. Петровым, Ю.М. Козловым и некоторыми другими административистами, М.Г. Маркова исходила из того, что в советском государственном управлении, «основным методом которого является убеждение, а не принуждение», существуют наряду с властными и «невластные», «горизонтальные административные отношения» с правами на стороне гражданина и обязанностями на стороне органа исполнительной власти или его должностного лица.
Вряд ли конструкция «горизонтальных» отношений в сфере управления верна. Во всяком случае, эти отношения не «горизонтальны» в том смысле, в каком говорят об отношениях частного права: им не свойственно равенство сторон, они лишены эквивалентности, зато «оснащены» механизмом обжалования по вертикали и т.д. Но дело не в этом. Важно, что в сфере властной деятельно-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 99
сти государства существуют отношения, не укладывающиеся в рамки простого противопоставления «власть-подчинение». Как правило, такие отношения возникают там, где закон наделяет гражданина или организацию правом требовать от власти определенных положительных действий. Примеров подобных законов немало. Один из типичных – Закон РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В его статьях 10 и 18 названы в числе прочих и весьма конкретные обязанности работников милиции, которые могут дать основание требовать возмещения причиненного их неисполнением вреда. Пункт 5 статьи 131 ГК в сочетании со статей 16 Закона РСФСР от 29 мая 1992 г. «О залоге»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] дает право требовать возмещения вреда, причиненного «уклонением» соответствующего органа от государственной регистрации ипотеки. Можно привести немало и других примеров норм публичного права, обязывающих власть к конкретным действиям во благо гражданина или юридического лица.
Сказанное означает, что надо либо признать выражение «ответственность за акты власти» неточным, либо договориться, что под «актами власти» имеются в виду любые акты поведения власти, каковое может выражаться не только в действиях, но и в бездействии там, где определенно существует обязанность власти действовать.
4. Если по статье 53 Конституции основанием требования о возмещении государством вреда являются «незаконные действия (бездействие)» органов государственной власти, то ГК существенно конкретизировал это понятие, назвав в числе таких незаконных действий «издание не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа...» (ст. 16). Под «законом» здесь имеется в виду только федеральный закон, а под «иными правовыми актами» лишь указы Президента и постановления Правительства России (см. пп. 2 и 6 ст. 3 ГК). Но не следует забывать, что издание не соответствующего им акта государственного органа приведено в статье 16 в качестве одного из возможных «незаконных действий». Поэтому незаконным действием, влекущим причинение и возмещение вреда, может быть и издание федерального закона, не соответствующего Конституции России, и издание органом власти субъекта Российской Федерации акта, не соответствующего уставу этого субъекта федерации, и т.д.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 100
Таким образом, теперь дан исчерпывающий ответ на вопрос, который уже несколько раз ставился в настоящей статье: что означают «неправильные (незаконные) действия» госучреждений (государственных организаций) и их должностных лиц – фактические действия, индивидуальные правовые предписания, издание нормативных актов? И то, и другое, и третье. Решающее значение имеет природа отношений, в рамках которых совершаются эти действия, а не форма их выражения.
5. Для понимания и применения статьи 53 Конституции важно установить, кто имеется в ней в виду в качестве эвентуальных причинителей вреда, и прежде всего, какие государственные образования следует считать «органами государственной власти».
Ответа на этот вопрос нет ни в Конституции, ни в комментариях к ней. Напрашивающееся сопоставление статьи 53 со статьями 10 и 11 Конституции может привести к несуразному выводу, состоящему в том, что на федеральном уровне «органами государственной власти», кроме всех судов, являются только Президент, Федеральное Собрание и Правительство России. В действительности каждый из трех названных органов государственной власти имеет подведомственную ему систему государственных органов, осуществляющих различные властные функции в Российской Федерации, однако органами государственной власти в Конституции прямо не названных. Есть такие органы у Президента, у Федерального Собрания (Счетная Палата), но особенно многообразна и разветвлена система федеральных органов исполнительной власти, подведомственных Правительству Российской Федерации (министерства, комитеты, службы, надзоры, агентства и др.) и имеющих, как правило, в субъектах федерации свои территориальные органы.
«Расщепление» в Конституции понятия органов государственной власти объясняют тем, что в деятельности Президента, Федерального Собрания, Правительства, судов Российской Федерации «непосредственно реализуется государственный суверенитет», тогда как «власть всех других государственных органов является производной от власти поименованных выше институтов»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Представляется, что для целей статьи 53 Конституции это различие большого значения не имеет.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 101
Сказанное не позволяет, однако, очертить круг даже федеральных органов государственной власти. К ним должны быть причислены, по крайней мере, Центральный банк России, косвенным образом отнесенный Конституцией к органам государственной власти (ч. 2 ст. 75), правда, неизвестно, к какой из ее ветвей, и Прокуратура Российской Федерации – «специфический орган государственной власти»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], нормы о котором в Конституции оказались помещенными в главе «Судебная власть» (ст. 129).
К «органам государственной власти», незаконные действия (бездействие) которых могут повлечь возмещение вреда государством, относятся и органы государственной власти субъектов Российской Федерации, образуемые самими этими субъектами (ч. 2 ст. 11 Конституции), вследствие чего у них «сложились разнообразные системы организации государственной власти»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Недостаточная определенность решения в конституционном законодательстве вопроса о понятии и круге «органов государственной власти», привела к использованию в статьях 16 и 1069 ГК, корреспондирующих статье 53 Конституции, иного, более нейтрального понятия «государственного органа», употребляемого в Кодексе в случаях, когда имеется в виду орган государства, наделенный властными полномочиями, то есть по существу именно орган государственной власти[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Поэтому вряд ли есть основания считать, что статья 16 ГК «называет ... в качестве причинителей не только органы государственной власти ..., но и любые государственные органы ...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 102
6. В числе возможных причинителей вреда в статьях 16 и 1069 ГК в дополнение к статье 53 Конституции названы «органы местного самоуправления».
Органы местного самоуправления не являются органами государственной власти. Они, как сказано в Конституции, «не входят в систему органов государственной власти» (ст. 12). В основе их лежит самоорганизация граждан, но государство наделяет возникающие в результате такой самоорганизации образования властными полномочиями. Как сказано в Федеральном законе от 28 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», «решения органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, принятые в пределах их полномочий, обязательны для исполнения всеми расположенными на территории муниципального образования организациями, органами местного самоуправления и гражданами» (п. 1 ст. 44)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Как пишет М.А Краснов, «исключение органов местного самоуправления из системы государственной власти ... необходимо трактовать не как потерю ими государственно-властной природы, а как установление своеобразного разделения государственных функций «по вертикали». Это иной, специфический, но все же «уровень власти». И для него «вступают в силу основные принципы, характерные для сущности любой государственной власти ...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В связи с объяснением того, почему при решении в ГК вопросов гражданской ответственности за акты власти органы местного самоуправления оказались «в одной упряжке» с органами государственной власти, нелишне напомнить об одной тенденции, определенно сложившейся в нашей судебной практике и цивилистической доктрине. Применение к какому-либо образованию правил о гражданской ответственности за акты власти зависит не от наименования соответствующего образования («госучреждение», «госпредприятие», «государственная организация» и т.д.) и не от его организационно-правовой формы, а от наличия или отсутствия у него (пусть даже не вполне в соответствии с природой этого образования) функций публичной власти.
Каковы основания гражданской ответственности за незаконные акты власти?
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 103
1. Правила ГК о возмещении внедоговорного вреда, как и в прежних гражданских кодексах, построены по системе генерального деликта. В ее основе – признание противоправным всякого причинения имущественного вреда. В понятие вреда, подлежащего возмещению, уже implicite включается противоправность вредоносного поведения причинителя. Это позволяет иметь общее правило о всяком причинении вреда как о гражданском правонарушении (см. п. 1 ст. 1064 ГК) вместо подробного и неизбежно неполного перечня противоправных действий, влекущих обязанность возместить причиненный ими вред.
Но в нормах о возмещении вреда, причиненного актами власти всегда предусматривалось, что обязанность его возместить наступает лишь при условии, если вред причинен «неправильными» (в нормах, принятых до 1977 г.) или «незаконными» действиями (бездействием) государственных органов или их должностных лиц. Практически это означает, что для возмещения вреда, причиненного действиями (бездействием) власти, нет оснований, если не установлена противоправность соответствующих действий (бездействия), хотя бы они и привели к уменьшению объема чьих-либо имущественных прав.
В объяснение этой особенности ответственности за вред, причиненный актами власти, А.П. Кун предложил теорию «удвоенной противоправности». Суть ее в том, что обязанность возместить такой вред «предполагает наличие противоправности двух видов: 1) гражданско-правовой; 2) административно-правовой (уголовно-процессуальной и т.д.)». Первая выражается в самом причинении имущественного вреда, вторая – в незаконности вредоносного акта власти[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Представляется, что действительное положение вещей и проще, и сложнее.
Проще потому, что удваивать в подобных случаях требование противоправности нет оснований: если вред причинен правомерным («правильным», законным) актом власти, «гражданско-правовая противоправность» (то есть само причинение вреда) оказывается юридически безразличной, не влечет правовых последствий в области гражданской ответственности (если только законом не предусмотрено иное – см. часть 1 п. 3 ст. 1064 ГК).
Сложнее – в связи с тем, что «дополнительное оснащение» права на возмещение вреда, причиненного актами власти, специальным
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 104
требованием неправомерности соответствующего вредоносного поведения, вызвано особой природой актов власти. Полномочия, права, которыми наделяются органы власти и их должностные лица, не ограничены и не могут быть ограничены таким образом, чтобы их осуществление никогда и ни при каких обстоятельствах не влекло уменьшения объема чьих-либо имущественных прав, не приводило к умалению чьей-либо имущественной сферы. Власть не может быть создана и существовать только для раздачи наград и пряников. Закон возлагает на органы власти и их должностных лиц определенные обязанности (от уборки мусора до введения и взимания налогов) и дает им для исполнения этих обязанностей определенные права (полномочия). Исполнение органами власти (органами местного самоуправления, должностными лицами) своих обязанностей в пределах предоставленных полномочий правомерно, в том числе и в отношении последствий таких действий. Как ни покажется это на первый взгляд одиозным, но можно сказать, что в известном смысле – строго в рамках предоставленных полномочий – органы власти всегда управомочены «на причинение вреда».
Вывод этот не нов. В свое время Е.А. Флейшиц в числе пяти условий, исключающих противоправность причинения вреда, первым называла «исполнение обязанности». И далее объясняла, что «осуществление отдельных обязанностей, вытекающих из служебного положения некоторых лиц, иногда связано с умалением имущества государственных или общественных организаций, либо граждан, или с нарушением личных благ граждан»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Осторожные слова «отдельных», «некоторых», как и приведенные Е.А. Флейшиц примеры исполнения обязанностей (пожарными, органами ветеринарного надзора, часовым на посту), отчасти объясняются временем, когда были написаны эти слова, а главным образом тем, что проблема гражданской ответственности за акты власти не выходила в то время за рамки статей 407 и 407-а ГК 1922 г.
Конечно, между пожарным, заливающим пожар и находящееся в огне имущество, и парламентом, с помощью закона подавляющим инфляцию и уменьшающим тем самым доходы банков, есть немалое различие, но для рассматриваемой проблемы это различие скорее количественное, чем качественное. Ни тот, ни другой не должны выходить за пределы предоставленных им прав, только для
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 105
одного эти права очерчены достаточно детально и точно, а для другого описаны весьма широко. И чем выше место органа власти в соответствующей иерархии, тем шире и менее конкретны его обязанности и необходимые для их исполнения права. Поэтому, говорить, например, о «незаконности» действий Федерального Собрания, вызвавших для кого-либо отрицательные имущественные последствия, можно лишь при несоответствии этих действий Конституции или международным договорам России либо регламентным нормам самого парламента.
Таким образом, весь вопрос об особой противоправности вредоносного поведения власти в действительности есть лишь иная ипостась старого вопроса об управомоченности на причинение вреда, как ни трудно сочетаются в современном языке слова «власть» и «право на причинение вреда». Там и постольку, где и поскольку этой управомоченности нет, там вред причинен «незаконно», то есть противоправно, и соответствующее вредоносное поведение становится элементом гражданского деликта. Надо заметить, что содержание противоправности вредоносного поведения не только в рассматриваемых случаях, а вообще, как правило, лежит за пределами гражданского права. Но, как справедливо отмечали В.А. Рахмилович, С.Н. Братусь и многие другие цивилисты, это не меняет гражданско-правовой природы ответственности за вред, причиненный соответствующими противоправными действиями (бездействием)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
2. Практическое значение противоправности действия (бездействия) органов власти как условия их ответственности за причиненный в результате вред связано с распределением бремени доказывания наличия (потерпевшим) или отсутствия (причинителем вреда) противоправности.
Гражданский кодекс, как и предшествующие кодификационные акты (за исключением ГК 1922 г.) не содержит ни общего правила о доказывании наличия или отсутствия противоправности в деликт-ных обязательствах, ни специальной нормы по этому поводу, относящейся к случаям причинения вреда актами власти. В литературе, если она не обходит этот вопрос молчанием, высказываются на этот счет разноречивые мнения. Например, A.M. Белякова считала, что по общему правилу (ст. 444 ГК 1964 г.) «противоправность, то есть нарушение тех или иных правовых норм, должна быть доказана ли-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 106
цом, которому причинен вред»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. А.П. Кун, напротив, общим правилом считает презумпцию того, что «всякий вред, возникающий в результате деликта, противоправен». Но «в отношении актов власти действует иное предположение: всякий акт власти основан на законе, а вред, причиненный им, соответственно, правомерен и не подлежит возмещению, за исключением случаев, когда положительно доказано обратное»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Применительно к новому законодательству вопрос о доказывании противоправности или правомерности актов власти пока не обсуждался, но высказано мнение, что для возложения ответственности за вред, причиненный как индивидуальными правовыми актами, так и актами нормативного характера, «необходимо, чтобы соответствующие акты были признаны недействительными»79. Так как трудно предположить, чтобы требование о недействительности акта было заявлено издавшим его органом, очевидно, что тем самым вопрос о бремени доказывания противоправности правовых актов решается не в пользу потерпевшего.
В отношении причинения вреда вследствие издания индивидуального, а тем более нормативного правового акта такое решение вопроса о бремени доказывания его правомерности или противоправности, наверно, правильно: необходимость доказывания властью правомерности каждого своего акта сделала бы осуществление власти невозможным. Иначе, однако, должен решаться этот вопрос применительно к «фактическим актам власти» – фактическим действиям должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления. Необходимость отграничивать такие действия должностного лица в сфере власти от действий хозяйственных и разграничивать властные действия в пределах полномочий должностного лица от аналогичных действий, но совершенных без полномочий, с их превышением или злоупотреблением ими, заставляет возложить на соответствующий орган бремя доказывания правомерности фактических действий должностного лица, причинивших вред.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 107
Особого обсуждения заслуживает уже затронутый вопрос о судебном признании недействительным правового акта, явившегося причиной вреда. Можно понять, как возникла мысль о необходимости такого судебного признания. Слишком близки фразеология статей 13 и 16 ГК и возможные последствия их применения. И в той, и другой статье речь идет об «акте государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующем закону», в силу каждой из них последствием такого несоответствия может быть возмещение убытков.
В действительности общее, что объединяет статьи 13 и 16 ГК,- это установленная в них возможность судебного контроля за законностью деятельности органов власти, законодательной и исполнительной. Но формы этого контроля и назначение соответствующих статей ГК различны.
В статье 13 ГК предусмотрен прямой контроль, влекущий при незаконности акта признание его судом недействительным. Но в отношении нормативных актов возможность прибегнуть к такому контролю ограничена «случаями, предусмотренными законом»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В статьях 16 и 1069 ГК имеется в виду косвенный (конкретный) судебный контроль за законностью правовых актов власти. Основанием для него является требование не о признании акта недействительным, а о возмещении причиненного им вреда (убытков). Установив, что правовой акт незаконен и налицо другие необходимые основания для возмещения причиненного его изданием вреда, суд должен независимо от признания акта недействительным удовлетворить требование о возмещении вреда. Правомочия суда поступить таким образом основаны на статье 120 Конституции России, в силу которой «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного органа или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом» (часть 2).
В части 2 статьи 120 Конституции не решен вопрос о правомочиях суда при несоответствии одного федерального закона другому федеральному закону. Но во всяком случае суд может не применять нормы федерального закона и федерального конституционного закона, противоречащие Конституции (ч. 1 ст. 15), нормы федерального закона, противоречащие федеральному конституционному закону (ч. 3 ст. 76) либо противоречащие закону или иному правовому акту субъекта Российской Федерации, изданному по вопросу,
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 108
относящемуся к ведению только субъекта Российской Федерации (ч. 6 ст. 76). С учетом этого надо согласиться с В.М. Савицким в том, что действие части 2 статьи 120 Конституции «распространяется на любые акты любого органа или должностного лица»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Таким образом, при рассмотрении требований о возмещении вреда на основании статей 16 и 1069 ГК, суд вправе оценивать законность («соответствие закону или иному правовому акту») практически любого нормативного акта, тогда как действуя на основании статьи 13 ГК, он может делать это лишь «в случаях, предусмотренных законом».
3. После издания Основ 1961 г., текст. статьи 89 которых отсылал к «общим основаниям» ответственности за причинение вреда, не было сомнений в том, что вина является необходимым основанием ответственности за незаконные акты власти. Не меняет в этом отношении ничего и общее правило о такой ответственности, содержащееся в статье 1069 ГК, хотя в нем и не упоминается о вине причинителей вреда – соответствующих органов или их должностных лиц. Как справедливо считает К.Б. Ярошенко, отсутствие в этой статье отсылок к специальным основаниям ответственности и ее место в главе 59 ГК подчиняют регулируемую ею ответственность действию «общих правил деликтной ответственности, то есть ответственности за вину»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Новое на этот счет правило, требующее объяснения, содержится в пункте 2 статьи 1070 и касается «вреда, причиненного при осуществлении правосудия»: право на его возмещение возникает, «если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу».
Очевидно, что в этой норме мы сталкиваемся с так называемым «предустановленным доказательством», исключающим возможность принимать во внимание какие-либо другие доказательства вины судьи в случаях, на которые эта норма распространяется.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 109
Не менее очевидно, что это правило не имеет отношения к правонарушениям, перечисленным в пункте 1 той же статьи, которые тоже могут быть совершены судьей, но влекут возмещение вреда независимо от его вины.
Сложнее ответить на вопрос, что следует считать осуществлением судьей правосудия. С учетом статьи 118 Конституции России осуществлением правосудия в широком смысле слова, по-видимому, может быть признано любое действие судьи, совершаемое им в этом качестве в порядке конституционного, гражданского, административного или уголовного судопроизводства. Однако такой подход означал бы, что даже те действия (бездействие) судьи, которые давали основание для возмещения вреда еще в силу статьи 407-а ГК 1922 г., теперь могут привести к такому возмещению лишь в случае, когда судья осужден за это действие (бездействие) как за преступление. Представляется более правильным исходить из понимания «правосудия как главного полномочия судебной власти, выражающегося в осуществлении судом подзаконной ... деятельности по рассмотрению и разрешению в судебных заседаниях гражданских и уголовных дел... Правосудие не исчерпывает всего объема судебной деятельности». Им не обнимаются, хотя и осуществляются в рамках судопроизводства, «досудебное производство, производство по делу во всех стадиях уголовного и гражданского процесса, разрешение вопросов исполнения приговоров и решений по уголовным и гражданским делам»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
4. Ряд вопросов практического и теоретического свойства возникает в связи с пунктом 1 статьи 1070 ГК, в основном повторяющей часть 2 статьи 89 Основ 1961 г. (в редакции 1981 г.) и часть 1 пункта 2 статьи 127 Основ 1991 г.
Как и прежде, в названной норме ГК предусматривается возмещение вреда, причиненного перечисленными в ней конкретными правонарушениями в правоохранительной сфере, независимо от вины должностного лица – правонарушителя. Заметным нововведением является пополнение перечня этих правонарушений еще одним – «незаконным применением в качестве меры пресечения ... подписки о невыезде». Незаметным, но куда более значительным отличием новой нормы от прежних стало то, что от общего правила об ответственности за акты власти теперь эту норму отличает только безвиновная ответственность, тогда как раньше отличала также и ответственность государства.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 110
Еще при действии старого закона в отношении его аналогичной нормы (ч. 2 ст. 89 Основ 1961 г.) было высказано мнение, что она не устанавливает гражданской ответственности, а «ее следует рассматривать в качестве одной из разновидностей мер защиты, в основе применения которых лежит принцип причинения»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В основе этого взгляда лежит одна из ряда теорий юридической ответственности вообще, гражданско-правовой ответственности в частности[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В рамках настоящей статьи невозможно обсуждать эти теории. Следует лишь заметить, что все развитие частного права в XX веке, включающее появление ответственности за ядерный ущерб и экологический ущерб, «направленной» («канализированной»), «строгой», «абсолютной» ответственности, ответственности, неразрывно связанной с ее обязательным страхованием, заставляет признать главной и отличительной чертой гражданско-правовой ответственности компенсационный характер, а не субъективное начало вины. И с этой точки зрения правило, содержащееся в пункте 1 статьи 1070 ГК, является нормой о гражданской ответственности не в меньшей мере, чем правило статьи 1069 ГК.
Но при любой теоретической оценке рассматриваемой нормы остается применительно к ней вопрос о ratio legis, о соображениях, которыми можно объяснить и обосновать перечень названных в ней правонарушений в правоохранительной сфере. Ответ на этот вопрос по сути дела был дан тогда, когда не только не существовало нового ГК, но и было еще очень далеко до решения обозначенной в части 2 статьи 89 Основ 1961 г. проблемы ответственности за вред, причиненный незаконными действиями в правоохранительной сфере. «... Необоснованное осуждение, задержание или заключение под стражу, – писали более тридцати лет тому назад в уже упоминавшейся статье В.М. Савицкий и Е.А. Флейшиц, – вот, на наш взгляд, те особые случаи, которые в соответствии с ч. 2 ст. 89 Основ гражданского законодательства должны быть специально предусмотрены законом в качестве оснований, условий возмещения вреда. Особенность этих случаев заключается в том, что вред наступает вследствие необоснованного нарушения должностными лицами названных органов (дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда – A.M.) одного из основных конституционных прав граждан – неприкосновенности личности. Именно эта специфика указанных случаев ... диктует необходимость установления
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 111
повышенной (а не определяемой общими правилами гражданского законодательства) ответственности...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Именно этот особый объект правовой охраны – личную свободу, неприкосновенность личности – называли впоследствии многие авторы, объясняя смысл соответствующих норм и актов, изданных в 1977-1981 гг.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Но если приведенное объяснение и обоснование нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 1070 ГК, правильно, то уместно проверить, нет ли еще каких-либо мер в руках правоохранительных органов, незаконность которых влечет неправомерное ущемление «права на свободу и личную неприкосновенность» (ч. 1 ст. 22 Конституции). В связи с этим можно указать на желательность изменения пункта 1 статьи 1070 ГК таким образом, чтобы им охватывались, во-первых, все случаи незаконного задержания, заключения под стражу и содержания под стражей (ср. ст. 96,119, 122 УПК РСФСР и ст. 301 УК РФ) и, во-вторых, случаи незаконного применения принудительных мер медицинского характера (см. ст. 21 и 99 УК РФ)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См., например, Советское гражданское право: Учебник для юрид. институтов и факультетов / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин; ЛГУ имени А.А. Жданова. – Т. 2. – Л., 1971, с. 371-372 (В.Т. Смирнов); Иоффе О.С. Обязательственное право, с. 809 и ел.; Советское гражданское право: Учебник для вузов. – 2-е изд. – Л., 1982, с. 303 (В.Т. Смирнов).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Советское гражданское право: Учебник для юридических факультетов и институтов / Под ред. О. А. Красавчикова. – Т. 2. – М.,1969, с. 386-387 (О.А. Красавчиков).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Такую позицию занимали и авторы, весьма серьезно исследовавшие ответственность за незаконные действия в области административного управления. Так, A.M. Михайлич определял его как «управленческую деятельность в форме принятия (издания) актов, содержащих властные предписания. Это приказы, распоряжения, указания, адресуемые организациям и гражданам, подлежащие обязательному исполнению и создающие отношения властеподчиненности .... Ответственность наступает и за вредоносные словесные акты власти» (Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков; ВНИИСЗ. 3-е. изд. – М., 1982, с. 525). А.П. Кун определял «акты власти, о которых идет речь в ст. 89 Основ», как акты, которые «адресованы конкретным субъектам и представляют собой приказ, подлежащий исполнению» (Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину актами власти. – Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юрид. наук. – Л., 1984, с. 13-24).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] На необходимость сохранения в ГК РСФСР нормы, аналогичной статье 407-а ГК 1922 г. указывали в свое время А.Н. Савицкая в выступлении на научной сессии ВИЮН в 1962 г (Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве..., с 103) и П.И.Седугин (Научно-практический комментарий к Основам..., с. 325).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Однако ГК 1964 г. такой нормы не содержал, и ответственность правоохранительных органов за вред, причиненный «неспецифическими» для их основных функций действиями работников этих органов, сохранилась в судебной практике в значительной мере благодаря выводам, сделанным наукой (см., например, Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности..., с. 73 и сл.; Ее же. Возмещение вреда, причиненного гражданам..., с. 142; Кун А.П. Вопросы возмещения вреда..., с. 78)
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину..., с. 15-16. Указ от 18 мая 1981 г., утвержденное им Положение о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия и суда, и Инструкция от 2 марта 1991 г. по применению этого Положения действуют и поныне.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик были приняты Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. и должны были вступить в действие на всей территории СССР с 1 января 1992 г (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1991, № 26, ст. 733, 734). Далее – Основы 1991 г.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В соответствии с постановлением Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 30, ст. 1800) Основы 1991 г. «применяются на территории Российской Федерации за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза ССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации и законодательным актам Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 г.» (п. 1). Статья 127 Основ 1991 г. перестала применяться со дня введения в действие части второй Гражданского кодекса РФ, то есть с 1 марта 1996 г. (Собрание законодательства РФ, 1996, № 5, ст. 411).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Закон Российской Федерации от 21 апреля 1992 г. «Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) Российской Советской Федеративной Социалистической Республики», ст. 26 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 20, ст. 1084).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Постановление Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. «О Декларации прав и свобод человека и гражданина» (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 52, ст. 1865).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Международный пакт о гражданских и политических правах принят Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г., вступил в силу 23 марта 1976 г., в том числе и для СССР (Ведомости Верховного Совета СССР, 1976, № 17, ст. 291), а впоследствии – для России.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об акцизах» (Собрание законодательства РФ 1996, № 45, ст. 5202)
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Как пишет Н.И. Клейн о ст. 53 Конституции и ст. 16 ГК, «принципиальным является вопрос ... о возмещении убытков в сфере управления» (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой, с. 37). По словам К.Б. Ярошенко, «вслед за Конституцией ст. 16 ГК закрепляет общий принцип имущественной ответственности за причиненный в сфере управления вред» (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.П Звеков и др. – М., 1995, с. 58). Т.Е. Абова считает, что «в статье 16 (ГК – A.M.) предусмотрен особый случай возмещения убытков, причиненных... в сфере управления» (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв ред. Т Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин; Ин-т. гос-ва и права РАН. – М.,1996, с. 42).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Маркова М.Г. Возмещение вреда, причиненного незаконными действиями в правоохранительной сфере. – В кн.: Проблемы гражданского права: Сборник статей / ЛГУ им. А.А. Жданова. – Л., 1987. с. 170.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 16, ст. 503.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992. № 23. ст. 1239.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Ин-т. гос-ва и права РАН. – М.,1997, с. 134-135 (А.С. Автономов).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий к Конституции Российской Федерации / Ин-т. законодательства и сравнит, правоведения при Правительстве РФ. – М.,1996, с. 559 (A. M. Медведев).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Там же, с. 44 (С.Б. Крылов, А.Е. Постников).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В этом можно убедиться, обратившись к статьям ГК, в которых идет речь о государственных органах, обладающих правом принимать решения о принудительной реорганизации юридических лиц (п. 2 ст. 57), предъявлять требования о их принудительной ликвидации (п. 3 ст. 61), решать вопрос о создании государственных предприятий (п. 1 ст. 114), о прекращении права собственности других лиц (п. 2 ст. 238, п. 1 ст. 242), об изъятии земельных участков для государственных нужд, вследствие нарушения законодательства или ненадлежащего использования (статьи 279, 284-286) и другие (см. также статьи 753, 760, 762,857,964,980, 1063 и др.).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий части первой Гражданского кодекса . , с. 58; см. также Комментарий к Конституции Российской Федерации, с. 229 (К.Б Ярошенко).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Собрание законодательства РФ, 1995, № 35, ст. 3506.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий, с. 144 (М.А. Краснов).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Кун А.П. Противоправность и вина..., с. 91 – 93.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения / Всесоюзн. Ин-т. юрид. наук. – М., 1951, с. 44 – 45.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Рахмилович В.А. О противоправности как основании гражданско-правовой ответственности. – Советское государство и право, 1964, № 3, с. 55; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. – М., 1976, с. 157.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Белякова A.M. Имущественная ответственность за причинение вреда. – М., 1979, с. 14.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Кун А.П. Противоправность и вина..., с. 92. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Е.А. Суханов, К.Б. Ярошенко. – М.,1996, с. 361 (К.Б. Ярошенко). См. также Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий, с. 41 (Т.Е. Абова).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Подробнее см. Комментарий части первой Гражданского кодекса..., с. 54-55 (М.И. Брагинский).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий, с. 608 (В.М. Савицкий). См. также постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996, № 1, с. 3-6). Иного мнения придерживается А. А. Гравина, полагающая, что на основании части 2 статьи 120 Конституции «суд ... осуществляет контроль за содержанием подзаконных актов» (Комментарий к Конституции Российской Федерации, с. 523).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий части второй Гражданского кодекса..., с. 360.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий к Конституции Российской Федерации, с. 512 (В.П. Кашепов).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину..., с. 13.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Обстоятельное изложение этих теорий и их аргументированную критику см. у С.Н. Братуся (Указ, соч., с. 163-197).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Указ, соч., с. 14.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Ярошенко К.Б. Возмещение вреда, причиненного гражданам..., с. 137; Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину..., с. 14; Маркова М.Г. Указ, соч., с. 175.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину..., с. 14; Маркова М.Г. Указ. соч. 173-174.
К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ВЕЩНЫХ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ. М.И. Брагинский
Гражданские правоотношения принято делить по различным признакам, при этом, как правило, на основе двучленной формулы. Из всех видов образованных таким образом пар «вещное – обязательственное» имеет особое значение. Это связано с тем, что, в отличие, например, от таких пар, как «имущественное – неимущественное» или «абсолютное – относительное», рассматриваемое деление позволяет в одно и то же время индивидуализировать вещные и обязательственные правоотношения, вещные и обязательственные права, а равно вещные и обязательственные нормы, составляющие в совокупности одноименные институты.
Деление на «вещное» и «обязательственное», которое берет начало в римском праве, сохранило значение прежде всего в законодательстве континентальных европейских стран. И если в кодексах, построенных по институционной системе (пример – французский Гражданский кодекс), это деление проявляется не столь явственно, то в кодексах, использовавших пандектную модель, – от Германского гражданского уложения и до гражданских кодексов Российской Федерации, оно имеет основополагающее значение. Один из центральных разделов гражданских кодексов Российской Федерации составлял и составляет раздел «Обязательственное
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 113 
право» с его обширным (обособленным или не обособленным) «правом договорным».
Вместе с тем ГК РСФСР 1922 г. имел и весьма емкий раздел «Вещное право», который объединил право собственности, право залога и право застройки. В Кодексе 1964 г. по ряду причин, скорее идеологических, чем юридико-технических, вещное право было сведено к праву собственности. Но уже в действующем Кодексе вещное право оказалось восстановленным. При этом в соответствующем разделе (разделе II ГК) в состав перечня вещных прав включено право собственности, а с ним такие права, как пожизненное наследуемое владение и постоянное (бессрочное) пользование земельным участком, сервитуты, права хозяйственного ведения и оперативного управления имуществом. Соответствующая статья ГК (ст. 216) сделала этот перечень незамкнутым, открытым.
Обязательственное право в новом ГК составляет содержание уже двух разделов Кодекса, один из которых посвящен общим положениям обязательственного права (раздел III), а другой – отдельным видам обязательств (раздел IV).
Вместе с тем деление на «вещное» и «обязательственное» приходится проводить применительно и к другим институтам ГК. В частности, оно должно найти отражение в будущей третьей части Кодекса. Имеются в виду один из самых древних институтов – «наследственное право» и один из самых молодых – «интеллектуальная собственность» («исключительные права»).
Смысл любой классификации состоит в конечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе, имея в виду, что оно обладает родовыми признаками этой группы, и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие другим группам.
Однако на практике приходится часто сталкиваться с тем, что определенное понятие одновременно обладает набором свойств (признаков), присущих разным группам. А в результате наряду с основными группами, появляется третья, смешанная.
Применительно к гражданскому праву наиболее убедительно это было показано в литературе на примере абсолютных и относительных правоотношений[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Примером правоотношений смешанной группы при таком делении может служить доверительное управле-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 114
ние. Отношения между доверительным управляющим и его контрагентом – учредителем управления носят относительный характер, но благодаря тому, что доверительный управляющий получает по отношению к переданному имуществу правомочия собственника (ст. 1020 ГК), соответствующее правоотношение приобретает черты абсолютного.
Учитывая возможность существования смешанных правоотношений, О.С. Иоффе полагает, что деление на абсолютные и относительные правоотношения «носит в высшей степени условный характер»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Однако, несмотря на столь резко негативное отношение к указанному делению, О.С. Иоффе признает его практическое значение, поскольку закон формулирует различные правила для абсолютных и относительных правоотношений, вследствие чего «такая классификация имеет под собой определенные разумные основания»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Сходная ситуация характеризует и деление правоотношений на вещные и обязательственные. В самом общем виде различие между теми и другими правоотношениями усматривают в том, что вещные правоотношения имеют своим предметом вещь, носят абсолютный характер, а будучи связаны с вещью, следуют за ней и, наконец, предполагают активность носителя права и одновременно пассивность тех, кто ему противостоит. Для обязательственных правоотношений характерно то, что их предметом служит действие определенного лица (должника), они являются относительными, следуют за должником и предполагают активность этого последнего, противостоящего управомоченному лицу – кредитору.
Часть складывающихся в гражданском обороте правовых связей действительно отвечала перечисленным признакам либо вещных, либо обязательственных правоотношений. И все же безусловно большинство гражданских правоотношений является смешанными «вещно-обязательственными».
Существование таких правоотношений удачно, на наш взгляд, продемонстрировал в работе, написанной на основе уже действующего Кодекса, Ю.К. Толстой. Речь идет о том, что автор вначале выделяет признаки, индивидуализирующие вещное право. К ним
относится то, что оно «носит бессрочный характер, объектом этого права является вещь, требования, вытекающие из вещных прав, подлежат преимущественному удовлетворению по сравнению с требованиями, вытекающими из обязательственных прав; вещному праву присуще право следования или вещные права пользуются абсолютной защитой»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Однако вслед за этим, прослеживая один за другим проявления каждого из этих признаков, Ю.К. Толстой убедительно доказывает, что могут существовать вещные правоотношения, лишенные каких-либо из указанных им признаков, как и, напротив, обязательственные правоотношения, которым такие признаки присущи[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
На первый взгляд, может показаться, что наличие смешанных правоотношений вступает в противоречие с весьма четким разделением вещного и обязательственного права в ГК. Однако, как показал М.М. Агарков главным образом на примере связанной с парой «вещные – обязательственные» другой пары «абсолютные – относительные правоотношения», соответствующее смешение касается исключительно правоотношений и не затрагивает существующего четкого разграничения самих норм[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Проследить смешение вещного с обязательственным можно уже на примере основного обязательственного правоотношения – договорного.
Общепризнано, что обязательство, в том числе порожденное договором, в большинстве случаев направлено на переход вещи от одного лица к другому При этом указанный переход осуществляется в результате исполнения одним из контрагентов – должников своей обязанности. Так происходит в договоре купли-продажи, когда продавец во исполнение лежащей на нем обязанности передает имущество в собственность контрагенту – покупателю. Аналогичная обя-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 116
занность может лежать и на обеих сторонах. Так происходит, например, при договоре мены Из данного договора вытекает обязанность каждой из сторон передать имущество контрагенту в собственность и корреспондирующее ей право требовать предоставления эквивалента переданного имущества
Подобная конструкция целиком отвечает Бирлинговской концепции объектов правоотношений двух родов. В данном случае объектом первого рода служат действия обязанного лица, а роль объекта второго рода выполняет вещь, которая в результате такого действия должна быть передана (либо изготовлена и передана)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Однако не все договоры укладываются в указанную схему и далеко не всегда передача вещи на основе договора представляет собой исполнение обязательства должником. Определенное распространение получили договоры, которые самим фактом своего создания порождают у контрагента вещное право, прежде всего право собственности. В соответствующих случаях передача вещи происходит на стадии возникновения договора, а не его исполнения Имеются в виду так называемые вещные договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно соответствующие вещи, как это вообще свойственно правоотношениям вещным[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Вещный договор по своему характеру схож с реальным «договором». Именно таким договорам присуще отсутствие разрыва во времени между заключением договора и возникновением порожденного им вещного права. Следовательно, действия стороны, которые выражаются в передаче вещи контрагенту, являются разновидностью актов, с которыми связано возникновение обязательства, а не его исполнение. Имеется, таким образом, в виду
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 117
невозможность ситуации, при которой вещь еще не передана, а договор уже заключен.
Рожденное из вещного договора право, в отличие от остальных, возникающих из обязательственных договоров, имеет своим непосредственным предметом вещь И как таковое это право является с самого начала не относительным, а абсолютным.
Несомненный интерес представляют соображения, высказанные по поводу сущности такого рода договоров Г.Ф. Шершеневичем: «В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор лежит в основании брака, которым создаются права личной власти, в основании передачи вещи, которою создается вещное право (вещный договор), – такой договор обязательственного отношения не создает»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
С изложенных позиций вызывает интерес продолжающаяся на протяжении многих лет дискуссия о природе договора дарения Так, в свое время К.П. Победоносцев усматривал смысл дарения в перенесении права собственности одним лицом на другое в момент достижения согласия сторонами[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Его оппонентом выступил Г.Ф Шершеневич[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], утверждавший, что дарение не всегда совпадает с моментом соглашения и тогда между дарителем и одаряемым устанавливается обязательственное отношение. Совершенно очевидно, что такого рода возражения были им направлены на превращение дарения из реального в консенсуальный договор. Таким образом, оказывается, что и Г.Ф. Шершеневич, и все другие авторы, разделявшие его взгляды, считали, что в договоре дарения момент перехода права собственности не всегда совпадает с моментом достижения соглашения и тогда между дарителем и одаряемым устанавливаются обязательственные правоотношения. Но это-то как раз и присуще консенсуальному договору, в отличие от реального, который имел в виду К.П. Победоносцев.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 118
В послереволюционный период вопрос о природе договора дарения обсуждался применительно к гражданским кодексам 1922 г и 1964 г. В первом из них указанный договор определялся как «договор о безвозмездной уступке имущества» Обращая внимание на его особенность, К А Граве ограничился указанием на то, что этот договор является безвозмездным и односторонним Вопрос о реальном или консенсуальном характере договора им не поднимался[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Интересны в этой связи взгляды О.С. Иоффе применительно к тому же Кодексу 1922 г. Он обращал внимание на то, что если бы дарение было признано реальной сделкой, то речь пошла бы о весьма своеобразном договоре, который вообще не порождает никаких обязательственных правоотношений для его контрагентов В самом деле передача вещи означала бы совершение сделки, и потому никаких обязанностей для дарителя возникнуть не могло бы, а одаряемый также не является обязанным «ввиду одностороннего договора дарения»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
На наш взгляд, подобный тупик образовался в связи с тем, что конструкция вещного договора не была доведена до конца. Все дело, очевидно, в том, что вещный договор в принципе не предполагает какого-либо обязательственного правоотношения. Его функция ограничивается тем, что это договор-сделка. И как таковая он не укладывается в рамки, обычные для классификации договоров Это относится, в частности, к делению договоров-правоотношений (и только их1) на односторонние и двусторонние. Характеристика односторонности и двусторонности сделки (в том числе, договора-сделки) имеет, как хорошо известно, совсем иное значение.
Представляется, что фактически Кодекс 1922 г. воспринял позицию Свода законов гражданских, который подобно Французскому ГК (см титул II книги III) вынес дарение за рамки договоров и рассматривал его как одно из оснований «приобретения и укрепления прав на имущество в особенности» (глава 1 раздела 1 книги третьей части 1 тома X).
Ситуация изменилась в ГК 1964 г, который отразил общую тенденцию регулирования договорных отношений. При этом учитывалось, как подчеркивал С.А. Хохлов, что «регулирование договорных обязательств в Кодексе является одной из основных
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 119
предпосылок стабилизации правил поведения участников экономического оборота»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Это нашло свое отражение в таком в общем-то нетипичном для товарных отношений договоре, как дарение.
Статья 256 ГК предусмотрела, что по такому договору одна сторона передает другой безвозмездно имущество в собственность. Заключение договора дарения тем самым связывалось с моментом передачи вещи. Анализируя новый вариант дарения, О.С. Иоффе воспроизвел прежде всего собственную аргументацию против признания договора консенсуальным. О.С. Иоффе отметил одновременно и те трудности, с которыми пришлось бы столкнуться при отнесении дарения к числу реальных договоров. И тогда был приведен ряд убедительных аргументов в пользу вывода о том, что дарение является именно вещным договором[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Спорным нам кажется лишь то, что О.С. Иоффе, как и К. А. Граве, считал необходимым при конструкции вещного договора отнести дарение, на что уже обращалось внимание, к числу односторонних договоров. В подтверждение этого вывода приводился следующий аргумент: «Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, который, в свою очередь, уступает право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Однако приведенное положение, думается, позволяет лишь сделать вывод о том, что у дарителя не возникает никаких прав. Но остается выяснить, какие именно обязанности дарителя корреспондируют праву одаряемого, наличие которого позволило считать договор односторонним? Если речь идет об обязанности передать дар, то тогда исключается полностью возможность использовать конструкцию вещного договора. Дарение превращается в общий консенсуальный договор. Однако это заведомо не укладывалось в рамки, установленные Кодексом 1964 г.
Правовое регулирование дарения в действующем Гражданском кодексе отличается существенными особенностями. Статья 572 ГК называет дарением договор, по которому «одна сторона (даритель) безвозмездно передает ... другой стороне (одаряемому) вещь в собственность». Указанная конструкция, в частности, обладает той осо-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 120
бенностью, что отмена дарения невозможна (ст. 575 ГК). Налицо, следовательно, обычный вещный договор.
В то же самое время статья 572 ГК называет дарением и такой договор, в котором «одна сторона (даритель) безвозмездно... обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо ... обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом». В этом втором варианте, при котором дарение носит консенсуальный характер, есть все основания рассматривать этот договор как сделку (юридический факт) и как определенное обязательственное правоотношение. При этом важно подчеркнуть, что только при консенсуальном договоре дарение может рассматриваться как обычный односторонний договор. В подтверждение можно обратиться к главе 32 Кодекса[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Все статьи этой главы, действительно посвященные содержанию договора (правам и обязанностям его сторон), относятся лишь к консенсуальному договору дарения. Общими для консенсуального и вещного договора являются только статьи, в которых идет речь о возможности и порядке заключения договора, а также о случаях возврата дара.
Существующие вещные договоры не укладываются, в отличие от реальных, в рамки обязательственных правоотношений и соответственно могут рассматриваться как одно из проявлений проникновения вещных элементов уже в обязательственное правоотношение.
Вещный договор отличается не только от консенсуального, но и от реального договора. Имеется в виду, что реальные договоры относятся к категории обязательственных. Это означает, что такие договоры, хотя и возникают с передачей вещи, вместе с тем порождают обычное обязательственное правоотношение с наличием у сторон соответствующих прав и обязанностей. Примером могут служить договоры ренты в различных их вариантах, а также договор доверительного управления имуществом[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 121
Отмеченная тенденция к смешению вещных и обязательственных элементов не исчерпывается выделением вещных договоров. Это стало особенно ясным в период разработки проекта Гражданского уложения России. Одну из наиболее широких дискуссий тогда вызвали две статьи проекта, в которых были выражены применительно к обязательствам черты, присущие вещно-правовым способам защиты. Речь идет о статьях 133 и 134 проекта». Первая из них предусматривала, что «Веритель в случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом передачу особливо определенного имущества, вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передачи ему, верителю». Вторая, которая подобно первой обладает элементами вещно-правового характера, указывала на то, что «в случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом совершение действия, для которого не требуется личного участия должника, веритель вправе с разрешения суда совершить действие за счет должника. Разрешение суда не требуется, когда совершение верителем за счет должника действия представляется не терпящим отлагательства».
Одним из наиболее активных противников включения соответствующих норм был И.Н. Трепицын. Он утверждал, что тем самым составители проекта вступили по этому вопросу «на совершенно ложный путь», допустив в «обязательствах принудительную передачу их» (вещей – М.Б.). Авторы проекта были обвинены в том, что они совершенно неправильно приписывают «обязательствам такую силу, которая принадлежит только правам вещным»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Сходные сомнения, но уже адресованные не авторам проекта Гражданского уложения, а Сенату, высказывал Г.Ф. Шершеневич. Смысл их сводился к следующему: «Так как активный субъект имеет право на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю, то он не может выражать исполнение при помощи собственных сил или при содействии правительственных органов»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Соот-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 122
ветственно в качестве особенности обязательственного права, в отличие от права вещного, было указано на то, что кредитор «имеет только право требовать от должника исполнения, с угрозой взыскать со всего его имущества, ценность неосуществленного интереса». Тем самым, в отличие от приведенных статей проекта, Г.Ф. Шершеневич также отвергал возможность обращения взыскания на имущество должника без его личного участия[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Противоположную позицию, направленную на поддержку проекта, занимал И.А. Покровский. По поводу приведенных взглядов он писал: «С этим мнением согласиться невозможно. Требование кредитора о передаче ему in natura купленной вещи, раз она находится в руках должника, или о передаче ему сданной квартиры, раз она еще никем не занята, опирается, конечно, не на его вещное право, которого у него нет, а на его обязательственное право, в силу которого должник обязан к такой передаче»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Таким образом, прямой вывод из приведенного положения И.А. Покровского сводится к следующему: субъективное, обязательственное по природе, право способно к защите его с помощью средств, сходных с теми, которые применяются к такому же субъективному, но иному по своей природе – вещному – праву.
Новый ГК пошел в соответствующем вопросе по пути проекта Гражданского уложения России. Имеется, в частности, в виду, что в главе 25 «Ответственность за нарушение обязательств» содержится статья 398 ГК, предоставляющая кредитору в обязательстве, предметом которого служит передача ему индивидуально-определенной вещи в собственность, хозяйственное ведение или в оперативное управление или в возмездное пользование, возможность защиты путем непосредственного предъявления требований о передаче вещи в натуре. Таким образом, речь идет о применении способов защиты, однотипных виндикационному иску, представляющему собой требование невладеющего собственника к владеющему несобственнику об отобрании вещи.
Вещно-правовой элемент проявляется в данном случае в том, что здесь реализация защитного требования не предполагает каких-либо действий со стороны должника. Притом, если в обязательственном праве это может быть сделано только на стадии охранительной (обращение взыскания на имущество должника в
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 123
силу решения суда, вызванного нарушением контрагентом своих договорных обязанностей), то в данном случае речь идет о стадии регулятивной.
Без действия должника может быть удовлетворено требование кредитора в случае, предусмотренном статьей 397 ГК. Имеется в виду возможность для кредитора (при неисполнении должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление, передать вещь в пользование кредитору либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу) в разумный срок поручить исполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его собственными силами и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и иных убытков. За пределами действия этой статьи находятся ситуации, при которых «иное» вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства.
В рассмотренных выше случаях речь шла о возможности использовать вещно-правовые элементы в обязательственном правоотношении.
В современном гражданском праве в гораздо большем объеме, чем ранее, проявляется прямо противоположная тенденция: «в вещно-правовых конструкциях проявляют себя обязательственно-правовые элементы»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Это находит подтверждение, в частности, в основном вещно-правовом институте – праве собственности. Имеется в виду, что признание объектом соответствующего правоотношения «вещи» становится в ряде случаев слишком узким. Речь идет о том, что хотя в принципе вещным правоотношениям присущи такие особенности, в частности, как «следование права за вещью», а равно возможности использования таких средств защиты, как виндикационные и негаторные требования, эти же правоотношения могут включать в себя определенные права на действия второй стороны в правоотношении.
В Риме указанное обстоятельство отразилось прежде всего на расширенном представлении о понятии «вещь», которое охватывало, помимо собственно «вещи», также и права. Это, среди прочего,
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 124
породило представление о делении вещей на res corporales (вещи телесные) и incorporates (вещи бестелесные)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Подтверждение того, что объектом права собственности или иного вещного права в ряде случаев может служить обязательственное по своей природе право и тем самым создается конструкция «права на право», можно найти в ряде статей нового Гражданского кодекса. В частности такой общепризнанный объект права собственности (вещного права) представляет собой имущественный комплекс – предприятие, который включает наряду с земельными участками, зданиями, сооружениями, оборудованием, инвентарем, сырьем, продукцией, те же «права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права» (ст. 132 ГК). При этом именно в данном своем качестве предприятие выступает как объект договора продажи (ст. 559 ГК)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Во многих случаях применительно к объектам вещных прав используется термин «имущество» в значении, охватывающем «вещи» и «права» (см., в частности, ст. 128). Поэтому весьма актуальным является замечание Р. Саватье: «По мере того, как в юридической технике начали появляться абстрактные имущества, первоначальный смысл «право собственности» был в действительности расширен. Этим словом хотят продолжать обозначать совокупность наиболее полную и наиболее абсолютную всех прав, которые можно иметь в отношении вновь возникших бестелесных имуществ... Мы вынуждены говорить о праве собственности для того, чтобы указать на полноту прав...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Вопрос о соотношении вещного и обязательственного права был недавно поднят в литературе в связи с оценкой статьи 48 действующего Кодекса. Речь идет о той ее части, в которой отмечается: «Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собствен-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 125
ности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом ...».
По мнению В.А. Рахмиловича, в приведенной норме не учитывается существование юридических лиц (инвестиционных институтов и т.п.), которые вообще «не имеют имущества на правах собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Все их имущество может состоять в средствах на счетах в банках, а помещение и оборудование они арендуют»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Тот же автор в другой работе приходит к аналогичному выводу: «Некоторые формулировки ст. 48 ГК «Понятие юридического лица» следует признать не вполне удачными. Обращаясь к первому и основному признаку этого понятия – имущественному обособлению, п. 1 ст. 48 прямо перечисляет те правовые формы – три вещных права, в которых выражается это обособление, и говорит, что юридическое лицо отвечает по своим обязательствам именно этим имуществом; о других допустимых правовых формах имущественного обособления статья умалчивает. Все это по меньшей мере неточно. Имущество юридического лица далеко не исчерпывается вещными объектами и вещными правами, и не это имущество служит главным объектом его ответственности. Обычно им являются денежные средства на банковских счетах, т.е. принадлежащие юридическому лицу обязательственные права. Именно этим имуществом юридическое лицо, как правило, и отвечает. Оно вообще может не иметь ни одного из вещных прав, перечисленных в п. 1 ст. 48, и это не может служить основанием для непризнания его юридическим лицом и отказа в регистрации в качестве такового, хотя текст. п. 1 дает для этого определенные основания. Имущество юридического лица может состоять в деньгах на счетах, в правах так называемой интеллектуальной собственности и т.п., а оборудование (инвентарь) и помещение оно может арендовать. Права, перечисленные в п. 2 ст. 48, не должны рассматриваться как необходимые и исключительные формы имущественного обособления юридического лица. Наличие этих прав – достаточный, но не необходимый признак. Он может отсутствовать при наличии признаков иных правовых форм имущественного обособления»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 126
С приведенными взглядами трудно согласиться. Полагаем, что автор прошел мимо отмеченной выше тенденции обязательственного права к его смешению с правом вещным. В частности, в данном случае не учитывается, что независимо от характера права лица на переданное ему имущество, в том числе и в целях образования нового юридического лица (идет ли речь о носителе права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления либо обязательственного права на соответствующее имущество), тот, кто получил такое имущество, становится его собственником (носителем иного вещного права). И соответственно, если статья 48 ГК говорит об обособленном имуществе и обращении взыскания на него, то она в равной мере имеет в виду и права (в том числе обязательственные), и вещи, не делая в указанном смысле различия между теми и другими. Следовательно, когда статья 35 Конституции провозглашает – «право частной собственности охраняется законом» и «никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда», – имеется в виду, что в необходимых случаях объектом защиты являются не только вещные, но в такой же мере и обязательственные права, включая права лица, обладающего частной собственностью на находящиеся на счете в банке денежные средства.
Соответствующий вывод может быть сделан и на основе ряда других статей ГК. Так, например, когда в главе 15 ГК («Прекращение права собственности») идет речь об основаниях «конфискации», то «безвозмездное изъятие у собственника имущества по решению суда» (ст. 243 ГК) охватывает в равной мере и вещи, и обязательственные права по поводу вещей (в том числе все те же права на средства, находящиеся в банке). Наконец, можно взять пример из смежной области. Так, пункт 4 статьи 38 Семейного кодекса РФ от 29 декабря 1995 г.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] предусматривает, что при разделе общего имущества супругов суд определяет, какое имущество подлежит передаче каждому из супругов. Вряд ли есть основания ставить под сомнение необходимость для суда, производя раздел собственности, включать в нее и принадлежащие супругам права, в частности на деньги, находящиеся на счете в банке, т.е. права требовать от банка соответствующей суммы. Это же относится и ко всем остальным нравам обязательственного характера (например, возникшим из любого иного долга)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 127
Отмеченное обстоятельство – право собственности имеет объектом не только вещи, но и права – является едва ли не общепризнанным. В качестве примера можно сослаться, помимо О.С. Иоффе, чьи положения на этот счет уже приводились выше, и на другие работы, представляющие собой как дореволюционную литературу (И.А. Покровский[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]), так и современную (М.М. Агарков[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и Ю.К. Толстой[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]).
Существующее на практике переплетение в одних и тех же конструкциях вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов можно проиллюстрировать и на некоторых других примерах. Один из них – залог. Независимо от того, какую позицию занимают авторы в вопросе о природе соответствующего права, признавая его вещным либо обязательственным, и те, и другие усматривают наличие в регулировании залога вещно-правовых и обязательственных
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 128
элементов. Не случайно, создавая в принципе одну и ту же конструкцию залога как особого способа обеспечения обязательств, построенного на одноименном договоре, гражданские кодексы в нашей стране колебались при определении его места в своей структуре. Так, ГК 1922 г. включил залог в раздел «Вещное право», а ГК 1964 г. и новый Гражданский кодекс – в «Обязательственное право»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Соединение вещных и обязательственных элементов явилось необходимым для использования конструкции ценных бумаг, при которой, с одной стороны, речь идет о праве собственности на соответствующий объект (вексель, акцию, облигацию и др.) как на вещь, а с другой, – об обязательственном, рожденном главным образом из договора праве, принадлежность которого лицу подтверждается ценной бумагой. Наиболее полно подобное смешение проявляет себя применительно к ценным бумагам на предъявителя с присущей им некоторой неопределенностью фигуры носителя права.
Гражданский кодекс 1994 г. впервые уделил ценным бумагам специальную главу в подразделе 3 «Объекты гражданских прав».
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 129
Кроме того, нормы о ценных бумагах содержатся в статьях, посвященных вещам. При этом статья 130 ГК относит без всяких оговорок ценные бумаги к движимым вещам, а статья 302 ГК, хотя и исключает возможность виндицирования ценных бумаг, но делает это в одной строке с деньгами. Можно указать также на то, что, как и другие вещи, ценные бумаги могут быть и предметом договора хранения (ст. 921 ГК). В то же время предметом договора о залоге признается не ценная бумага, а удостоверенное ею право (ст. 338 ГК) Движение ценной бумаги происходит в формах, предусмотренных для движения выраженных в ней прав (ст. 146 ГК). Наконец, в рамки представления о ценной бумаге вместились «бездокументарные ценные бумаги», о которых идет речь, в частности, в статье 149 ГК. В заключение следует отметить, что отказ от конструкции «смешанных правоотношений» вообще, применительно к вещным и обязательственным, в частности, и связанное с этим исключение из числа возможных объектов собственности – прав на действия вынудил бы законодателя прийти к необходимости внести существенные изменения в регулирование различных по характеру отношений и одновременно, существенно сузил бы гарантии, предоставляемые собственнику как таковому и его кредиторам.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 130

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. – М.,1940, с. 23 и сл. (Ученые труды ВИЮН, вып. 3); Иоффе О.С. Советское гражданское право. Курс лекций: Учебное пособие для юридических высших учебных заведений / ЛГУ им. А.А. Жданова. – Ч. 1: Общая часть. Право собственности Общее учение об обязательствах – Л., 1958, с. 75 и сл.; Райхер В.К. Абсолютные и относительные права: К проблеме деления хозяйственных прав). – Известия экономического факультета (Ленингр. политехнический Ин-т. им. М.И.Калинина), 1928, вып. 1. Иоффе О.С. Советское гражданское право, ч. 1, с. 75. Там же, с. 75 – 76.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Гражданское право- Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева, С-Петерб. Гос. унив. – М.,1996, с. 286.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Такой же позиции еще ранее придерживался О.С. Иоффе.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Отвергая в принципе деление прав на вещные и обязательственные со ссылкой главным образом на то, что ко времени издания его работы Кодекс фактически свел все вещное право к одному лишь праву собственности, он указывает на следующее «Мы не будем касаться вопроса о том, в какой мере подобная классификация гражданских прав оправдана теоретически, в какой степени приведенные признаки действительно позволяют отграничить друг от друга права вещные и обязательственные».
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См.: Иоффе О С Советское гражданское право, ч 1, с. 76.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Агарков М.М. Указ. Соч., с. 31.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. в частности, о концепции объектов первого и второго рода (объекты первого рода – человеческие действия, а второго – вещи, на которые должны быть направлены указанные действия). Иоффе О. С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / ЛГУ им. А.А. Жданова, Ин-т. экономики, философии и права – Л., 1949, с. 76 и сл., а также. Агарков М.М. Указ. соч., с. 22.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В советской литературе о вещных договорах, т.е. о договорах, порождающих право на вещь не в результате действий обязанных лиц, как это имеет место, например, при подряде, купле-продаже и т.п., а непосредственно, упоминается крайне редко. Одно из таких упоминаний см. Кабалкин А.Ю. Общие положения о договорах (глава 19) – В кн. Советское гражданское право. Учебник для юридических институтов и факультетов/ Отв. ред. В.А. Рясенцев –TI. –М., 1965, с. 439.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права -II-е изд. -Т II – М., 1915, с. 72.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Победоносцев К.П. Курс гражданского права – 2-е изд. – Ч. III. Договоры и обязательства – СПб , 1890, с. 36.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права, II-е изд., с. 127.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Отдельные виды обязательств / Под ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого, Всесоюзн ин-тюрид наук – М.,1954, с. 126 (Курс сов гражданского права).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иоффе О.С. Советское гражданское право – Ч.2. Отдельные виды обязательств -Л, 1961, с. 126.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Хохлов С. А. Концептуальная основа проекта части второй Гражданского кодекса – В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова; Исследовательский центр частного права. – М.,1996, с. 223.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.,1975, с. 396.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.,1975, с. 395.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Еще одна особенность консенсуального договора дарения состоит в том, что статья 577 ГК допускает при указанных в ней обстоятельствах отказ дарителя от исполнения договора. В частности, выделена ситуация, при которой после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменились настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению уровня его жизни.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. о нем: Дозорцев В. А. Доверительное управление имуществом (глава 53). – В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова; Исследовательский центр частного права. – М.,1996, с. 527 и сл. Нумерация приведена применительно к проекту, внесенному в Государственную Думу 14 октября 1913 г. В редакции 1899, 1903 и 1905 гг. это были соответственно статьи: 120, 98 и 1658, а также 121, 99 и 1659.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русского в связи с Проектом гражданского уложения: Общая часть обязательственного права. – Варшава, 1914, с. 6 – 7.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – 10-е изд. – М., 1912, с. 441.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права, 10-е изд., с. 441.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – Пт., 1917, с. 299.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] М.М. Агарков обращает внимание на то, что в древнейшем римском праве «обязательство тесно примыкало к вещному праву и представляло собой в потенции вещно-правовую зависимость личности должника и его имущества в целом» (Агарков М.М. Указ, соч., с. 172). Там же обращается внимание на присущее современному праву сближение вещных и обязательственных прав (с. 26 и сл.).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] К числу последних относились все права, кроме права собственности. Как указывал К.А. Митюков: «Собственность, как самое полное право на вещь, отождествляет со своим предметом, и сама получает вид материального предмета. Отсюда обычай говорить: «Это моя вещь, я приобрел вещь, я имею вещь и т.п.». Митюков К.А. Система Римского гражданского права и история римского права, с. 85.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. об этом, в частности, Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. – М.,1991, с. 135. Автором используется конструкция: «вещные права арендатора-землевладельца».
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Саватье Р. Теория обязательств: юридический и экономический очерк / Пер. с франц. и вступительная статья P.O. Халфиной. – М.,1972, с. 90-91.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О Н. Садиков. – М.,1995, с. 79.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Рахмилович В.А. О достижениях и просчетах нового Гражданского кодекса Российской Федерации. – Государство и право, 1996, № 4, с. 122.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1996, № 1, ст. 16.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментируя статью 36 Семейного кодекса М.Г. Масевич однозначно отнесла к общей собственности супругов вклад в Сбербанке, который принадлежит одному супругу, если на него вносились дополнительные средства, составляющие дополнительную общую собственность супругов (Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова; Ин-т. законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. – М.,1996, с. 105).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] И. А. Покровский в результате исследования тенденций в развитии обязательственных правоотношений пришел к выводу о падении значения личного в указанных отношениях и замещении его «имущественным». В этой связи он приводил слова Зома: «Долговое право есть часть имущественного». Хотя сам И.А. Покровский и выступил против, по его мнению, крайностей в развитии имущественных начал в обязательстве (в указанное число он включал появление ценных бумаг на предъявителя с их крайним «отвлечением и от личного элемента»), это не мешало ему утверждать, что «в деловом обороте все более и более начинают смотреть на обязательство лишь как на некоторую имущественную статью: требование составляет часть в имуществе кредитора, долг – некоторый минус в имуществе должника; в целом обязательство представляется некоторой особой формой отношения между кредитором и имуществом этого последнего. Личность должника исчезает за его имуществом и, если еще сохраняет значение, то почти лишь как центр, вокруг которого стягивается подлежащее ответственности имущество» (Покровский И. А. Указ, соч., с. 231).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Так, М.М. Агарков указывал: «Действия, которые во всех этих случаях обязан совершить должник, определяются так или иначе направленностью на вещь (передачу вещи, предоставление вещи в пользование и т.д.). Но в качестве объекта в обязательственных правоотношениях могут фигурировать также и объекты других абсолютных прав». (Агарков М.М. Указ, соч., с. 29).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Так, по мнению Ю.К. Толстого: «Вещи могут быть объектом не только вещных, но и обязательственных прав. В то же время объекты вещных прав далеко не всегда сводятся к вещи». (Гражданское Право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева, с. 296).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Двойственность в оценке правовой природы залога приняла весьма интересную форму: какое бы решение ни было принято законодателем в литературе, оно весьма убедительно оспаривалось. Так, в период действия ГК 1922 г., в котором, как отмечалось, залог был помещен в раздел «Вещное право», О.С. Иоффе, имея в виду смешанный характер залога, сделал акцент на обязательственно-правовой его природе. Соответственно обращалось внимание на то, что, во-первых, залог устанавливается в целях обеспечения какого-либо обязательства (например, заимодавец, предоставляя заем, может потребовать, чтобы он был обеспечен залогом имущества). Во-вторых, самое обязательство по предоставлению залога также возникает на основе договора (такой договор заключается между лицом, предоставляющим залог – залогодателем и лицом, его принимающим – залогодержателем) (Иоффе О.С. Советское гражданское право, ч. 1, с. 76). И, напротив, в книге В.М. Будилова (Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. – СПб, 1993, с. 20 и сл.) с учетом того, что действовавший в то время Кодекс (1964 г.) поместил залог в раздел «Обязательственное право», выделялись именно вещно-правовые элементы залога.
Обе концепции залога были весьма широко представлены в русской дореволюционной литературе. Так, среди других авторов сторонником залога как вещного права может быть упомянут Г.Ф. Шершеневич (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права, 10-е изд., с. 384 и сл.), а как обязательственного – Д.И. Мейер (Мейер Д.И. Русское гражданское право: Чтения Д.И. Мейера, изданные по запискам слушателей / Под ред. А.И. Вицина. – 7-е изд., испр. и доп. – СПб, 1897, с. 432 и сл.), а также В.М. Хвостов (Хвостов В.М. Система римского гражданского права. – М., 1996, с. 334 и сл.).
НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК В АРБИТРАЖНО-СУДЕБНОИ ПРАКТИКЕ. В.В. Витрянский 
В последние годы в практике арбитражных судов отмечается устойчивая тенденция роста числа споров, связанных с признанием сделок недействительными и применением последствий недействительности ничтожных сделок. Ежегодный прирост. дел этой категории составляет 10-12 процентов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Это обстоятельство объясняется активным использованием участниками имущественного оборота указанного способа защиты нарушенных гражданских прав, прямо предусмотренного статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Отличительной особенностью большинства способов защиты гражданских прав, названных в статье 12 ГК, может быть признан их универсальный характер, что означает возможность применения указанных способов для защиты, как правило, любого нарушенного гражданского права. При этом содержащийся в статье 12 ГК перечень, состоящий из одиннадцати таких способов, не является исчерпывающим. В случае нарушения гражданских прав могут быть использованы и иные способы их защиты, предусмотренные законом или договором. Однако едва ли они могут быть поставлены в один ряд с универсальными способами защиты.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 131
Дело в том, что все иные известные способы защиты предназначены для защиты определенных видов гражданских прав и непригодны для универсального применения. Что же касается универсальных способов защиты гражданских прав, то сфера их применения также может оказаться ограниченной, однако такие ограничения допустимы не применительно к отдельным видам субъективных гражданских прав, а в зависимости от существа правоотношений, самого способа защиты или субъекта гражданского права, исключающих возможность применения того или иного способа защиты.
Другую категорию гражданско-правовых способов защиты составляют установленные законом способы защиты, применяемые для защиты только определенных видов гражданских прав или для защиты прав от определенных нарушений. Именно такие способы защиты обычно называют «иными способами, предусмотренными законом». В этом смысле можно говорить о самостоятельных способах защиты прав учредителей (участников) юридических лиц, собственника имущества (титульного владельца), кредитора в обязательстве и т.д.
Универсальный характер предусмотренных статьей 12 ГК способов защиты нарушенных гражданских прав, к числу которых относится и признание сделки недействительной, а также применение последствий ничтожной сделки, важно иметь в виду, поскольку он приобретает существенное значение для последующего анализа практики применения арбитражными судами правовых норм о недействительности сделок.
Отмеченная тенденция роста количества дел, связанных с признанием сделок недействительными и применением последствий недействительности ничтожных сделок, роль и значение этих способов защиты нарушенных гражданских прав нашли отражение и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Так, отказ суда от принятия к производству исков о признании недействительными сделок, которые по определению, в силу прямого указания закона относятся к категории ничтожных, мог бы негативным образом повлиять на обеспечение защиты субъективных прав, нарушенных такими сделками. В целом ряде случаев имеет
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 132
принципиальное значение именно судебное признание ничтожной сделки недействительной, – например, если такая сделка уже повлекла передачу имущества другому лицу, либо имела иное право-устанавливающее значение, или если кто-либо оспаривает наличие оснований ничтожности сделки. Следует учитывать также, что для исков о признании сделки недействительной предусмотрен сокращенный срок исковой давности в один год и при названных обстоятельствах десятилетний срок исковой давности в отношении требований о применении последствий недействительности ничтожной сделки может потерять практическое значение.
Лицо, чье право нарушено, не лишено возможности обратиться в суд с требованием о признании соответствующей сделки недействительной, поскольку положение о том, что ничтожная сделка недействительна независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166 ГК), не исключает возможность решения суда о ее ничтожности. Нет оснований считать, что спор о недействительности сделки по мотивам ее ничтожности не подлежит рассмотрению в суде.
Учитывая, что Кодекс не исключает возможности предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, в постановлении от 1 июля 1996 г. № 6/8 содержится разъяснение, согласно которому споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. Принимая во внимание, что удовлетворение требования о признании недействительной ничтожной сделки должно сопровождаться применением последствий недействительности ничтожной сделки, постановление разъясняет, что указанные требования могут быть предъявлены в предусмотренный пунктом 1 статьи 181 ГК срок исковой давности (десять лет), установленный в отношении требований о применении последствий недействительности ничтожных сделок (пункт 32 постановления).
Заслуживают внимания также некоторые разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ, касающиеся применения различных оснований недействительности сделок, совершенных коммерческими .организациями и иными участниками имущественного оборота за пределами их правоспособности.
Как известно, коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных организаций, предусмотренных законом, в соответствии со статьей 49 ГК наделены общей правоспособностью, и следовательно, могут осуществлять любые виды предпри-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 133
нимательской деятельности, не запрещенные законом. Вместе с тем в учредительных документах таких коммерческих организаций может содержаться исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми соответствующая организация вправе заниматься. В подобных случаях сделки, совершенные указанными коммерческими организациями, в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, являются оспоримыми и могут быть признаны судом недействительными на основании статьи 173 ГК по иску таких коммерческих организаций либо их учредителей (участников), если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.
Что же касается унитарных предприятий, а также других коммерческих организаций, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (например, банков, страховых организаций), то совершаемые ими сделки, которые противоречат определенным законом целям деятельности таких организаций, являются ничтожными на основании статьи 168 ГК (п. 18 постановления).
В связи с тем, что в соответствии с пунктом 4 статьи 66 ГК государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере, если иное не установлено законом, судам предложено исходить из того, что недействительными на основании статьи 168 ГК являются также сделки, связанные с приобретением государственными органами или органами местного самоуправления, не уполномоченными на то законом, акций акционерных обществ либо долей в уставном капитале иных хозяйственных обществ (пункт 26 постановления).
Немало ошибок допускалось в судебной практике при оценке сделок, совершенных филиалами и представительствами юридических лиц. Кодексом установлено, что представительства и филиалы не являются юридическими лицами, их руководители назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности (п. 3 ст. 55). Соответствующие полномочия руководителя филиала (представительства) должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, в положении о филиале (представительстве) и т. п. , либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 134
Необходимостью избежать чисто формального подхода к оценке сделок, совершенных руководителями филиалов (представительств), продиктовано включение в постановление разъяснения, в соответствии с которым при разрешении спора, вытекающего из договора, подписанного руководителями филиала (представительства) от имени филиала и без ссылки на то, что договор заключен от имени юридического лица и по его доверенности, судам следует выяснять, имелись ли у руководителя филиала (представительства) на момент подписания договора соответствующие полномочия, выраженные в Положении о филиале и в доверенности. Сделки, совершенные руководителем филиала (представительства) при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени юридического лица.
Необходимо также учитывать, что руководитель филиала (представительства) вправе передоверить совершение действий, на которые он уполномочен доверенностью, другому лицу с соблюдением правил, предусмотренных статьей 187 ГК. К числу таких правил относится и требование о нотариальном удостоверении доверенности, выдаваемой в порядке передоверия (пункт 20 постановления).
Немало вопросов возникло в практике применения нормы, содержащейся в пункте 3 статьи 340 ГК, в соответствии с которой ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Дело в том, что формальное применение данного положения ГК могло бы привести к признанию большинства договоров ипотеки ничтожными сделками, ибо в нашей стране много участников имущественного оборота, являющихся в результате приватизации собственниками зданий, строений, сооружений, в поисках кредитных ресурсов закладывают эти принадлежащие им объекты недвижимости, несмотря на то что не являются собственниками земли, на которой эта недвижимость находится. Подобные действия не могут быть признаны неправомерными, поскольку в силу статьи 209 ГК они вправе, как собственники, по своему усмотрению распоряжаться соответствующими объектами недвижимости, в том числе и путем передачи их в залог.
При разрешении споров судам предложено иметь в виду, что правило, предусмотренное пунктом 3 статьи 340 ГК, подлежит при-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 135
менению лишь в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой на основании статьи 168 ГК.
Вместе с тем законодатель, устанавливая нормы об ипотеке земельного участка, конечно же исходит из того, что предметом залога может служить лишь имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК).
Поэтому в остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение – и права покупателя на земельный участок, должны определяться исходя из статьи 37 Земельного кодекса РФ. Согласно этой норме при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам либо гражданам вместе с этими объектами к приобретателю переходит и право пользования земельными участками.
Одна из самых распространенных ошибок в залоговых обязательствах состоит в том, что, заключая договор залога, стороны договариваются, что в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства заложенное имущество будет передано в собственность залогодержателя. Между тем, в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет только одно право: преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (ст. 334, 349 ГК). В связи с тем, что действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, в постановлении разъясняется, что всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (пп. 45, 46 постановления).
Последнее из числа тех разъяснений, касающихся положений о недействительности сделок, которые содержатся в постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 136
от 1 июля 1996 г., относится к сделкам приватизации. В соответствии со статьей 30 Закона РФ от 3 июля 1991 г. «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] сделки приватизации признаются недействительными, в частности, в случаях, когда покупатель отказался от внесения платежа за приобретенный им объект приватизации, а также в случаях нарушений условий, на которых объект приватизации был приобретен по конкурсу. Очевидно, однако, что указанные обстоятельства не могут рассматриваться в качестве оснований для признания сделки недействительной, поскольку они не могли иметь место при ее совершении. Речь идет о существенном нарушении условий договора одной из сторон, что является основанием для расторжения договора купли-продажи приватизированного объекта судом по требованию другой стороны.
Вместе с тем по общему правилу, предусмотренному пунктом 4 статьи 453 ПС, при расторжении договора стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Означает ли это, что проданный в порядке приватизации объект, который, скажем, не был оплачен покупателем, не может быть возвращен продавцу? В постановлении содержится вывод о том, что указанное общее последствие расторжения договора в подобных ситуациях не подлежит применению, поскольку отношения сторон регулируются специальным правилом (пусть даже и не вполне корректным), предусмотренным законом о приватизации.
Суть данного разъяснения в следующем. В связи с тем, что признание сделки приватизации недействительной влекло бы за собой возврат сторон в первоначальное положение, при расторжении договора купли-продажи приватизированного объекта стороны вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по договору купли-продажи до момента его расторжения (п. 59 постановления).
Конечно, вопросами, по которым в настоящее время имеются официальные разъяснения, далеко не исчерпывается круг проблем, возникших в практике арбитражных судов в процессе применения положений ГК РФ об основаниях и последствиях недействительности сделок.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 137
В частности, арбитражно-судебная практика не могла не отреагировать на то, что в новых условиях хозяйствования положения об основаниях и последствиях недействительности сделок в гораздо большей степени, чем ранее, сориентированы именно на защиту интересов субъектов гражданских прав. Прежде такие последствия во многих случаях имели конфискационный характер. В русле данного направления складывалась и прежняя арбитражно-судебная практика, когда общим правилом было взыскание в доход государства доходов, полученных организацией по сделкам, совершенным в рамках деятельности без лицензии либо предпринимательской деятельности, не предусмотренной уставом. В настоящее время последствия конфискационного характера могут применяться лишь в отношении недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности, а также сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств. Причем следует отметить, что указанные нормы права практически не находят применения в арбитражно-судебной практике.
Новый подход в регулировании последствий недействительности сделок вызван необходимостью адекватного отражения в праве изменившейся роли государства в имущественном обороте, в соответствии с которой в условиях рынка государство призвано прежде всего определять «правила игры», не вмешиваясь в конкретные договорные и иные отношения участников имущественного оборота, если этого не требует защита интересов государства или общества в целом.
Требует своего окончательного разрешения проблема «конкуренции», с одной стороны, иска собственника имущества о признании оспоримой сделки недействительной либо о применении последствий недействительности ничтожной сделки, а с другой стороны, виндикационного иска. Данная проблема возникает всякий раз, когда собственник имущества вместо виндикационного иска использует иск о признании оспоримой сделки недействительной, либо о применении последствий недействительности ничтожной сделки в качестве способа защиты нарушенного права собственности. Подобные ситуации имеют место, например, в случаях, когда лицо, обладающее чужим имуществом, полученным от собственника на ограниченном вещном праве или в силу договора, отчуждает это имущество, несмотря на то что указанное лицо не было уполномочено законом или договором на распоряжение имуществом.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 138
Как известно, в соответствии со статьей 295 ГК государственное или муниципальное предприятие вправе распоряжаться недвижимым имуществом только с согласия собственника. Если же такое предприятие заключает договор купли-продажи, предметом которого является передача покупателю принадлежащей предприятию недвижимости, без согласия собственника, налицо сделка, противоречащая закону, а поэтому являющаяся ничтожной. В этом случае собственник вправе предъявить к продавцу и покупателю требование о двусторонней реституции, т.е. о возврате каждой из сторон своему контрагенту всего полученного по договору. В этом и будут состоять последствия недействительности ничтожной сделки.
Аналогичным образом могут быть защищены права собственника в ситуации, когда в качестве продавца выступает арендатор его имущества. На наш взгляд, то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должно служить препятствием для предъявления собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки.
В данном случае нельзя не заметить известную конкуренцию способов защиты нарушенного права: с одной стороны, виндикационный иск, а с другой – иск, связанный с недействительностью сделки. Иногда в арбитражно-судебной практике возникает вопрос, как оценивать действия собственника, не располагающего правом истребовать имущество у добросовестного приобретателя, но обращающегося в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, что приведет в случае удовлетворения иска к изъятию имущества у добросовестного приобретателя.
Представляется, что правильным был бы следующий ответ.
Во-первых, недействительная сделка с момента ее заключения не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титул собственника у добросовестного приобретателя отсутствует.
Во-вторых, в отличие от изъятия имущества по виндикационному иску, применение последствий недействительности сделки не ведет к ущемлению законных интересов добросовестного приобретателя, поскольку двусторонняя реституция лишь возвращает его в прежнее положение.
В-третьих, гражданское право не ограничивает собственника в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих способов защиты гражданских прав в зависимость от наличия возможности использовать специальные вещно-правовые способы защиты.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 139
В-четвертых, право на использование предусмотренных законодательством способов защиты само является субъективным правом, а в соответствии со статьей 9 ГК граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению. В связи с этим вопрос о том, какой из способов защиты нарушенного права собственности может быть применен в конкретной ситуации, должен решать сам собственник.
И наконец, в-пятых, с точки зрения формально-юридической фигура добросовестного приобретателя появляется лишь в правоотношениях, возникающих в связи с предъявлением собственником имущества виндикационного иска (статьи 301, 302 ГК). Что касается норм об основаниях и последствиях недействительности сделок, то Кодекс, по общему правилу (ст. 167), не ставит применение последствий недействительности сделки в форме реституции в зависимость от добросовестности сторон, совершавших сделку, и не пользуется термином «добросовестный приобретатель».
Данный подход представляется вполне приемлемым в случае, когда речь идет об одной сделке, совершенной лицом, не имеющим права отчуждать имущество (скажем, арендатором). Вопрос же о необходимости защиты законных интересов приобретателя возникает, как правило, в отношении третьих лиц, получающих имущество на основе последующих (второй, третьей, четвертой и т.д.) сделок. Необходимо заметить, что в подобных ситуациях представляются совершенно оправданными опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными. В целях защиты интересов третьих лиц и обеспечения в целом устойчивости имущественного оборота было бы целесообразным установить ограничения в использовании такого способа защиты нарушенного субъективного права собственности, как признание сделок недействительными и применение последствий недействительности ничтожных сделок, в отношении последующих (кроме первой) сделок с чужим имуществом.
Такого рода ограничения можно найти, к примеру, в книге 3 Гражданского кодекса Нидерландов. В пункте 5 статьи 45 этой книги предусмогрено правило, согласно которому «права, добросовестно приобретенные третьими лицами, иначе как безвозмездно, на имущество, которое было предметом недействительной сделки, остаются в силе»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Видимо, аналогичная норма была бы уместной и в
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 140
ГК РФ. В настоящее время можно предложить прерывать цепочку признаваемых по иску собственника недействительными сделок с его имуществом, исходя из того, что при недействительности уже первой такой сделки приобретатель имущества лишен возможности возвратить полученное в натуре, поскольку имущество находится у третьих лиц. В этом случае в соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ собственнику, обратившемуся с иском о признании сделки недействительной, придется ограничиться денежным возмещением стоимости имущества, утраченного в результате недействительности сделки.
Позиция, высказанная в настоящей статье по вопросу о возможности признания недействительной сделки, одним из контрагентов по которой выступает лицо, которое по определению статьи 302 ГК является «добросовестным» приобретателем, конечно же, не является истиной в последней инстанции, а представляет собой один из возможных вариантов решения этой сложной проблемы.
Следующий круг проблем, возникших в арбитражно-судебной практике в связи с применением положений ГК РФ об основаниях и последствиях недействительности сделок, имеет особое значение, ибо их решение оказывает непосредственное влияние на роль договора, обеспечение стабильности договорных связей и устойчивости имущественного оборота. Речь идет о применении названных законоположений в ситуациях, когда требование о признании сделки недействительной, а также о применении последствий недействительности ничтожной сделки, либо доводы о недействительности совершенной сделки, используются недобросовестной стороной в гражданско-правовом договоре в качестве способа защиты от требований контрагента, исполнившего свои договорные обязательства, о применении к недобросовестной стороне установленных законом или договором мер имущественной ответственности.
Можно привести целый ряд решений судов (в т. ч. Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ), когда гражданско-правовые договоры (в особенности займа и поручительства) признавались недействительными, как ничтожные сделки, противоречащие закону (ст. 168 ГК), по искам акционерных обществ, не исполнивших свои обязательства[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В качестве основания таких исков наиболее часто используется аргумент о том, что руководи-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 141
тель юридического лица, заключая договор, действовал с превышением полномочий, предусмотренных уставом. К примеру, акционерные общества, созданные в ходе приватизации, добиваясь признания сделок недействительными, ссылаются на пункты устава, соответствующие Типовому уставу акционерного общества, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Названные правила относят к исключительной компетенции общего собрания акционеров принятие решений о продаже, сдаче в аренду, обмене или ином распоряжении имуществом общества, составляющим более 10 процентов его активов (п. 6.3 Типового устава), а к компетенции Совета директоров – определение политики и принятие решений, касающихся получения и выдачи ссуд, займов, кредитов, гарантий (п. 9.3 Типового устава).
Подобные аргументы можно было бы не принимать во внимание, имея в виду, что в таких случаях речь идет о специальном основании недействительности оспоримой сделки, когда полномочия органа юридического лица ограничены его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в законе (ст. 174 ГК). Ведь в соответствии с законом решение названных вопросов не входит в компетенцию ни общего собрания, ни Совета директоров акционерного общества (ст. 103 ГК).
Однако арбитражно-судебная практика пошла по другому пути: принимая во внимание юридическую силу Указа от 1 июля 1992 г. № 721, который издан в период, когда Президент Российской Федерации был наделен полномочиями по изданию указов, имеющих силу закона, в подобных ситуациях договоры, заключенные акционерными обществами, признаются ничтожными сделками по основаниям, предусмотренным статьей 168 ГК. Подобная арбитражно-судебная практика продолжает иметь место по спорам, возникшим из договоров, заключенных акционерными обществами до 1 января 1996 г., т.е. до введения в действие Федерального закона «Об акционерных обществах». Основывается она на применении особенностей правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, которые были установлены законодательством о приватизации.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 142
Как известно, в соответствии со статьей 96 (п. 3) ГК РФ особенности правового положения акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, определяются также (помимо Кодекса) законами и иными правовыми актами о приватизации этих предприятий. Указанная формулировка действительно позволила арбитражно-судебной практике прийти к выводу о том, что сделки, совершенные руководителями таких акционерных обществ за пределами их полномочий, предусмотренных Типовым уставом, противоречат закону. Хотя Указ Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721 (даже имеющий силу закона) в соответствии со статьей 3 ГК относится лишь к категории правовых актов, в совокупности с названным положением пункта 3 статьи 96 ГК его требования могут рассматриваться и как требования закона.
Таким образом, имеющийся сегодня подход со стороны арбитражно-судебной практики, заключающийся в признании ничтожными сделок, заключенных руководителями акционерных обществ с нарушением полномочий общего собрания акционеров и совета директоров, предусмотренных Типовым уставом, имеет право на существование. Можно было бы не менее аргументирование обосновать и другой подход, суть которого заключается в возможности применения в подобных случаях оснований недействительности сделок, предусмотренных не статьей 168 ГК, а статьей 174 Кодекса. Представляется, что с точки зрения признания роли договора и обеспечения стабильности договорных отношений последний вариант был бы предпочтительнее. Однако выбор сделан.
В связи с этим возникает еще один вопрос: как долго, до какого момента к акционерным обществам, созданным в ходе приватизации, должны применяться предусмотренные законодательством о приватизации особенности, делающие договорные отношения с указанными акционерными обществами такими хрупкими и ненадежными. В Гражданском кодексе этот момент не был определен. Поэтому по договорам, заключенным до 1 января 1996 г., арбитражные суды применяют названные особенности во всех случаях, когда хотя бы одна акция соответствующего акционерного общества -участника договорных отношений, – принадлежит государству или муниципальному образованию.
Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] урегулировал этот вопрос, что, конечно же,
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 143
является его заслугой. Как известно, в соответствии с пунктом 5 статьи 1 этого Закона особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, действуют с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75 процентов принадлежащих им акций в таком акционерном обществе, но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации.
Четкости и определенности арбитражно-судебной практики будут способствовать также некоторые разъяснения, содержащиеся в совместном постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (пп. 2-3)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В частности, судам предложено иметь в виду, что предусмотренное Законом ограничение периода действия особенностей правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, действует с момента принятия решения о приватизации до момента отчуждения государством или муниципальным образованием 75 процентов принадлежащих им акций, но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватизации данного предприятия. Моментом окончания срока приватизации признается последняя из дат, фиксирующих срок окончания продажи акций (проведения завершающего конкурса или аукциона). Если в соответствии с законодательством о приватизации в государственной собственности закрепляется на определенный срок пакет акций создаваемого акционерного общества (51, 38 или 25,5 процента), сроком завершения приватизации будет считаться окончание периода, на который закреплен в собственности государства соответствующий пакет акций.
По окончании срока приватизации либо с момента, когда количество акций, принадлежащих государству или муниципальному образованию, составит не более 25 процентов их общего числа, деятельность акционерного общества, полностью переходит в сферу регулирования Закона.
Вместе с тем, решив один вопрос, Закон об акционерных обществах породил ряд новых проблем в деле обеспечения стабильности договорных отношений, которые уже не связаны с особенностями правового положения какой-то одной категории акционерных об-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 144
ществ, а носят генеральный характер. Имеются в виду содержащиеся в нем положения о так называемых «крупных сделках» и порядке их заключения. Спору нет, выделение из числа всех договоров крупных сделок, возможные сбои в исполнении которых могут привести к банкротству акционерного общества, и определение специального порядка принятия решений о совершении таких сделок (общим собранием акционеров либо советом директоров) абсолютно необходимо. Однако с точки зрения юридической техники сделано это в тексте Закона небрежно.
К крупным сделкам, связанным с приобретением или отчуждением акционерным обществом имущества, отнесены в том числе сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо с возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет более 25 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок (за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности).
При этих условиях можно обосновать отнесение к разряду крупных сделок практически любой сделки, совершенной акционерным обществом. Допустим, что акционерное общество в лице его руководителя выступило поручителем за третье лицо (должника) по кредитному договору, заключенному на незначительную сумму, не сравнимую с четвертью балансовой стоимости активов акционерного общества – поручителя. Однако длительная просрочка в возврате заемщиком кредита может привести к многократному возрастанию общей суммы его задолженности перед кредитором, который к тому же располагает правом предъявить требования о взыскании предусмотренной договором неустойки и возмещении причиненных убытков, включая упущенную выгоду. Как известно, в соответствии со статьей 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Если в договоре поручительства отсутствуют какие-либо ограничения ответственности поручителя, то в итоге кредитор предъявит к поручителю – акционерному обществу исковые требования о взыскании суммы, превышающей 25 процентов балансовой стоимости его активов. Защищаясь от такого иска, поручитель обя-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 145
зательно вспомнит статью 78 Федерального закона «Об акционерных обществах» и будет просить суд признать договор поручительства недействительной сделкой, поскольку эта сделка связана с возможностью отчуждения имущества общества (косвенно, путем обращения на него взыскания), по стоимости имущества, превышающего предел, за которым для совершения соответствующей сделки необходимо решение совета директоров. Что и требовалось доказать!
Таким образом, анализируемые положения Федерального закона «Об акционерных обществах» создают реальную угрозу для стабильности договорных отношений и, стало быть, для нормального имущественного оборота. Данные законоположения, безусловно, нуждаются в уточнении. А пока остается надеяться, что судебная практика пойдет по пути их ограничительного толкования.
Не может не вызывать тревогу складывающаяся практика применения статьи 174 ГК. Нормы данной статьи представляют собой новеллы гражданского законодательства, направленные на обеспечение стабильности договорных отношений. Положения указанной статьи строятся на презумпции добросовестности контрагента, вступающего в договорные отношения с юридическим лицом через его соответствующий орган и ориентирующегося при этом на компетенцию этого органа (должностного лица), определенную в законе или в доверенности. То обстоятельство, что соответствующий орган (должностное лицо), заключая договор, выходит за пределы своих полномочий, ограниченных в уставе юридического лица или в ином учредительном документе, само по себе не может опорочить совершенную сделку. Для этого требуется представить доказательства, подтверждающие, что контрагент по договору заведомо знал или должен был знать об этих ограничениях. При этом бремя доказывания возлагается на обращающееся с иском юридическое лицо, в интересах которого установлены указанные ограничения.
Принимая во внимание сказанное, приведу пример разрешения подобного спора.
Акционерное общество закрытого типа «Якутское предприятие вычислительной техники и информатики» обратилось в Высший арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском о признании недействительным договора залога имущества, заключенного с коммерческим банком «Инфробанк». Решением от 16 мая 1995 г. иск удовлетворен. Постановлением от 27 июля 1995 г. решение оставлено без изменения. В протесте заместителя Председателя Высше-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 146
го Арбитражного Суда РФ предлагалось состоявшиеся решения отменить и в иске отказать. Рассмотрев протест, Президиум не нашел оснований для его удовлетворения и мотивировал свое постановление следующим образом.
Как видно из материалов дела, между коммерческим банком «Инфробанк» и АОЗТ «Якутское предприятие вычислительной техники и информатики» 26 августа 1994 г. был заключен договор залога имущества общества в обеспечение возврата кредита, выданного банком индивидуальному частному предприятию «СЭ-ХЭН». Предмет залога – здание, состоящее из основного строения, гаража и склада, и земельный участок площадью 3992 кв. м. Заложенное имущество оценено почти в миллиард рублей (954.620.800 рублей). Договор залога со стороны залогодателя подписан председателем правления акционерного общества, действующим, как указано в договоре, на основании устава. Из этой записи следует, что другая сторона в сделке должна была ознакомиться с текстом устава общества, чтобы выяснить, имеются ли у председателя правления полномочия на заключение договора залога недвижимого имущества. Между тем, как усматривается из устава акционерного общества, председатель правления не наделен полномочиями совершать такие сделки. При этих условиях на основании статьи 174 ГК данный договор является недействительной сделкой[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Нельзя не заметить, что при таком подходе анализ действительного волеизъявления сторон и их действий по заключению договора подменяется формальной констатацией обязанности сторон, вступающих в договорные отношения, тщательно изучить учредительные документы друг друга. Таким образом, смысл норм, содержащихся в статье 174 ГК, меняется на прямо противоположный: уже добросовестная сторона должна доказывать, что она не имела возможности ознакомиться с учредительными документами контрагента (а как это можно доказать?!). Вместо обеспечения стабильности договорных отношений путем всемерного усложнения процесса оспаривания совершенной сделки мы получаем дополнительное средство защиты недобросовестных участников имущественного оборота, которые, не исполнив обязательства, могут добиться практически автоматического признания договора, исполненного контрагентом, недействительной сделкой.
Если же оценивать ситуацию, подобную той, которая составила фабулу приведенного дела, не с формальных позиций, а с точки
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 147
зрения реального волеизъявления сторон, то следует сделать вывод: председатель правления, указывая в тексте договора, что он действует на основании устава акционерного общества, сообщил контрагенту ложные сведения, ибо он-то наверняка должен был знать о содержащемся в уставе ограничении собственных полномочий. Иными словами, руководитель акционерного общества не только не поставил контрагента в известность о действительном объеме своих полномочий, но и сознательно исключил такую возможность, сославшись в договоре на то, что его действия по заключению договора основаны на уставе акционерного общества.
В данном случае уместна цитата из книги В.М. Хвостова «Система римского права», изданной в 1908 г.: «Ради прочности оборота поэтому необходимо иногда связывать лицо, изъявляющее волю, не его внутренней волею, а волею, как она представилась адресату.... При оборотных сделках[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] лицо, изъявившее волю, несогласную с его действительной волей, иногда связано изъявленной волей в том виде, как ее содержание мог понять адресат, относясь к ней, со своей стороны, с должным вниманием. Это имеет место, в особенности, в том случае, когда неверное содержание воли, принятое адресатом за правильное, может быть вменено в вину автору изъявления воли». Более того, В.М. Хвостов считал, что «лицо, сознательно умолчавшее в целях обмана о том, что оно не имеет в виду действительно заключить сделку, о которой идет речь, должно исполнить сделку, если адресат не мог догадаться о несерьезности сделанного ему изъявления воли»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В арбитражно-судебной практике возникли и более общие вопросы, связанные с оценкой действий руководителей и других органов и должностных лиц, выступающих от имени юридического лица. Начнем с того, что далеко не во всех случаях указанные действия рассматриваются в качестве действий представителя юридического лица. Так, при рассмотрении одного из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ констатировал, что заместитель руководителя юридического лица, не располагавший полномочиями, основанными на уставе либо доверенности, тем не менее действовал, подписывая договор займа, как орган юридического лица, наделенный соответствующими полномочиями[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 148
Представляется, однако, что, оценивая действия руководителя (или иного должностного лица) юридического лица по заключению сделок, мы не можем выходить за рамки правоотношений, регулируемых нормами о представительстве и доверенности. Руководитель юридического лица является его законным представителем и поэтому вправе совершать сделки от имени юридического лица без доверенности. Что же касается иных должностных лиц, то совершать сделки от имени юридического лица они вправе не в качестве органа юридического лица, а лишь как его представители, располагающие соответствующими полномочиями, основанными на доверенности или учредительных документах этого юридического лица. Если же такие лица совершают сделки, не имея указанных полномочий либо превышая их, то в соответствии со статьей 183 ГК соответствующая сделка может создавать, изменять и прекращать гражданские права и обязанности для представляемого (юридического лица) лишь при условии последующего одобрения им этой сделки.
Практически во всех случаях, когда подобные совершенные сделки признавались арбитражными судами недействительными, в т. ч. и в связи с тем, что руководители или другие представители юридических лиц (истцов) действовали с превышением полномочий, речь шла о сделках, обязательства по которым были исполнены одной из сторон (ответчиком), не представившей, однако, доказательств прямого письменного одобрения контрагентом совершенной сделки. Возникает вопрос, насколько правомерно применять положения о недействительности сделок к фактически исполненным договорам, когда обращающаяся в арбитражный суд в качестве истца сторона является должником? Следует ли в подобных ситуациях требовать от добросовестного контрагента представления еще каких-либо доказательств, подтверждающих прямое одобрение должником совершенной сделки?
Думается, что таким доказательством прямого одобрения сделки, вполне достаточным для целей статьи 183 ГК, может служить принятие контрагентом исполнения обязательства, предложенного добросовестной стороной. Кстати сказать, Г.Ф. Шершеневич допускал такую возможность. Он считал, что «последующее согласие может быть явно выражено или может также быть выведено из действий, т.е. то лицо, в интересе которого (выделено мною – В.В.) была совершена сделка, может или прямо одобрить действия лица, взявшего на себя роль представителя, и принять их на свой счет, или присвоить себе результаты, вытекающие из действий этого лица ....
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 149
Было бы в высшей степени несправедливо подвергать третьих лиц опасности опровержения сделки со стороны представляемого под тем предлогом, что она выходит за пределы полномочия, когда сделка оказалась для него невыгодной»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Примечательно, что проблема ущемления интересов добросовестной стороны в результате возможного признания недействительным исполненного ею договора находилась в центре внимания российских дореволюционных юристов при подготовке проекта Российского Гражданского уложения. Во всяком случае, проект Книги V Гражданского уложения «Обязательственное право», внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу, включал в себя следующее положение: «Возражение о недействительности договора может быть предъявляемо до тех пор, пока существует право требовать исполнения основанных на договоре обязательств» (часть третья ст. 32)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
И, наконец, последнее замечание относительно практики арбитражных судов, связанной с применением положений ГК РФ об основаниях и последствиях недействительности сделок. Допуская, с одной стороны, чрезмерно широкое применение указанных положений в отношении договоров, исполненных одним из контрагентов, с другой стороны, арбитражно-судебная практика не всегда использует реальные возможности применения норм о недействительных сделках в ситуациях, когда незаконность совершенных сделок представляется очевидной.
Прежде всего, речь идет о трактовке понятия «сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов». В качестве таковой, как правило, признается лишь сделка, которая не соответствует прямым предписаниям законодательства. Если же такие прямые предписания отсутствуют, а противоправность сделки тем не менее не вызывает сомнений, в лучшем случае предпринимаются попытки косвенным образом «подвести» эту сделку под конкретную правовую норму, что далеко не во всех случаях является бесспорным. Иллюстрацией к сказанному может служить следующий пример.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 150
Екатеринбургский комитет по управлению городским имуществом обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора поручительства от 29 августа 1994 г., заключенного акционерным коммерческим банком содействия коммерции и бизнесу «СКВ-банк» и государственным предприятием «Екатеринбургский хлебокомбинат», по мотиву противоречия этой сделки целям, указанным в уставе предприятия. В удовлетворении иска было отказано, а постановлением апелляционной инстанции это решение было отменено и иск был удовлетворен. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев это дело, не нашел оснований для удовлетворения протеста об отмене постановления апелляционной инстанции, мотивировав свое постановление следующим образом.
Акционерный коммерческий банк «СКВ-банк» 29 августа 1994 г. заключил с государственным предприятием «Екатеринбургский хлебокомбинат» договор поручительства, по которому хлебокомбинат обязался перед банком отвечать за исполнение акционерным обществом «Екатеринбург-АРТ» обязательств по возврату до 29 августа 1995 г. ссуды в размере 1 млрд. 100 млн. рублей и 155 процентов годовых за ее использование. Эти обязательства были предусмотрены кредитным договором от 30 августа 1994 г. № 138, заключенным акционерным обществом с банком.
Екатеринбургский комитет по управлению городским имуществом, являясь представителем собственника и реализуя предоставленные пунктом 1 статьи 295 ГК права по осуществлению контроля за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества, вправе был предъявить иск о признании договора недействительным. Как видно из устава государственного предприятия «Екатеринбургский хлебокомбинат», его уставный фонд по состоянию на 1 января 1991 г. составлял 13 млн. 34 тыс. рублей. Следовательно, погашение за третье лицо 1 млрд. 100 млн. рублей кредита и 155 процентов годовых за пользование им приведет к необходимости реализации недвижимого имущества государственного предприятия, что лишит его имущественной базы. При этом нарушается и право государственной собственности, так как сделка направлена на безвозмездное отчуждение государственного имущества в виде недвижимости предприятия в пользу коммерческого банка.
В соответствии с пунктом 2 статьи 295 ГК предприятие не вправе распоряжаться принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения недвижимым имуществом без согласия собственника. На заключение договора поручительства представитель собственника со-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 151
гласия не давал. Таким образом, исполнением договора поручительства причиняется вред не только имущественным интересам предприятия, но и имущественным интересам собственника. Поэтому представитель собственника, не дававший согласия на отчуждение недвижимого имущества, вправе предъявить иск о признании этого договора недействительным. Кроме того, исполнение данного договора поручительства приведет к безвозмездному отчуждению государственного имущества на цели, не связанные с уставными целями и с предметом деятельности Екатеринбургского хлебокомби-ната. Кредит взят акционерным обществом «Екатеринбург-APT» для оплаты тиража фильмокопий фирмы «Уолт Дисней» и рекламной кампании ее фильмов. Между тем уставом государственного предприятия «Екатеринбургский хлебокомбинат» не предусмотрена деятельность, связанная с распространением кинопродукции. Целью его деятельности является получение дохода за счет производства пищевой продукции. Таким образом, договор поручительства от 29 августа 1994 года является неуставной сделкой.
В соответствии со статьей 50 ГК РСФСР, действовавшего на момент заключения договора поручительства, сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями, указанными в его уставе, недействительна. При таких обстоятельствах апелляционная инстанция правомерно признала договор поручительства от 29 августа 1994 г. недействительным. Вместе с тем сказанное не означает, что государственные предприятия не вправе заключать договоры поручительства, соответствующие требованиям закона и их уставной деятельности.
В итоге Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ решил – постановление апелляционной инстанции по данному делу оставить без изменения, а протест. – без удовлетворения[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В данном случае речь идет по существу о сделке, формально соответствующей правовым нормам (кто же будет утверждать, что государственному предприятию закон запрещает выступать в роли поручителя?), но совершенной в обход закона. По поводу таких сделок В.М. Хвостов писал: «Желая достичь цели, противной закону, стороны заключают сделку, не подходящую по букве под текст. закона, но ведущую к достижению того практического результата, с которым борется закон .... Такие сделки ничтожны, ибо нормы права должны применяться не по букве своей, а согласно с их целью»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 152
Что же мешает в настоящее время квалифицировать сделку, совершенную в обход закона, как сделку, не соответствующую требованиям закона? Видимо, решающим является то обстоятельство, что действующий Гражданский кодекс не знает соответствующего понятия. В то же время юристы помнят, что статья 30 ГК 1922 г. наряду со сделками, противными закону, особо выделяла такой вид недействительных сделок, как сделки, совершенные «в обход закона», то есть сделки, облеченные внешней видимостью законности при фактически противозаконном их содержании; а также «сделки, направленные к явному ущербу для государства».
Понятие «сделка, совершенная в обход закона» отсутствовало уже в тексте ГК РСФСР 1964 г. Обращая внимание на это обстоятельство, О.С. Иоффе счел необходимым заметить, что отсюда не следует, что классификация противозаконных сделок, имевшаяся в ГК 1922 г., утратила теоретическое значение и лишена какого бы то ни было практического смысла. «Напротив, проводимое в теории различие между сделками этих видов позволит и на практике не забывать о том. что противозаконны не только сделки, с очевидностью нарушающие закон, но и такие, незаконность которых тщательно замаскирована или заключается в явной ущербности для интересов государства и общества»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Следует прислушаться к этим словам!
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 153

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См., например, Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 3, с. 102.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 9, с. 5 – 20.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 28, ст. 1614.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Гражданский кодекс Нидерландов: Новая кодификация. Книги 2, 3, 5, 6 и 7 / Перевод с голл. М. Ферштмана. Отв. ред. Ф. Фельдбрюгге; Лейденский Университет. Институт восточно-европейского права и россиеведения. – Лейден, 1996, с. 190.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См., например, Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 5, с. 62; № 10, с. 106; № 11, с. 72.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 28, ст. 1657.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1996, № 1 ст. 1; № 25, ст. 2959.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1997, № 6, с. 12-13.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 7, с. 44.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Под оборотными сделками В.М. Хвостов понимал сделки, составляющие деловой, имущественный и возмездный оборот. Цит. по кн.: Хвостов В.М. Система римского права: Учебник – М., 1996, с. 152.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Хвостов В.М. Система римского права: Учебник – М.,1996, с. 153.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 8, с. 9.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.)/Вступительная статья Е.А. Суханова. – М.,1995, с. 132.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского Уложения: Проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу, с предисловием и предметным указателем. -СПб., 1914, с. 6.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 3, с. 62 – 63.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Хвостов В.М. Указ, соч., с. 154.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР / ЛГУ им. А.А. Жданова. – Л., 1965, с. 61.
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА. В. П. Звеков
С самого начала подготовки Гражданского кодекса Российской Федерации разработчики Кодекса были едины во мнении: нормы международного частного права не должны оставаться за рамками кодификации гражданского законодательства. Сегодня эта идея реализована в проекте раздела «Международное частное право» части третьей ГК РФ, опубликованном в Ведомственном приложении «Российской газеты» 30 ноября 1996 г. Выражением этой же идеи является и соответствующий раздел модели Гражданского кодекса для государств – участников СНГ, принятой Межпарламентской Ассамблеей в качестве рекомендательного законодательного акта Содружества Независимых Государств.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 154
То обстоятельство, что правила, регламентирующие отношения, возникающие в условиях международной жизни (отношения, осложненные иностранным элементом), не были включены в часть первую ГК и в конечном итоге составят его заключительный раздел, может восприниматься как дань сложившейся традиции. Действительно, Основы гражданского законодательства 1961 г. и 1991 г., Основы законодательства о браке и семье 1968 г., Основы гражданского судопроизводства 1961 г., гражданские кодексы, кодексы о браке и семье, гражданские процессуальные кодексы бывших союзных республик, Основы законодательства о нотариате Российской Федерации лишь в своих последних разделах обращались к регулированию отношений с «иностранным элементом» (исключение составил Кодекс торгового мореплавания Союза ССР 1968 г., в первой главе которого помещены коллизионные нормы и иные правила из области международного частного права). Но в случае с новым ГК ссылка на традицию была бы явно неточной. В условиях, когда обновленному Гражданскому кодексу предстоит стать одной из основ глубоких преобразований в российском обществе, часть первая ГК должна была определить (и определила) гражданско-правовые начала формирования цивилизованных рыночных отношений, направления возрождения частного права России. Об этих направлениях, обусловливающих подходы к специальным проблемам и институтам частного права, кратко, но выразительно сказано в одобренной Президентом Российской Федерации Программе «Становление и развитие частного права в России»: «Открылась сфера для регулирования отношений граждан и юридических лиц на основе общепризнанных в мире принципов частного права: независимости и автономии личности, признания и защиты частной собственности, свободы договора»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Нормы международного частного права, которые объединит заключительный раздел Кодекса, продолжат, таким образом, начала, выраженные в предпосланном им нормативном материале, позволят развить и конкретизировать их применительно к особенностям отношений с иностранным элементом.
Раскрыть во всей полноте значение исходных положений части первой ГК для формирования его последнего раздела, обращенного к явлениям международного гражданского обмена, – задача, вряд ли выполнимая в рамках небольшой статьи. Тем не менее представляется целесообразным, предваряя широкое исследование этой темы, обратить внимание на некоторые ее узловые моменты.
Согласно распространенной в отечественной доктрине точке зрения международное частное право является областью отношений гражданско-правового характера в широком смысле слова, возникающих в условиях международной жизни. Отношения такого рода, соответствующие перечисленным в статье 2 ГК, образуют сердцевину предмета международного частного права.
Особо должно быть отмечено правило статьи 2 ГК, предусматривающее осуществление гражданским законодательством защиты
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 155
неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ. Определяя основные права и свободы человека как неотчуждаемые и принадлежащие каждому от рождения, Конституция РФ (ст. 17) исходит из их естественной природы, отражаемой в начальных словах конституционных правил: «каждый имеет право», «каждый вправе», «каждый может» и др. «Использование таких формулировок, – пишет Е.А. Лукашева, – подчеркивает признание указанных прав и свобод за любым человеком, находящимся на территории России, независимо от того, является ли он гражданином РФ, иностранцем или лицом без гражданства»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Гражданский кодекс следует конституционной норме в понимании прав и свобод человека и гражданина как непосредственно действующих и существенно расширяет сферу их гражданско-правовой защиты, в том числе и для целей развития международного общения.
Наполнение гражданско-правового статуса личности, включая иностранцев, демократическим содержанием, соответствующим международным стандартам, и организация эффективной защиты провозглашаемых прав и свобод предполагают создание в России системы необходимых гарантий их реализации, как того требуют нормы международного права и Конституция РФ.
В последнем абзаце пункта 1 статьи 2 ГК закреплена норма-принцип: правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Впервые в российском гражданском законодательстве уравнивание в правомочиях иностранных субъектов права с российскими осуществлено на столь широкой основе: оно распространяется как на иностранных граждан и лиц без гражданства, так и на иностранных юридических лиц, чей правовой статус фиксировался ранее в отдельных правовых актах применительно к некоторым сферам их деятельности; кроме того, речь идет о применении всего комплекса правил гражданского законодательства, если иное не предусмотрено федеральным законом и – как следует из статьи 7 ГК – международным договором РФ.
Последнее не всегда принимается во внимание. Отмечалось, например: «По Конституции РФ (ст. 62) иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. ГК адресует свои
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 156
правила также и иностранным юридическим лицам. Выявилось разночтение между основанием, по которому допускается отступление от правила по Конституции и по ГК: в комментируемой статье назван лишь федеральный закон. В силу приоритета норм Конституции именно ее норма действует в случае подобного расхождения»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. На самом деле ни «разночтения», ни расхождения здесь нет. Ведь общая норма о соотношении правил гражданского законодательства (включая, следовательно, и упомянутое правило ст. 2 ГК) и правил международного договора РФ вынесена «за скобки» отдельных статей Кодекса и сформулирована в статье 7 ГК.
Вызывает также возражение истолкование приводимого в последнем абзаце пункта 1 статьи 2 ГК словосочетания «если иное не предусмотрено федеральным законом» как позволяющего органу «власти и управления любого уровня», с соблюдением рамок установленной для этого органа компетенции, принимать положения, «которые расширяют права иностранцев, предоставляют им особые льготы и преимущества»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Представляется, что ни часть 3 статьи 62 Конституции РФ, ни последний абзац пункта 1 статьи 2 ГК не дают оснований для такого вывода, тем более если речь идет о гражданско-правовом статусе иностранцев. Следует, на наш взгляд, согласиться, с оценкой М.М. Богуславским механизма применения к этому статусу так называемой «дедушкиной оговорки». Исследуя проблемы стабильности правового регулирования иностранных инвестиций в России, М.М. Богуславский пишет: ««Дедушкина оговорка» в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т.е. административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Принцип равенства участников имущественных отношений (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г.) подлежит применению и к договорным отношениям между предприятиями с иностранными инвестициями и другими российскими предприятиями. Стороны договора, независимо от того, кто они – российские по своему капиталу или же предприятия с иностранными инвестициями, всегда будут в равном положении»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 157
Пункт 1 статьи 7 ГК воспроизводит правило части 4 статьи 15 Конституции РФ о включении общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ в правовую систему РФ. Заметим: речь идет о правовой системе Российской Федерации, а не о российском праве, как утверждается иногда в комментариях к этой статье Конституции, что, конечно же, не одно и то же.
«Категория правовой системы, – говорится в учебнике «Теория права и государства», рекомендованном Российской правовой академией, – появилась в научной литературе относительно недавно и до сих пор остается слабо разработанной. Правовая система – весьма сложное собирательное, многоплановое явление, не совпадающее ни с системой права, ни с системой законодательства, а объединяющее и эти, и другие понятия»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. С.С. Алексеев включает в правовую систему взаимодействующие основные элементы, имеющие конститутивное значение[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], – собственно право, юридическую практику, правовую идеологию.
Было также предложено рассматривать правовую систему как «комплекс социально-юридических компонентов различной природы, характеризующийся относительной самостоятельностью и стабильностью, качественной определенностью (правовое регулирование – новое качество, которое образуется в его рамках)»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. и Венской конвенцией о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. определяет международный договор Российской Федерации как «международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 158
Гражданский кодекс (ст. 7), как и Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» (ст. 5), исходит из известного деления международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые. Первые применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, непосредственно; в случае с несамоисполнимым договором из договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.
О порядке применения в последнем случае внутригосударственного акта сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»: «... судам необходимо иметь в виду, что в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации (выделено мною – В.З.) следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Сравнение механизмов применения самоисполнимых и несамоисполнимых международных договоров раскрывает значение словосочетания «применяются... непосредственно» (п. 2 ст. 7 ГК). «В законодательстве, – пишет И.И. Лукашук, – нередко речь идет о «непосредственном действии», «непосредственном применении» норм международного права. Нередко эти выражения понимаются буквально, как означающие прямое применение международных норм помимо национальной правовой системы. Но о каком прямом действии может идти речь, если нормы международного права включаются Конституцией в правовую систему страны? Они и действуют как часть этой системы ...»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Обращение к правилам статьи 15 Конституции РФ поднимает немало сложных проблем, связанных с взаимодействием внутригосударственного и международного права. В числе их – проблемы, относящиеся к сфере международного частного права, источником которого являются и международные договоры РФ. Обладая всеми
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 159
качествами международного договора, как он понимается упомянутыми Венскими конвенциями и Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации», эти соглашения отличаются существенной особенностью: они включают правила, которые в конечном итоге могут быть реализованы не иначе как в отношениях между субъектами частного права.
Но каким образом нормы международных договоров, опосредующие межгосударственные обязательства, воздействуют на поведение граждан и юридических лиц? Как формируется и функционирует механизм этого воздействия? И, наконец, в какой мере соотносима с формулой статьи 15 Конституции РФ известная точка зрения о применении международно-правовой нормы к упомянутым отношениям лишь в результате преобразования (трансформации) ее в норму внутригосударственного права. Ответы на эти вопросы, предлагаемые отечественной доктриной, свидетельствуют о существенных различиях в подходах к их решению.
Во внутреннем гражданском обороте государство, как следует из статей 124 – 126 ГК, не пользуется иммунитетом и участвует в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с другими субъектами права. Иначе обстоит дело в условиях международного гражданского обмена. Согласно статье 127 ГК особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в регулируемых гражданским законодательством отношениях с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности.
Известно, что принятие закона об иммунитете государства и его собственности было предусмотрено еще Основами гражданского законодательства 1991 г. (ст. 25), но в связи с прекращением существования Союза ССР его разработка не была завершена. Не реализовано к настоящему времени и упомянутое положение статьи 127 ГК. Между тем потребности в дальнейшем развитии внешнеэкономических связей РФ, совершенствовании правовых основ осуществления иностранных инвестиций в стране заставляют ускорить подготовку этого закона. К тому же некоторые недавно принятые законодательные акты содержат косвенные отсылки к нему, требующие восполнения нежелательного пробела как в материально-правовом, так и в процессуальном аспектах. Например, в статье 23 («Иммунитет государства») Федерального закона от 30 декабря 1995 г.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 160 
№ 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] устанавливается, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством РФ отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения. Предъявление в арбитражном суде иска к иностранному государству, привлечение его в качестве третьего лица к участию в деле, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к нему других мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения решения арбитражного суда допускаются лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено федеральными законами или международными договорами РФ (ст. 213 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
В статье 162 ГК сформулировано требование к форме внешнеэкономической сделки: несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Правил об определении отечественным законодательством порядка подписания внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, независимо от места их совершения, и о последствиях несоблюдения этого порядка, соответствующих правилам статей 45 и 565 ГК РСФСР 1964 г., новый Гражданский кодекс не содержит. Следует заметить, что еще Основы гражданского законодательства 1991 г., касаясь внешнеэкономических сделок, отказались от этих правил, ограничившись требованием к форме таких сделок. Статья 30 Основ («несоблюдение формы внешнеэкономических сделок влечет за собой недействительность сделки»), как и статья 165 тех же Основ («форма внешнеэкономических сделок, совершаемых советскими юридическими лицами и гражданами, независимо от места совершения этих сделок определяется законодательством Союза ССР») указания на специальный порядок подписания внешнеэкономических сделок не предусмотрели.
Под порядком подписания внешнеторговых сделок, о котором говорилось в статьях 45 и 565 ГК РСФСР 1964 г. и который был обязателен для советских организаций независимо от места совершения ими этих сделок, понимался порядок, определявшийся спе-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 161
циальными постановлениями союзного Правительства. В разное время к ним относились постановление ЦИК и СНК СССР от 31 июля 1929 г. «О порядке выдачи доверенностей на совершение операций по внешней торговле»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], постановление ЦИК и СНК СССР от 13 октября 1930 г. «О порядке подписания сделок и выдачи доверенностей на совершение операций по внешней торговле»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], постановление ЦИК и СНК СССР от 26 декабря 1935 г. «О порядке подписания сделок по внешней торговле»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], постановление Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. № 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В последнем постановлении, более известном как «постановление о двух подписях», в частности, говорилось: «... внешнеторговые сделки, заключаемые советскими организациями, правомочными совершать внешнеторговые операции, должны подписываться двумя лицами. Право подписи таких сделок имеют руководитель и заместители руководителя указанной организации, руководители фирм, входящих в состав этой организации, а также лица, уполномоченные доверенностями, подписанными руководителем организации единолично, если уставом (положением) организации не предусматривается иное».
Основы гражданского законодательства 1991 г. стали применяться на территории РФ с 3 августа 1992 г., и с этой же даты не подлежали применению противоречащие им положения ГК РСФСР 1964 г., в том числе при подписании упомянутых сделок положения статей 45 и 565. Соответственно с 3 августа 1992 г. на территории РФ не могло применяться и постановление Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. № 122 и, следовательно, подписание внешнеэкономических сделок российскими юридическими лицами было подчинено общему порядку, основывающемуся на положениях их учредительных документов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 162
Применимы ли правила статьи 45 ГК РСФСР и названного постановления союзного Правительства о порядке подписания внешнеторговых сделок к случаю нарушения российским контрагентом этого порядка, имевшего место до введения в действие на территории Российской Федерации Основ 1991 года? М.Г. Розенберг, исследуя проблему, приводит пример из практики Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при Торгово-промышленной палате РФ: «... при разрешении спора по делу № 29/1995 (решение от 26.04.96) МКАС исходил из того, что ст. 45 ГК РСФСР 1964 г. не применима к случаю нарушения российским контрагентом в 1991 году порядка подписания внешнеторгового контракта, поскольку спор рассматривается в 1996 г. При этом МКАС сослался на статью 9 Закона РФ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Согласно этой статье нормы Кодекса об основаниях и последствиях недействительности сделок (ст. 162,165 -180) применяются к сделкам, требования о признании недействительными и последствиях недействительности которых рассматриваются судом, арбитражным судом или третейским судом после 1 января 1995 г., независимо от времени совершения соответствующих сделок.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 163

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1994, № 11, ст. 1191.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Лукашева Е.А. Общая тория прав человека – М.,1996, с. 32.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О Н. Садиков. – М.,1995, с. 18.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. – М.,1995, с. 23.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Правовое регулирование иностранных инвестиций в России / Отв. ред. А.Г. Светланов; Ин-т. гос-ва и права РАН. – М.,1995, с. 48.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Теория права и государства. Учебник для вузов / Под. ред. Г.Н Манова. – М.,1996, с. 180.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Алексеев С.С. Общая теория права. – Т. 1. – М.,1981, с. 86-91.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Тиунова Л.Б. О системном подходе к праву. – Советское государство и право, 1986, № 10, с. 49.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1995, № 29, ст. 2757.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996, № 1, с. 4.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И. И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации Практическое пособие. – М.,1996, с. 11.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1996, № 1. ст. 18
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского, кодекса Российской Федерации» признал утратившим силу с 1 января 1995 г. раздел 1 «Общие положения» ГК РСФСР 1964 г., включая «вытесненное» ранее Основами 1991 г. правило статьи 45 о последствиях несоблюдения порядка подписания внешнеторговых сделок.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ СССР, 1929, № 50, ст. 448. СЗ СССР, 1930, № 56, ст. 583.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ СССР, 1936, № 1,ст. 3. СП СССР, 1978, № 6, ст. 35.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи: Современная практика заключения и разрешение споров. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 1996, с. 41.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1994, № 32, ст. 3302.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Розенберг М Г. Указ. соч., с. 42. См. также Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей, с. 202 – 203.
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА И ЗАКОНА ОБ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ. Г.Д. Голубов
После принятия Государственной Думой 24 ноября 1995 г. Федерального закона «Об акционерных обществах»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (далее – Закон об АО) ряд ученых и практических работников подвергли его довольно жесткой критике, указывая на то, что он противоречит Гражданскому кодексу.
Действительно есть вопросы, которые в Законе регулируются несколько иначе, нежели в Кодексе. Целью настоящей статьи является рассмотрение важнейших из них. Следует отметить, что при подготовке Закона об АО были сделаны попытки привести его в буквальное соответствие с ГК, но вследствие имевшихся возражений были сознательно приняты иные решения.
Остановимся на первом вопросе, по которому в двух актах есть разночтения. В статье 96 ГК предусмотрено, что «правовое положение акционерного общества и права и обязанности акционеров определяются в соответствии с настоящим Кодексом и законом об акционерных обществах» (п. 3). Возможность устанавливать особенности правового положения акционерных обществ (далее – АО) предусматривается только для тех из них, которые созданы путем приватизации государственных и муниципальных предприятий. В том же пункте статьи 96 ГК указывается, что особенности правового положения
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 167
таких АО определяются также законами и правовыми актами о приватизации этих предприятий. На мой взгляд, пункт 3 статьи 96, точнее, его второй абзац, написан неудачно. Это связано с тем, что к моменту завершения работы над первой частью ГК реально существовали особенности создания и деятельности АО, которые были определены Законом РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и другими законодательными актами, подзаконными актами для инвестиционных институтов, а также для страховых компаний.
При подготовке Закона об АО стал вопрос о том, позволяет ли статья 96 ГК предусмотреть возможность устанавливать особенности правового положения АО в сфере банковской, страховой и инвестиционной деятельности. Авторы проекта этого закона пришли к выводу, что сохранить возможность устанавливать такие особенности необходимо. Противоречит ли это Кодексу? Необходимо обратить внимание на то, что для банков, страховых компаний и инвестиционных институтов особенности их правового положения в соответствии с Законом об АО (п. 3 ст. 1) могут быть установлены только законом. И если до этого такие особенности были установлены подзаконными актами, то действие этих особенностей не сохраняется. Так, в отношении инвестиционных институтов, где законов на этот счет не было, никаких особенностей их положения Закон об АО не сохраняет и не дает возможности применять положения подзаконных актов.
Хотелось бы обратить внимание на суть того, что в ГК было предусмотрено в отношении правового положения АО, созданных путем приватизации. Формулировка пункта 3 статьи 96 ГК и в этом отношении, на мой взгляд, не очень удачна, потому что в ней сказано буквально следующее: «Особенности правового положения акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, определяются также законами и иными правовыми актами о приватизации этих предприятий». Здесь не установлены никакие предельные сроки, в течение которых могут действовать законы и правовые акты о приватизации в отношении акционерных обществ, созданных на базе государственных и муниципальных предприятий. Это неверно и практика показала, что надо ограничивать во времени действие законодательства о приватизации. Еще до принятия Закона об АО на совещании по
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 168
судебной практике в Высшем Арбитражном Суде этот вопрос обсуждался с участием представителей Госкомимущества. Участники совещания пришли к выводу, что срок действия законодательства о приватизации в отношении правового положения акционерных обществ такого рода должен быть ограничен, и были выработаны определенные критерии. Когда же разрабатывался Закон об АО, в его статью 1 был включен пункт 5, где прямо предусмотрено, что особенности правового положения АО, созданных при приватизации государственных и муниципальных предприятий, действуют до того, как будет продано 75 процентов принадлежащих государству акций, но не позднее, чем окончатся сроки приватизации, определенные планом приватизации.
Особо хотелось остановиться еще на одном моменте. По тактическим соображениям в статье 1 Закона об АО предусмотрели, что особенности создания акционерных обществ на базе колхозов, совхозов и предприятий, обслуживающих сельское хозяйство, также могут устанавливаться другими законами. Но то, что создано на базе колхозов и совхозов, это акционерные общества только по названию. На самом деле эти образования не соответствуют природе акционерного общества. Тем более совершенно, на мой взгляд, необъяснима возможность устанавливать особенности правового положения акционерных обществ, созданных на базе предприятий, которые перерабатывают сельскохозяйственную продукцию или ремонтирует сельхозтехнику. Очевидно, что связь их деятельности с сельским хозяйством никаких особенностей для их правового статуса порождать не должна.
Второй вопрос – вопрос об ответственности акционеров и материнских компаний по долгам, соответственно, акционерных обществ, участниками которых они являются, и дочерних обществ. Не останавливаясь подробно на этом вопросе, лишь выскажу свое отношение к нормам, которые содержатся на этот счет в ГК, и нормам, которые добавлены в Законе об АО. С моей точки зрения, и те, и другие сформулированы неудачно. То, что записано в ГК (абз. 2 п. 3 ст. 56, абз. 3 п. 2 ст. 105), дает возможность очень широкого толкования ответственности акционеров и материнских компаний по долгам, соответственно, АО и дочерних компаний. В статье 6 Закона об АО соответствующие положения ГК дополнены следующим указанием: «Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества (товарищества) только в случае, когда основное общество (товарищество)
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 169
использовало указанные право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества». Такая формулировка напротив практически сводит к нулю возможность привлечения к ответственности акционеров и материнских компаний. И то, и другое неудачно. В постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 г. формулировка значительно лучше, но, к сожалению, она, по моему мнению, не полностью соответствует рассматриваемым законам. Полагаю, что законодателю следовало бы внести уточнения в оба закона – и в ГК, и в Закон об АО.
Следующий вопрос: преимущественное по отношению к третьим лицам право закрытого АО на приобретение акций, продаваемых акционерами. В чем здесь вопрос? В Кодексе предусмотрено, что акционеры закрытого АО имеют преимущественное право перед третьими лицами на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества (п. 2 ст. 97). Самому акционерному обществу ГК такого права не предоставляет. В то же время в Законе об АО предусмотрено право общества на приобретение собственных акций. Но как общество сможет реализовать это право, если оно не будет иметь преимущества перед третьими лицами на приобретение акций, после того, как от их покупки отказались акционеры? Поэтому в Законе об АО предусмотрено, что если акционеры не приобрели акции, продаваемые другими акционерами, то АО может иметь преимущественное право перед третьими лицами на приобретение этих акций. Это право может быть 'предусмотрено непосредственно в уставе акционерного общества. Такой нормы в ГК не было. Она в определенной степени ограничивает право акционеров на свободную продажу третьим лицам своих акций, но тем не менее, мне думается, это положение служит на пользу общества. Иначе оно не сможет приобрести акции по решению общего собрания для уменьшения размера уставного капитала, что в ряде случаев является необходимым.
Существенный вопрос, который является новым в Законе об АО по отношению к ГК, это вопрос о впервые появившемся в нашем законодательстве понятии «объявленные акции». До сих пор, начиная с постановления Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. № 590, утвердившего Положение об акционерных обществах[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], понятия этого в нашем законодательстве не существовало.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 170
Основное несоответствие Закона об АО Гражданскому кодексу в этом вопросе заключается в том, что ГК относит к исключительной компетенции общего собрания решение вопроса об изменении устава, в том числе и в связи с увеличением уставного капитала. В то же время Закон об АО дает возможность предусмотреть в уставе общества передачу права решения вопроса об увеличении размера уставного капитала совету директоров. Когда этот вопрос обсуждался и были высказаны сомнения в правомерности передачи вопросов, отнесенных ГК к исключительной компетенции общего собрания, на решение совета директоров общества, были высказаны следующие возражения. В соответствии с ГК нельзя передавать такие вопросы исполнительному органу общества. Но совет директоров таковым не является, поэтому прямого запрещения на передачу вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания, совету директоров в Кодексе не содержится. Если же авторы проекта ГК имели в виду иное, они должны были прямо указать это в тексте. А коль скоро в ГК такого запрещения нет, законодатель вправе принять решение о возможности передачи отдельных вопросов, отнесенных Кодексом к исключительной компетенции общего собрания АО на решение совета директоров общества, что и было сделано в Законе об АО. Правда, по Закону об АО совет директоров может принять решение о размещении акций только в пределах количества так называемых «объявленных» акций. А вот решение о количестве объявленных акций для данного общества о том, какие виды акций и на каких условиях могут быть размещены, принимается общим собранием и только в пределах, определенных общим собранием, совет директоров может решать вопрос о размещении акций.
Надо сказать, что появление института объявленных акций, с точки зрения практикующих юристов, оправдывает себя. Мы столкнулись, в частности, с тем, что крупные иностранные инвесторы готовы вкладывать большие суммы лишь при условии, что им будет гарантировано получение контрольного или иного крупного пакета акций общества. При этом необходимо учитывать, что крупные инвестиции не могут быть осуществлены в течение года. На это требуется, как правило, не менее 3-5 лет. Конструкция, предусмотренная в Законе об АО, дает значительно более широкие возможности иностранным инвесторам для осуществления капиталовложений с гарантированием при этом их прав на получение акций акционерного общества, в которое они вкладывают средства. Права инвестора в
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 171
этом случае обеспечиваются тем, что до начала внесения инвестиций общим собранием акционеров общества может быть определено количество объявленных акций, целиком рассчитанных на данного инвестора, с тем чтобы совет директоров каждый год мог принимать решения о размещении количества акций, соответствующего размеру инвестиций, которые в этом году были внесены. Это дает определенные гарантии и инвестору, и самому АО, потому что оно будет «отоваривать» акциями лишь те инвестиции, которые им реально получены.
Попутно Закон об АО исправил неточность, которая была допущена при подготовке проекта ГК. В Законе написано, что вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания, не могут быть переданы не только исполнительному органу общества, но и совету директоров, кроме случая, когда совету директоров уставом АО разрешено принимать решения об увеличении уставного капитала.
Следующий вопрос – это случаи, в которых акционерному обществу не разрешается выплачивать дивиденды. В Кодексе (п. 3 ст. 102) случаи, когда ограничивается возможность общества выплачивать дивиденды, сводятся к двум ситуациям. Это не допускается, во-первых, до полной оплаты всего уставного капитала. И, во-вторых, если стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда либо станет меньше их размера в результате выплаты дивидендов. Сейчас в статье 43 Закона об АО дополнительно предусмотрены ограничения на выплату дивидендов и в ряде других случаев. В частности, нельзя выплачивать дивиденды до выкупа всех акций, которые общество обязано выкупить в соответствии со статьей 75 Закона об АО, нельзя выплачивать дивиденды, если на момент их выплаты общество отвечает признакам несостоятельности, предусмотренным законом, или будет отвечать таким признакам после выплаты дивидендов и др. Эти дополнения направлены на обеспечение стабильности финансового положения акционерного общества и защиту интересов его кредиторов.
Следующий вопрос – это случаи создания совета директоров. Надо сказать, что вообще природа этого органа, фигурировавшего в первоначальных проектах ГК лишь под названием «наблюдательного совета», претерпела в ходе разработки Кодекса и Закона об АО очень серьезные метаморфозы. Первоначально мы исходили из того, что наблюдательный совет будет в основном органом, кон-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 172
тролирующим в интересах акционеров деятельность исполнительных органов общества по выполнению решений, принятых на общем собрании. Потом под влиянием промышленного «лобби» постепенно природа этого наблюдательного совета и его название стали меняться. Он назван был «советом директоров» и лишь в скобках – «наблюдательным советом» и в основном стал руководящим органом, в компетенцию которого входит решение целого ряда важнейших вопросов деятельности АО.
В соответствии с ГК совет директоров (наблюдательный совет) создается в обществе с числом акционеров более пятидесяти (п. 2 ст. 103). Формулировка эта представляется не очень удачной, потому что из нее не вполне ясно, можно ли создавать совет директоров в обществе с числом акционеров менее пятидесяти. В своей практической деятельности мы пытались толковать формулировку ГК так, что в обществе, где меньше пятидесяти акционеров, совет директоров можно создавать, а в обществе с числом акционеров более пятидесяти – создание совета директоров обязательно. Закон об АО стал на такую же позицию, что и мы. Закон исходит из презумпции, что совет директоров создается в любом АО. Но в уставе общества с числом акционеров менее пятидесяти может быть предусмотрено, что функции совета директоров осуществляет общее собрание акционеров. На мой взгляд, существенных противоречий между ГК и Законом об АО в этом вопросе нет, хотя сформулированы эти нормы по-разному.
В вопросе о создании филиалов и представительств, на первый взгляд, есть прямое противоречие Закона об АО Кодексу. Законом создание филиалов и представительств АО отнесено к компетенции совета директоров (подп. 15 ч. 2 ст. 65). В то же время и в ГК (п. 3 ст. 55), и в Законе (п. 3 ст. 11) предусмотрено, что перечень филиалов и представительств должен обязательно содержаться в уставе общества. Следовательно, любое создание обществом филиала или представительства влечет за собой необходимость внесения изменений в его Устав. А это является исключительной компетенцией общего собрания. Как здесь подходить к толкованию и применению Закона об АО? На мой взгляд, выход из положения в следующем. Совет директоров может принять решение о создании филиала или представительства. К ближайшему собранию он должен подготовить предложения о внесении соответствующих изменений в устав АО и передать эти предложения на рассмотрение общего собрания акционеров. Если общее собрание акционеров одобрит пред-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 173
ложения совета и внесет изменения в устав, – филиалу или представительству существовать. Если отклонит, – совет директоров должен будет упразднить созданный им филиал или представительство.
Вопрос о структуре исполнительных органов. Сколько вариантов построения исполнительных органов АО может существовать? По буквальной редакции ГК может быть три варианта: индивидуальный исполнительный орган, коллегиальный и оба (п. 3 ст. 103). В Законе об АО предусматривается возможность только двух вариантов построения исполнительных органов: только индивидуальный или индивидуальный и коллегиальный. При подготовке проекта Закона об АО исходили из того, что все-таки формулировка ГК не очень категорична и, при несколько вольном ее толковании, может быть понимаема таким образом, что можно обойтись двумя вариантами построения исполнительных органов. Тем более что только коллегиальный исполнительный орган в обществе реально существовать не может. Ведь кто-то должен от имени общества заключать сделки, издавать приказы, принимать на работу сотрудников и увольнять их, объявлять выговоры и благодарности, разрешать другие вопросы, которые должно решать конкретное должностное лицо. Вот, исходя из этого, Закон об АО и предусмотрел лишь два варианта построения исполнительных органов в АО.
И последний вопрос. Может ли акционер знакомиться с бухгалтерскими книгами и иной документацией общества? Согласно статье 67 ГК акционер может в установленном учредительными документами порядке получить информацию о деятельности АО. В то же время Закон об АО не предусматривает права акционера быть допущенным к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа общества. Это положение Закона об АО преследует цель воспрепятствовать конкурентам в получении ими возможности знакомиться с конфиденциальными документами АО путем приобретения одной или нескольких акций.
Однако норма, по-видимому, получилась чрезмерно жесткой и при подготовке изменений Закона об АО следовало бы предусмотреть право требовать допуска к указанным документам для акционеров, владеющих не менее чем 10 процентами акций или другим достаточно крупным пакетом акций.
В заключение следует заметить, что вопросов при применении Закона об АО на практике возникает очень много. Значительную помощь в этом практическим работникам окажет постановление
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 174
Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Однако всех проблем оно все-таки не решает, и потому для обеспечения единообразного применения законодательства об АО необходимо, на наш взгляд, в самое ближайшее время подготовить и внести в установленном порядке предложения о синхронном уточнении обоих указанных законов – и ГК, и Закона об АО.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 175

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1, № 25, ст. 2956.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, № 27, ст. 357.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СП СССР, 1990, № 15, ст. 82.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1997, № 6, с. 11 – 18.
ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ТОВАРИЩЕСТВА И ОБЩЕСТВА В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ РОССИИ. Г.Е. Авилов 
В Гражданском кодексе РФ содержится немало интересных новелл, многие из которых выводят отечественное гражданское законодательство на качественно новый уровень, отвечающий потребностям рыночного хозяйства в условиях современного правового общества. К важнейшим новеллам такого рода относятся нормы главы 4 о юридических лицах, и в первую очередь – те из них, которые посвящены хозяйственным товариществам и обществам как основным субъектам экономического оборота.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 176
Хозяйственные товарищества и общества отнесены Кодексом к разряду коммерческих организаций. Деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации появилось еще в Основах гражданского законодательства 1991 г. Пункт 1 статьи 18 Основ, вводящий разграничение коммерческих и некоммерческих организаций по критерию извлечения прибыли, текстуально воспроизведен в пункте 1 статьи 50 ГК. Также именно в Основах впервые закреплен принцип замкнутого перечня организационно-правовых форм юридических лиц, причем если для некоммерческих организаций этот перечень может дополняться специальными законами, то коммерческие организации могут создаваться лишь в формах, указанных непосредственно в Основах (теперь – в ГК). Однако набор форм коммерческих организаций в Основах шире, чем в ГК. Это свидетельствует о том, что законодателю за достаточно короткий срок удалось избавиться от некоторых (хотя и не от всех) отживших представлений о формах юридических лиц. Так, помимо видов коммерческих организаций, указанных в пункте 2 статьи 50 ГК, Основами допускались такие экзотические формы, как арендные и коллективные предприятия, частные предприятия, основанные на праве полного хозяйственного ведения, хозяйственные объединения коммерческих организаций.
Произведенная Кодексом «расчистка» форм коммерческих организаций имеет несомненное прогрессивное значение не только с формально-юридической, но и с экономической точки зрения. Предприниматели теперь лишены «благодатной» возможности изобретать организационно-правовые формы по своему разумению (или недомыслию), которой в недавние еще времена они широко пользовались, а их контрагентам оставалось только гадать, какая организация и с каким объемом правомочий скрывается под именем молодежного центра, компании, корпорации, концерна, консорциума, торгового дома и т.п. В условиях рыночной экономики неопределенность субъектного состава гражданских правоотношений крайне опасна, так как она создает условия для нарушения законных прав и интересов широчайшего круга лиц, включая государство и общество. Например, важным элементом правового положения хозяйственных обществ являются императивные нормы, направленные на защиту интересов их участников, третьих лиц и в целом гражданского оборота. Эти нормы утратили бы всякий смысл, а указанные интересы были бы лишены всякой защиты, если бы существовала возможность укрыться от предписаний закона под сенью свободного формотворчества. Более того, ГК не дает такой свободы не только участникам правоотношений, но и законодателю, принимающему специальные законы.
ГК предусматривает семь форм коммерческих организаций: полное товарищество, товарищество на вере (коммандитное товарищество), общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью, акционерное общество, производственный кооператив, государственное (муниципальное) унитарное предприятие. В данной статье рассматриваются отдельные проблемы, касающиеся первых пяти форм, т.е. хозяйственных товариществ и обществ.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 177
Правоспособность хозяйственных товариществ и обществ. В соответствии со статьей 49 ГК, хозяйственные товарищества и общества, а также близкие к ним по природе производственные кооперативы наделены общей правоспособностью. Это решение законодателя можно признать одним из главных завоеваний Кодекса в деле создания правовых основ цивилизованной экономики. В признании за хозяйственными товариществами и обществами общей правоспособности наше законодательство следует общемировой тенденции, нашедшей свое наиболее яркое воплощение в директиве Совета Европейских Сообществ № 68/151 (т.н. первой директиве по праву компаний)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Положения директивы имплементированы в правовых системах всех государств Европейского Союза. Даже консервативному британскому законодателю пришлось в связи с присоединением Соединенного Королевства к Европейским Сообществам фактически пожертвовать классическим правилом общего права об ultra vires[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. При этом следует отметить, что к моменту принятия директивы принцип специальной правоспособности юридического лица применялся в европейских странах далеко не так буквально и строго, как это имело место в России до введения в действие части первой нового ГК[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Тем не менее архитекторы масштабной программы гармонизации и сближения законодательства о компаниях стран ЕЭС сочли вопрос о правоспособности компаний настолько важным, что отдали ему приоритет перед многими другими насущными проблемами, поскольку ограничение правоспособности коммерческой организации уставными целями висит как дамоклов меч над каждой заключенной ею сделкой, нарушая стабильность экономического оборота. Кроме того, в предпринимательских отношениях велика опасность сознательного использования ссылок на ограничение правоспособности самой организацией, заклю-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 178
чившей сделку, с тем, чтобы без лишних хлопот освободиться от договора, ставшего обременительным или невыгодным.
Законодательное признание принципа общей правоспособности коммерческой организации не означает, что для осуществления отдельных видов деятельности не может устанавливаться разрешительный (лицензионный) порядок. Возможны и другие ограничения прав юридического лица, однако в соответствии с пунктом 2 статьи 49 ГК РФ, они могут быть введены лишь в случаях и порядке, предусмотренных федеральным законом. Подобного рода ограничения, вызванные действительными или мнимыми соображениями общественной пользы, неизбежны в условиях любого правопорядка и, строго говоря, имеют лишь косвенное отношение к проблеме правоспособности юридического лица. Гораздо важнее, как законодателем и судебной практикой решается вопрос о возможностях и последствиях самоограничения прав коммерческой организации. В этом смысле новым Гражданским кодексом найден, как нам представляется, в целом разумный баланс. Как вытекает из положений статьи 173, учредители коммерческой организации вправе в учредительных документах ограничить ее правоспособность. Однако до тех пор пока не будет доказано, что контрагент знал или заведомо должен был знать об этих ограничениях, они остаются внутренним делом этой организации, т.е. возможным предметом конфликта между учредителями (участниками) и исполнительным органом. Сама же сделка, заключенная в нарушение установленных ограничений, недействительной быть признана не может.
Однако здесь очень много зависит от того, какие факты судебная практика будет расценивать как свидетельствующие об осведомленности контрагента о наличии ограничений прав организации. В настоящее время это пока неясно. Во всяком случае, в пункте 18 постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] указания на этот счет отсутствуют. Поэтому есть вероятность, что установленная законом презумпция неосведомленности контрагента в судебной практике может постепенно превратиться в свою противоположность, то есть ответчику придется доказывать, что он не мог знать об ограничениях правоспособности. Это может произойти, если возобладает позиция тех, кто полагает, что осмотрительный предприниматель до заключения сделки должен ознако-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 179
миться с учредительными документами своего контрагента, благо в силу принципа общедоступности учредительных документов он такую возможность имеет (по крайней мере теоретически). Тогда любые ограничения правоспособности коммерческой организации (как и полномочий ее органов), включенные в учредительные документы, автоматически приобретут правовое значение для третьих лиц, что фактически вернет нас к системе уставной правоспособности, от которой, казалось бы, Кодекс отказался.
На наш взгляд, духу статьи 49 ГК более соответствовал бы иной подход, в соответствии с которым риски, связанные с «добровольным» ограничением правоспособности, должны в первую очередь лежать на организации, правоспособность которой таким образом ограничивается. Этот вывод подкрепляется и тем, что статья 173 совершенно определенно возлагает бремя доказывания осведомленности контрагента на истца. Следовательно, истец должен не просто продемонстрировать свой устав и убедить суд в том, что отдельные его положения достаточно определенно ограничивают цели деятельности организации, но и представить другие доказательства осведомленности контрагента (например, предъявить копию письма учредителей, направленного контрагенту до заключения сделки и содержащего предупреждение о несоответствии планируемой сделки целям деятельности организации). В противном случае распределение бремени доказывания, установленное в статье 173, утратило бы всякий смысл. Следует также учитывать, что общая правоспособность коммерческих организаций является в ГК правилом, а возможность «самоограничения» – исключением, допускаемым законом в интересах одной из сторон правоотношения. Если сторона желает воспользоваться установленным в ее интересах исключением, то и связанную с этим повышенную степень заботливости (осмотрительности) должна проявлять именно она, а не третьи лица. Схожая позиция закреплена в статье 9 упомянутой выше директивы Совета ЕС, где прямо указано, что даже опубликование учредительных документов (которое в странах Европейского Союза обязательно) не создает презумпции осведомленности третьих лиц о предусмотренных ими ограничениях полномочий органов хозяйственных обществ. Вывод о том, что при заключении каждой коммерческой сделки предприниматель, дабы обезопасить себя от неприятных неожиданно ей, должен исследовать объем правоспособности своего контрагента, был бы не только юридически неудачен, но и далек от потребностей реальной жизни. Не правоспособность делового парт-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 180
пера должна волновать предпринимателя, а его платежеспособность и репутация.
Полное товарищество. Полное товарищество – исторически самая ранняя из всех предпринимательских организационно-правовых форм. В этой форме наиболее ярко выражен личный элемент и, напротив, совершенно отсутствует ограничение ответственности участников по обязательствам товарищества. Поэтому использование полного товарищества сопряжено для его участников с повышенным риском. Однако именно с этим недостатком полного товарищества тесно связаны его достоинства, которые делают полное товарищество весьма привлекательной формой предпринимательства. Поскольку требования кредиторов полного товарищества гарантированы не только складочным капиталом, но и личным имуществом товарищей, полное товарищество, как правило, не испытывает особых трудностей в получении кредита. Оно обычно вызывает доверие и у коммерческих партнеров, так как имущественный риск, принимаемый на себя его участниками, говорит о серьезности их намерений и солидности предприятия. Немаловажно и то, что в отношении полных товариществ законодательство содержит относительно немного императивных предписаний, позволяя участникам урегулировать свои взаимоотношения наиболее приемлемым для них образом. Организационная структура полного товарищества предельно проста и практически не требует управленческих расходов. Наконец, к полным товариществам не предъявляется никаких требований относительно опубликования результатов деятельности и отчетных документов.
Новый Гражданский кодекс впервые после ГК РСФСР 1922 г. подробно урегулировал правовое положение полных товариществ, которое до введения Кодекса в действие определялось одной единственной статьей в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], причем эта статья не соответствовала некоторым другим статьям того же Закона и содержала внутренние противоречия. Полному товариществу были также посвящены отдельные отрывочные положения Закона РСФСР от 7 декабря 1991 г. «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и Положения о порядке государственной регистра-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 181
ции субъектов предпринимательской деятельности, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 8 июля 1994 г. № 1482[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Определение полного товарищества, содержащееся в статье 69 Г К, восходит к положениям пункта 2 статьи 19 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и статьи 295 ГК РСФСР 1922 г. Из этого определения следует пять существенных характеристик полного товарищества: 1) в основе полного товарищества лежит договор между его участниками; 2) полное товарищество создается для осуществления предпринимательской деятельности, т.е. является коммерческой организацией (что прямо отражено в статье 66 ГК) и обладает, таким образом, общей правоспособностью в соответствии со статьей 49; 3) в полном товариществе предполагается личное участие всех товарищей в деятельности товарищества; 4) предпринимательская деятельность осуществляется от имени товарищества – юридического лица; 5) участники товарищества несут по его обязательствам ответственность принадлежащим им имуществом.
Полное товарищество урегулировано в ГК достаточно подробно, поэтому мы остановимся лишь на трех моментах, которые могут вызывать сомнения: 1) зависимость полного товарищества от судьбы учредительного договора; 2) ведение дел полного товарищества; 3) выход участника из полного товарищества.
Зависимость полного товарищества от судьбы учредительного договора. Учредительный договор полного товарищества имеет двойственную природу: с одной стороны, он определяет взаимоотношения между его участниками, а с другой – является учредительным документом юридического лица, то есть своего рода уставом полного товарищества. Поэтому неизбежно возникает вопрос о судьбе полного товарищества как юридического лица в случае прекращения учредительного договора или признания его недействительным по одному из оснований, предусмотренных ГК.
Из содержания статьи 81, устанавливающей основания ликвидации полного товарищества, можно заключить, что указанные обстоятельства не влекут автоматического прекращения полного товарищества, а лишь создают предпосылки для его ликвидации, причем только в добровольном порядке, так как Кодекс не предусматривает таких оснований принудительной ликвидации. Равным образом и прекращение полного товарищества не обязательно влечет прекращение учре-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 182
дительного договора. В частности, возможна ситуация, когда учредительным договором предусмотрено, что товарищество будет ликвидировано по достижении определенной цели (например, после завершения строительства объекта или его ввода в эксплуатацию), а совместная деятельность его участников будет продолжена на началах простого товарищества. Тем самым учредительный договор может трансформироваться в договор простого товарищества.
Из сказанного следует, что возможны ситуации, когда учредительный договор существует лишь в одной из своих ипостасей, то есть как договор о совместной деятельности участников полного товарищества либо как документ, определяющий правовое положение самого товарищества. Этот вывод находит прямое подтверждение и в некоторых положениях ГК. Так, статья 52 предписывает включение в учредительный договор целого ряда условий, которые должны исполняться до государственной регистрации юридического лица. Следовательно, момент заключения учредительного договора никак не связан с регистрацией юридического лица. Более того, учредительный договор как соглашение о совместной деятельности будущих участников товарищества (общества) всегда предшествует появлению субъекта, учредительным документом которого он является. В статье 81 имеется пример ситуации, когда учредительный договор сохраняет свои функции правоустанавливающего документа юридического лица, будучи прекращенным в качестве договора между участниками. Это происходит, если в полном товариществе остается один участник. Понятно, что в этом случае договор как соглашение о совместной деятельности утрачивает силу, однако полное товарищество может существовать еще как минимум в течение шести месяцев[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], и при этом условия учредительного договора, касающиеся правового положения товарищества, сохраняют свое действие.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 183
В связи с упомянутой нормой статьи 81 ГК возникает и другой вопрос. В ней указано, что полное товарищество, в котором остался единственный участник, подлежит ликвидации, если в течение шести месяцев не преобразуется в хозяйственное общество. Означает ли это, что единственный участник лишен возможности урегулировать создавшуюся ситуацию путем уступки части своей доли другому лицу? Представляется, что такой вывод был бы неверным. Поскольку до своей ликвидации товарищество единственного участника продолжает нормально существовать, должно применяться общее правило статьи 79 о том, что участник полного товарищества вправе передавать свою долю или ее часть. По смыслу статьи 81 такая передача, в отличие от преобразования товарищества в хозяйственное общество, не ограничена шестимесячным сроком. Следовательно, единственный участник должен иметь возможность привести численный состав товарищества в соответствие с требованиями закона в любое время до тех пор, пока уполномоченным государственным органом или органом местного самоуправления не предъявлен иск о ликвидации товарищества.
Рассмотренная ситуация имеет интересные последствия применительно к учредительному договору товарищества. Казалось бы, при вступлении в товарищество второго участника необходимо заключать новый учредительный договор, поскольку прежний учредительный договор прекратился и, стало быть, в него невозможно внести изменения, связанные с появлением нового участника. Однако в этом случае пришлось бы ликвидировать существующее полное товарищество и учредить новое, так как прежнее товарищество уже было учреждено, а потому не может быть учреждено вновь, не будучи предварительно ликвидировано. Кодекс же таких последствий с передачей доли, а тем более ее части, не связывает, то есть с передачей доли юридическая личность товарищества не изменяется. Поэтому остается лишь признать, что в этой ситуации возможно восстановление прекратившегося учредительного договора для нового состава участников, а возможно оно лишь потому, что договор прекратился не полностью, сохраняя свое действие в качестве правоустанавливающего документа юридического лица.
Ведение дел полного товарищества. Под ведением дел товарищества Кодекс понимает прежде всего внешние действия, совершаемые от имени и (или) в интересах товарищества его участниками. Ведение дел отличается от деятельности по управлению товариществом, которая в широком смысле предполагает участие товари-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 184
щей в принятии решений по поводу предпринимательской деятельности товарищества (определение общих и приоритетных направлений деятельности, целесообразность заключения конкретных сделок с деловыми партнерами, распределение прибыли, кадровые вопросы и т.д.). Поэтому каждой из этих двух сфер в Кодексе посвящена отдельная статья (соответственно 72 и 71).
Анализ положений статьи 72 позволяет заключить, что представительство полного товарищества в отношениях с третьими лицами может осуществляться одним из следующих четырех способов:
1) ведение дел каждым из участников (когда каждый товарищ вправе совершать сделки от имени товарищества, не испрашивая на то предварительного согласия остальных товарищей);
2) совместное ведение дел всеми участниками (когда для совершения каждой сделки требуется предварительное согласие всех товарищей);
3) ведение дел одним или несколькими товарищами (когда каждый товарищ, уполномоченный учредительным договором на ведение дел, вправе совершать сделки от имени товарищества без предварительного согласия остальных товарищей);
4) совместное ведение дел несколькими товарищами (когда для совершения каждой сделки требуется предварительное согласие всех товарищей, уполномоченных учредительным договором на ведение дел).
Во всех перечисленных случаях полномочие товарища на совершение сделок следует из учредительного договора и основано непосредственно на указании закона. Поэтому доверенность в этих случаях не требуется. Если же сделка совершается участником, не уполномоченным на ведение дел, ему должна быть выдана доверенность. При третьем способе ведения дел доверенность выдается любым из товарищей, уполномоченных вести дела, а при втором и четвертом способах – совместно всеми товарищами, на которых возложено ведение дел. Товарищи, выдающие такую доверенность, действуют не от себя лично, а от имени товарищества как его законные представители.
Если в учредительном договоре не содержится каких-либо ограничений полномочий участников по ведению дел, каждый из них вправе самостоятельно совершать сделки от имени товарищества.
Третьи лица (в первую очередь контрагенты товарищества) не должны страдать от ограничений полномочий, существующих внут-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 185
ри товарищества. Поэтому в статье 72 предусмотрено, что в отношениях с третьими лицами товарищество не может ссылаться на ограничения полномочий его участников, если не докажет, что третье лицо действовало недобросовестно, т.е. в момент совершения сделки знало или заведомо должно было знать об отсутствии у участника товарищества права действовать от имени товарищества. До тех пор пока товарищество не докажет недобросовестность контрагента, оно остается обязанным по сделке, заключенной его участником без надлежащих полномочий. Что же касается деликтной ответственности товарищества за вред, причиненный третьему лицу действиями, осуществляемыми от имени товарищества неуполномоченным участником, то такая ответственность товарищества безусловна, поскольку третье лицо, не участвующее в сделке, не может быть недобросовестным в указанном выше смысле.
Выход участника из полного товарищества. Согласно статье 77 ГК, право выхода – неотъемлемое право участника полного товарищества. Однако реализуется оно неодинаково в товариществах, учрежденных на срок и без указания срока.
Участник товарищества, учрежденного без указания срока, вправе выйти из товарищества без объявления причин. Он должен лишь подать уведомление не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода из товарищества.
Выход из товарищества, учрежденного на срок, допускается только по уважительной причине, однако требование об уведомлении в этом случае отсутствует. Примером уважительной причины может быть стойкое расстройство здоровья, не дающее товарищу возможности надлежащим образом участвовать в деятельности товарищества.
Кодекс не содержит прямых указаний о порядке выхода из полного товарищества, учрежденного ради определенной цели. Поэтому в данном случае действуют правила, относящиеся к товариществу, учрежденному без указания срока. Согласно статье 190 ГК срок может определяться либо периодом времени, либо указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Достижение определенной цели не может быть отнесено к такого рода событиям, следовательно «целевые» товарищества учреждаются без указания срока. Следует отметить, что такое решение вопроса может создать для «целевых» полных товариществ определенные трудности. Ведь по своей природе они ближе скорее к срочным товариществам, нежели к бессрочным. Ничем не ограниченный выход участника из
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 186
такого товарищества, пусть даже и с предварительным уведомлением, может поставить остальных участников в сложное положение и в конечном счете помешать достижению цели, ради которой создавалось товарищество. Можно предположить, что отсутствие в ГК специальных норм о порядке выхода из «целевых» товариществ представляет собой скорее досадный пробел, нежели принципиальную позицию законодателя. Во всяком случае, во второй части ГК применительно к договору простого товарищества эта проблема получила совсем иное решение: статья 1052 установила одинаковый режим для срочных и «целевых» товариществ. Во-первых, участник такого договора не может отказаться от него в одностороннем порядке, то есть выйти из товарищества. Он вправе лишь заявить требование о расторжении договора в отношениях между собой и остальными участниками, которое в случае несогласия других товарищей будет рассматриваться судом Во-вторых, такое требование может быть заявлено не произвольно, а только по уважительной причине. В-третьих, в случае удовлетворения требования заявивший его участник обязан возместить реальный ущерб, причиненный расторжением договора.
Товарищество на вере (коммандитное товарищество). Товарищество на вере (или коммандитное товарищество) относится, наряду с полным товариществом, к традиционным организационно-правовым формам предпринимательской деятельности. Своеобразие его заключается в том, что состоит оно из двух групп участников, правовое положение которых различно – полных товарищей и вкладчиков (коммандитистов). Полные товарищи управляют всеми делами товарищества, но они несут и неограниченную ответственность по обязательствам товарищества. Вкладчики же практически не участвуют в управлении, однако и риск их ограничен размерами вкладов в капитал товарищества. Товарищество на вере явилось первой формой предпринимательского объединения, в которой появились элементы ограничения ответственности.
Исторически товарищество на вере возникло как видоизмененная форма полного товарищества, позволяющая товарищам привлекать средства со стороны на менее рискованных условиях, чем по договору займа. Для вкладчиков такая форма капиталовложения также представляла известный интерес. По выражению Г.Ф. Шершеневича, «вкладчики были приобщены к товариществу так, чтобы лицам некупеческого состояния дать возможность пользоваться
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 187
выгодами торговли, не поступаясь своим дворянским достоинством»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Законодательство о товариществах на вере до введения в действие части первой ГК исчерпывалось статьей 10 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» и пунктом 3 статьи 19 Основ гражданского законодательства 1991 г. Обе нормы содержали по существу лишь общее определение товарищества на вере, которое в Законе именовалось смешанным товариществом, а в Основах – коммандитным товариществом. ГК остановился на двух вариантах названия данной организационно-правовой формы – исконно русском (товарищество на вере) и международном (коммандитное товарищество). Оба варианта в равной степени могут использоваться на практике, однако они не должны сочетаться в одном фирменном наименовании. На это указывает первый абзац пункта 4 статьи 82 ГК, где варианты названия товарищества приведены как альтернативные.
В отличие от норм ГК о полном товариществе, в которых с незначительными новеллами воспроизведена классическая концепция полного товарищества, понятие товарищества на вере существенно видоизменилось. Связано это в первую очередь с положением коммандитистов (вкладчиков). Согласно ГК они не только не принимают личного участия в деятельности товарищества, но и не являются сторонами учредительного договора. В результате их статус не вполне ясен, а само товарищество напоминает скорее полное товарищество, выпускающее оборотоспособные привилегированные доли, подобные привилегированным акциям, но в отличие от них не гарантирующие получение дивиденда.
Здесь уместно напомнить, что товарищество на вере зародилось именно как обязательство, в котором с одной стороны участвовал один полный товарищ или несколько таких товарищей, а с другой – один коммандитист. или несколько коммандитистов. Конечно, законодатель не обязан следовать укоренившимся схемам, однако избранная им позиция вряд ли будет способствовать распространению данной формы предпринимательства. Кроме того, она порождает некоторые вопросы, на которые лаконичные нормы ГК о товариществе на вере не дают прямого ответа. На таких вопросах и хотелось бы остановиться ниже.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 188
Как уже отмечалось, коммандитисты в учредительном договоре не участвуют. Следовательно, они не состоят в обязательственных отношениях с полными товарищами, а связаны такими отношениями только с самим товариществом. Однако для учреждения товарищества на вере формальное согласие коммандитистов с условиями учредительного договора все равно необходимо, поскольку товарищество на вере без их участия создано быть не может (см. п. 1 ст. 82 ГК). Коммандитисты должны в явной форме выразить свою волю на вступление в товарищество и принять на себя обязательства по внесению вкладов. Часть складочного капитала, приходящаяся, согласно учредительному договору, на совокупную долю коммандитистов, должна быть полностью размещена по их вкладам. В отсутствие документов, подтверждающих выполнение этих требований, государственная регистрация товарищества на вере не должна производиться, так как регистрирующий орган, не имея доказательств наличия вкладчиков и их согласия с учредительным договором, не сможет достоверно установить вид регистрируемой организации.
Формальное согласие коммандитиста с учредительным договором необходимо еще и потому, что этот договор, стороной которого он не является, имеет для него ряд важных правовых последствий. Договор устанавливает порядок получения коммандитистом части прибыли товарищества, а также получения им своего вклада в случае выхода из товарищества, предусматривает иные его права (п. 2 ст. 85), может ограничивать право коммандитиста на участие в распределении ликвидационного остатка (абз. 2 п. 2 ст. 86), предусматривать неравноправные условия распределения прибыли (п. 1 ст. 74, субсидиарно применяемый к товариществу на вере). Такие последствия не могут иметь места для лица, которое предварительно их не приняло.
Согласие коммандитиста с условиями учредительного договора не обязательно должно представлять собой специальный акт волеизъявления. Если коммандитист. заявил о вступлении в товарищество и принял на себя обязательство по внесению вклада, это уже свидетельствует о его согласии с учредительным договором при наличии доказательств того, что ему была предоставлена возможность ознакомиться с тем текстом договора, который был подписан полными товарищами. На практике во избежание спорных ситуаций целесообразно проводить своего рода учредительное собрание товарищества на вере, на котором полные товарищи подписывают
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 189
учредительный договор, а коммандитисты, ознакомившись с его содержанием, подают заявления о вступлении в товарищество и принимают на себя обязательства по внесению вкладов.
Поскольку коммандитисты вступают в товарищество на определенных условиях,закрепленных в учредительном договоре, его положения, затрагивающие права коммандитистов, не могут быть впоследствии изменены полными товарищами без согласия коммандитистов. С момента регистрации товарищества совокупность таких условий можно рассматривать как соглашение между товариществом и каждым из коммандитистов, которое не может быть автоматически изменено путем регистрации изменений к учредительному договору, принятых полными товарищами.
Общество с ограниченной ответственностью. Форма общества с ограниченной ответственностью является едва ли не самой привлекательной среди всех хозяйственных товариществ и обществ. Она сочетает в себе замкнутый характер объединений лиц и режим ответственности, установленный для объединений капиталов. Немаловажно и то, что в сравнении с акционерными обществами у обществ с ограниченной ответственностью гораздо ниже организационно-управленческие издержки. Это связано с тем, что внутренняя организация обществ с ограниченной ответственностью гораздо проще, а в их правовом регулировании значительно выше удельный вес диспозитивных норм.
Общество с ограниченной ответственностью часто сравнивают с закрытым акционерным обществом. По действующему законодательству между ними действительно есть много общего[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], хотя имеются и существенные отличия (правда, некоторые из них выглядят надуманными). Помимо отсутствия акций, общество с ограниченной ответственностью отличается от закрытого акционерного общества еще и тем, что его уставом может быть полностью запрещена уступка доли третьим лицам и ограничен переход долей в порядке наследования (правопреемства юридических лиц), а также системой двух учредительных документов и так называемым «правом свободного выхода участника». В данной статье нам представляется целесообразным остановиться на двух последних особенностях общества с ограниченной ответственностью, поскольку они,
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 190
на наш взгляд, относятся к числу наиболее спорных положений первой части ГК.[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью. Особенностью общества с ограниченной ответственностью по сравнению с другими организационно-правовыми формами юридических лиц является наличие одновременно двух учредительных документов – учредительного договора и устава. Вероятно, в этом отражается двойственная природа этого общества, которое хотя и отнесено теперь законодателем к категории хозяйственных обществ, по некоторым важным своим признакам приближается к товариществам. Однако независимо от соображений, которыми руководствовался законодатель, вводя довольно экзотическую систему двух учредительных документов», ее вряд ли можно признать удачной[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Она порождает проблемы, которые пока не получили на практике удовлетворительного решения. Во-первых, неясно, какой из двух учредительных документов общества с ограниченной ответственностью имеет приоритет в случаях, когда между ними обнаруживаются расхождения (что весьма вероятно, поскольку оба документа регулируют практически одни и те же вопросы). Представляется, что решение этого вопроса следует поставить в зависимость от того, между какими сторонами возникает спор в связи с такими расхождениями. В отношениях между участниками общества, а также между участниками и обществом первичен учредительный договор, и поэтому он должен иметь преимущество. Напротив, в отношениях с третьими лицами, действовавшими, полагаясь на устав, преимуществом должен пользоваться устав.
Вторая проблема, связанная с системой двух учредительных документов, возникает применительно к обществам с ограниченной
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 191
ответственностью, учрежденным одним лицом, при уступке учредителем части своей доли другому лицу. В этом случае несмотря на то, что в обществе оказывается два участника, не следовало бы требовать от них подписания учредительного договора. Такой вывод следует из пункта 1 статьи 89 ГК, где четко установлено, что учредительным документом общества, учрежденного одним лицом, является устав.
Право свободного выхода из общества. Статья 94 ГК предусматривает безусловное право участника на выход из общества с ограниченной ответственностью. При этом доля его выкупается обществом, и наступают последствия, предусмотренные пунктом 5 статьи 93, то есть общество должно либо реализовать выкупленную долю в течение определенного законом срока, либо произвести уменьшение своего уставного капитала на соответствующую сумму. Выходящему же участнику должна быть выплачена стоимость части имущества общества, соответствующей выкупаемой доле. Таким образом общество в любой момент может лишиться существенной части своих активов, что весьма печально не только для него самого, но и для его кредиторов. Рассчитанная чисто математически, компенсация за долю выходящего участника вряд ли будет покрыта суммой, вырученной от ее последующей продажи. Ведь продаваться она будет уже не по идеальной, а по рыночной цене, при определении которой придется учитывать не только балансовую стоимость активов общества, но и многие другие факторы, которые скорее всего будут влиять на изменение цены доли в сторону ее понижения. Уже тот факт, что из общества выходят участники, пользуясь статьей 94 ГК, показывает, что рыночная цена доли гораздо ниже, чем расчетная. В противном случае участник нашел бы способ уступить долю другим участникам или третьим лицам (конечно, если уступка доли третьим лицам не запрещена уставом общества). Следует также учитывать, что для расчетов с выходящим участником обществу нередко придется получать кредит, а значит и нести потери на погашении процентов.
Уменьшение уставного капитала – также не лучший вариант для общества. Порядок уменьшения капитала, предусмотренный пунктом 5 статьи 90 ГК, таков, что при вынужденном уменьшении капитала существует вероятность лавинообразного нарастания требований, предъявляемых кредиторами, а это легко может привести к ликвидации и даже банкротству общества. В конечном счете «право свободного выхода» не может не сказаться пагубно на стабиль-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 192
нести гражданского оборота. Опасность его усугубляется еще и тем, что оно является императивным. В пункте 27 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. указано, что условия учредительных документов общества с ограниченной ответственностью, лишающие участника права свободного выхода либо ограничивающие это право, должны рассматриваться как ничтожные.
Чтобы смягчить неблагоприятные последствия, связанные с «правом свободного выхода», в законе следует установить жесткий порядок осуществления этого права, защищающий интересы общества и его кредиторов. В частности, целесообразно предусмотреть, что выплата компенсации выходящему участнику может производиться только после утверждения годового баланса за год, в котором был заявлен выход, и только за счет имеющейся у общества чистой прибыли. В случае, если чистой прибыли оказывается недостаточно, выплата соответствующей части компенсации переносится на будущие годы[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Общество с дополнительной ответственностью. Общество с дополнительной ответственностью фактически не является новой организационно-правовой формой юридического лица по российскому законодательству. Определение его, содержащееся в пункте 1 статьи 95 ГК, весьма сходно с определением товарищества с ограниченной ответственностью, приведенным вст.318и319ГК РСФСР 1922 г. Следует отметить, что в ГК РСФСР 1922 г. название этой организационно-правовой формы точнее соответствовало ее содержанию.
По ГК РФ общество с дополнительной ответственностью отличается от общества с ограниченной ответственностью лишь тем, что участники первого солидарно отвечают по обязательствам общества в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами. Их ответственность, будучи солидарной, носит ограниченный и субсидиарный характер. В остальном к обществам с дополнительной ответственностью применяются правила об обществах с ограниченной ответственностью. Тем не менее место, отведенное обществу с дополнительной ответ-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 193
ственностью в структуре параграфа 2 главы 4 ГК, позволяет сделать вывод о том, что оно рассматривается как самостоятельная, отличная от общества с ограниченной ответственностью, организационно-правовая форма. Иначе решен этот вопрос в Рекомендательном законодательном акте СНГ «Об обществах с ограниченной ответственностью», статья 2 которого квалифицирует общество с дополнительной ответственностью как разновидность общества с ограниченной ответственностью.
Субсидиарная ответственность участников по обязательствам общества с дополнительной ответственностью создает проблему, не урегулированную ГК. Проблема состоит в том, что при передаче доли участника такого общества могут пострадать интересы его кредиторов. Поскольку гарантией для кредиторов общества с дополнительной ответственностью служит не только имущество общества, но и личное имущество его участников, состав участников общества кредиторам далеко не безразличен. Заключая сделку с обществом, кредитор исходил из того, что у его участников имеется достаточное имущество для удовлетворения его требования. Однако уже после возникновения обязательства состав участников общества может измениться таким образом, что кредитор не сможет получить полного удовлетворения своего требования ввиду отсутствия у новых участников достаточного имущества. Нормы действующего законодательства не дают кредитору на этот случай никакой защиты. Легко предположить, что этот пробел в законе может быть намеренно использован недобросовестными участниками оборота. Например, если участник общества с дополнительной ответственностью, обладающий крупной долей, видит, что ему, возможно, придется нести ответственность перед кредиторами общества, он может создать подставное общество с ограниченной ответственностью с минимальным капиталом специально для того, чтобы, уступив ему свою долю, избежать ответственности по долгам общества с дополнительной ответственностью. Возможно, что с помощью такой операции недобросовестный участник не только избежит ответственности по долгам общества с дополнительной ответственностью, но и вернет себе средства, вложенные в оплату уставного капитала подставного общества.
Для решения указанной проблемы было бы целесообразно предусмотреть для общества с дополнительной ответственностью правила, аналогичные нормам пункта 2 статьи 75 ГК о полном товариществе. Во-первых, следует прямо установить, что новый участник
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 194
несет субсидиарную ответственность независимо от времени возникновения конкретного обязательства (хотя это правило и можно вывести путем толкования из положений статьи 95). Во-вторых, и это главное, ответственность участника, выбывшего из общества, должна сохраняться хотя бы в течение двух лет.
Акционерное общество. ГК содержит лишь небольшое количество наиболее важных, центральных положений об акционерных обществах. Подробное же регулирование их правового положения обеспечивается Федеральным законом «Об акционерных обществах», качество которого заметно выше, чем Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР № 601 от 25 декабря 1990 г., но все же вызывает серьезные нарекания. Кроме того, Закон содержит целый ряд норм, противоречащих Гражданскому кодексу[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Поскольку правовое положение акционерного общества – тема исключительно обширная, требующая отдельного рассмотрения, в данной статье мы затронем лишь один вопрос, который для нашего законодательства можно уже назвать больным, а именно вопрос о делении акционерных обществ на открытые и закрытые.
Деление акционерных обществ на открытые и закрытые было изобретено упомянутым Положением об акционерных обществах, из проекта которого оно перекочевало и в Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». С учетом известных обстоятельств создания Положения, его текст. наводит на мысль, что некоторые его нормы представляют собой неудачный перевод с английского (а точнее – с «американского», поскольку система юридических понятий и правила законодательной техники по разные стороны Атлантики имеют существенные особенности). Можно предположить, что именно по этой причине в нашем законодательстве появилась чуждая континентальному праву фигура закрытого акционерного общества. Очевидно, американский термин «corporation» был ошибочно переведен как «акционерное общество», a «close corporation» соответственно превратилась в «закрытое акционерное общество». В этом смысле Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности», отождествляя закрытое акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью, поступал честно, поскольку по американской системе, которая не
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 195
знает деления корпорации на самостоятельные организационно-правовые формы, двум указанным понятиям действительно соответствует одно – «close corporation». Однако для континентальной правовой системы закрытое акционерное общество – нонсенс, так как в самом этом понятии заложено неразрешимое противоречие. Если общество акционерное, то оно не может быть закрытым. Если общество закрытое, то это не акционерное общество. Вся идея акционерного общества построена на обеспечении свободного оборота капиталов, опосредуемого ценными бумагами – акциями, которые выдаются на вклад, внесенный в уставный капитал общества. Оборотоспособность акции не может быть ограничена, в том числе и преимущественным правом покупки.
Правовые системы некоторых стран континентальной Европы различают акционерные общества, обращающиеся к открытой подписке, и акционерные общества, которым это запрещено. Для первых устанавливается более высокий размер минимального уставного капитала и более строгие правила по различным вопросам их функционирования. Возможно также и наделение акционеров преимущественным правом приобретения акций общества при дополнительной эмиссии. Однако эти правила никак не влияют на свободный оборот акций. Акционер всегда вправе продать свою акцию кому угодно, если только на нее найдется покупатель.
Справедливости ради следует отметить, что ГК несколько смягчил конструкцию закрытого акционерного общества. Если по Положению об акционерных обществах и Закону «О предприятиях и предпринимательской деятельности» основным признаком закрытого акционерного общества была ограниченная оборотоспособность акций, то ГК рассматривает в качестве основного их признака невозможность публичного размещения акций. Закон предусматривал, что для уступки акции необходимо согласие других акционеров, а Положение добавляло к этому, что должно быть получено согласие большинства акционеров (при буквальном толковании это означает большинство именно от количества участников, а не от общего количества имеющихся у них голосов), хотя в Положении, в отличие от Закона, эта норма имела диспозитивный характер. ГК говорит не о согласии других акционеров, а об их преимущественном праве на приобретение продаваемых акций. Здесь налицо существенное отличие. Вариант, предусмотренный Положением и Законом, давал возможность навечно приковать участника общества к его акциям, так как другие акционеры могут не давать согла-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 196
сия на уступку акций и при этом не обязаны их выкупать. Кроме того, Положение и Закон налагали ограничение на переход акций по любому основанию, будь то купля-продажа, дарение, мена, наследование или иное правопреемство. По ГК преимущественное право акционеров распространяется лишь на куплю-продажу акций. Все это дает основание надеяться, что со временем недоразумение, связанное с закрытыми акционерными обществами, будет в российском законодательстве окончательно преодолено.
Система предпринимательских организационно-правовых форм по ГК и de lege ferenda. Гражданский кодекс России воспринял и развил введенную Основами гражданского законодательства дуалистическую систему предпринимательских организационно-правовых форм, подразделив их на товарищества и общества. Это решение нетипично для континентального права, которое привыкло обозначать все виды хозяйственных товариществ и обществ единым родовым термином, отражающим их историческое происхождение от договора товарищества, сформировавшегося в римском праве (societe, societa, sociedad, gesellschaft, vennootschap). В этом смысле не делается концептуального различия между, например, полным товариществом и акционерным обществом. И тот и другой вид коммерческой организации представляет собой вид торгового товарищества (или, в другом варианте перевода, коммерческого общества). Такое же положение имело место в дореволюционном российском законодательстве, где соответствующие организационно-правовые формы относились к разряду товариществ, хотя в доктрине использовались и такие понятия, как «акционерное общество» или «акционерная компания». Впервые же термин «акционерное общество» появился в законодательстве России в ГК 1922 г., однако в качестве родового понятия для всего набора коммерческих организационно-правовых форм продолжал использоваться термин «товарищество».
В отличие от континентальной правовой системы, в англо-американской различаются товарищества (partnerships) и компании, или предпринимательские корпорации (companies, business corporations). Таким образом, можно сказать, что классификация организационно-правовых форм предпринимательства, введенная Основами гражданского законодательства и воспринятая новым Гражданским кодексом, отражает, хотя бы по формальным признакам, скорее англо-американскую, нежели континентальную модель.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 197 
В связи с этим возникает вопрос о том, каковы различия между товариществом и обществом, и достаточны ли они для того, чтобы вводить в законодательство довольно громоздкий термин «хозяйственные товарищества и общества». Гражданский кодекс не содержит определения понятий товарищества и общества, поэтому различия между ними можно вывести только из содержания норм, относящихся к товариществам либо обществам. Тем не менее можно утверждать, что в основе этих различий лежит получившее ныне широкое распространение доктринальное положение о том, что товарищество есть объединение лиц, а общество представляет собой объединение капиталов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Если встать на эту позицию, то между товариществами и обществами могут обнаружиться следующие различия, которые желательно было бы последовательно отразить в законе:
1) в товариществе как объединении лиц переход долей подчиняется известным ограничениям, тогда как в обществе как объединении капиталов такие ограничения должны быть исключены (не считая ограничений публичного характера, установленных, например, антимонопольным законодательством);
2) товарищество, несмотря на обладание собственной правосубъектностью, является договорным объединением, действующим не на основании устава, как остальные юридические лица[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], а на основании учредительного договора, заключенного между участниками;
3) из товарищества как договорного объединения возможен выход участника, в то время как выход участника из общества допускаться не должен;
4) поскольку товарищество есть объединение лиц, предполагающих совместно осуществлять предпринимательскую деятельность,
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 198
его участниками могут быть только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, тогда как для участия в обществах обладать специальным статусом не обязательно;
5) для товариществ характерна субсидиарная ответственность участников по его обязательствам, которая, однако, может быть ограничена или устранена в соответствии с законом, а в обществах такая ответственность может быть возложена на участников лишь по ограниченному кругу специальных оснований (подобных указанным в ст. 56, 95 и 105 ГК);
6) товарищество не может быть создано одним лицом, а для общества это возможно;
7) фирменное наименование товарищества обязательно должно включать имя (наименование) хотя бы одного из участников, а фирменное наименование общества может быть произвольным;
8) изменение состава участников общества никак на обществе не сказывается, тогда как выбытие полного товарища (за исключением выбытия в результате уступки доли с согласия остальных участников), по общему правилу, влечет прекращение товарищества.
Если проанализировать указанные положения применительно к нормам Гражданского кодекса России, можно прийти к выводу, что разграничение предпринимательских организационно-правовых форм на товарищества как объединения лиц и общества как объединения капиталов проведено в ГК недостаточно последовательно. В чистом виде к категории обществ могут быть отнесены лишь открытые акционерные общества. В закрытых акционерных обществах, обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью сочетаются элементы, свойственные обществам и товариществам, причем общества с ограниченной и дополнительной ответственностью оказались ближе скорее к товариществам, нежели к обществам. Такие признаки, как наличие учредительного договора, право свободного выхода участников, ограничения на уступку долей (акций), не могут иметь места в объединении капиталов. Для общества с дополнительной ответственностью предусмотрена еще и субсидиарная ответственность участников, также объединениям капиталов не свойственная.
Однако означает ли непоследовательность построенной ГК системы хозяйственных обществ и товариществ, что законодатель в данном случае изначально пошел по неверному пути? Думается, что такой вывод был бы преждевременным. Система предпринимательских организационно-правовых форм проходит определенную эво-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 199
люцию, в результате которой ее построение вполне может видоизмениться. Именно в результате эволюционного развития этой системы в прошлом веке в Германии появились общества с ограниченной ответственностью, сочетающие в себе преимущества акционерных обществ и персональных товариществ. Таким же образом в законодательство многих стран вошла и акционерная коммандита, которая впоследствии, опять же в силу объективных причин, практически вышла из употребления. Подобные явления наблюдаются и в настоящее время. В частности, современные акционерные общества, как за рубежом, так и в России, существенно отличаются от классических акционерных обществ прошлого. Ограничения на выпуск предъявительских акций или даже полный их запрет, а также повсеместная тенденция к дематериализации ценных бумаг, которая в некоторых странах уже привела к окончательному их вытеснению из оборота, существенно исказили первоначальный вид акционерного общества как формы предпринимательства. В самом деле, можно ли называть акционерным общество, выпускающее не акции, а оборотоспособные электронные доли? Устранить это противоречие вряд ли удастся даже с помощью воспринятой ГК фикции бездокументарной ценной бумаги. Однако не только трансформации, происходящие с акциями, отдаляют акционерное общество от традиционной его модели. Этому способствует целая совокупность различных факторов, в том числе соображения практического удобства и стремление снизить организационно-управленческие издержки. Немаловажно и то, что управленческим группам крупных акционерных обществ, не испытывающим более потребности в дополнительном капитале, уже незачем играть в акционерную демократию. Они делают все для того, чтобы сконцентрировать управление в своих руках и сделать его как можно более простым и менее прозрачным. Подобные процессы не могут рано или поздно не отразиться и на законодательстве. Так, во Франции Законом № 94-1 от 3 января 1994 г. была введена ранее неизвестная разновидность акционерного общества – «упрощенное акционерное общество» (societe par actions simplifiee), в котором от акционерного общества в классическом его понимании сохранился лишь разделенный на бездокументарные акции уставный капитал[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 200
Очевидно, система предпринимательских организационно-правовых форм, при всей присущей ей стабильности, все же не является незыблемой. Она способна видоизменяться сообразно с потребностями оборота и развитием его правового регулирования. Однако, как бы ни выглядела эта система, она должна обладать внутренней логикой и предлагать достаточное количество форм, соответствующих различным вариантам соотношения между режимом ответственности участников организации и степенью ее открытости Непоследовательность системы, предложенной ГК, могла быть вызвана именно тем, что отказавшись от единой системы предпринимательских организационно-правовых форм, законодатель не довел свою концепцию до логического завершения, оперируя исключительно уже сложившимся набором видов товариществ и обществ, который не охватывает всех необходимых для реализации этой концепции вариантов. Между тем в рамках предложенного ГК подхода вполне возможно сформировать удовлетворяющую вышеуказанным требованиям систему форм, расположив их по шкале убывания предпринимательского риска и возрастания капиталистического начала таким образом, что каждой форме будет соответствовать определенное соотношение основных параметров товарищества или общества. Можно предположить, что такая система могла бы, de lege ferenda, выглядеть следующим образом:
1) полное товарищество;
2) товарищество на вере (коммандитное товарищество);
3) товарищество с ограниченной ответственностью (в понимании ГК РСФСР 1922 г., т.е. организация с разделенным на доли капиталом, участники которой субсидиарно несут солидарную ответственность по обязательствам организации так, что размер ответ-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 201
ственности каждого участника ограничен суммой, кратной номинальной стоимости его доли. Уступка долей как внутри такого товарищества, так и третьим лицам может быть ограничена. Выход участника допускается, однако законом должны быть предусмотрены механизмы, защищающие интересы товарищества и его кредиторов. Для случаев уступки долей и выхода участника целесообразно установить последствия, аналогичные тем, которые предусмотрены для полного товарищества);
4) долевое товарищество (в основном соответствующее форме общества с ограниченной ответственностью по ГК РФ, включая право выхода участника из общества и ограничения на переход долей);
5) долевое общество (организация с разделенным на доли уставным капиталом, участники которой личной ответственности по обязательствам организации не несут. Доли в таком обществе было бы целесообразно сделать равными по номиналу (подобно акциям). Соответственно, каждый участник может владеть неограниченным количеством долей. Доли могут свободно уступаться независимо от согласия других участников или самого общества. Участник может выйти из общества только посредством распоряжения своими долями);
6) акционерное общество (т.е. общество, действительно производящее эмиссию акций в виде ценных бумаг. По всей видимости, таких обществ было бы относительно немного, но для них действовало бы самое строгое правовое регулирование).
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 202

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Official Journal of the European Communities. 1968, L 65/8.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] О директиве и ее имплементации в национальных правовых системах стран ЕЭС см.: Зименкова О.Н., Авилов Г.Е. Правила Европейского Экономического Сообщества о деятельности компаний и других юридических лиц / ВНИИ советского гос. строительства и законодательства – М., 1989.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В практике арбитражных судов встречались случаи, когда к неуставным сделкам автоматически, без какого бы то ни было анализа, применялись последствия по ст.49 ГК РСФСР 1964 г., т е. взыскание всего полученного по сделке в доход государства. См. такой пример из практики калужского областного арбитражного суда в «Вестнике Высшего арбитражного суда Российской Федерации», 1993, № 3, с 90.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1996, № 9.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, № 30, ст. 418.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 8, ст. 360.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1994, № 11, ст. 1194.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] На практике этот срок может быть и больше, так как в этом случае, по смыслу п.2 ст.61 ГК, товарищество может быть ликвидировано либо по решению единственного участника, либо по решению суда. Следовательно, полное товарищество единственного участника может существовать сколь угодно долго до тех пор, пока единственный участник не пожелает его ликвидировать либо уполномоченный государственный орган или орган местного самоуправления не предъявит в суд соответствующий иск. Однако шестимесячный срок, установленный в ст. 81, все же имеет определенное значение: по его окончании единственный участник утрачивает право преобразовать товарищество в хозяйственное общество, а уполномоченный государственный орган или орган местного самоуправления приобретает право на предъявление иска о ликвидации товарищества.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) / Вступ. статья Е.А. Суханова. – М.,1994, с. 130.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Как известно, Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» вообще не усматривал между ними никакого различия, однако правовая доктрина давно и с редким для нее единодушием указала на порочность такого подхода.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В таком виде подобная система неизвестна ни одному из развитых правопорядков. Существующая в англо-американском праве система двух документов компаний (корпораций) построена совершенно иначе. В ней два документа не дублируют друг друга, и каждый из них выполняет совершенно определенные функции, в то время как в российском законодательстве соотношение между двумя учредительными документами общества с ограниченной ответственностью не определено.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Интересно, что Рекомендательный законодательный акт «Об обществах с ограниченной ответственностью», утвержденный Межпарламентской Ассамблеей СНГ 2 ноября 1996 г., не воспринял систему двух учредительных документов. В его статье 13 прямо указано, что между учредителями по их желанию может быть заключен отдельный договор, который, однако, не является учредительным документом общества (см. Информационный бюллетень, № 12, с. 239).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] В вопросе о выходе участника из общества с ограниченной ответственностью Рекомендательный законодательный акт СНГ занял более правильную позицию, чем ГК. Исходя из того, что в объединении капиталов выход возможен лишь путем распоряжения долей, он не допускает выхода в смысле статьи 94 ГК.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] О соотношении Гражданского кодекса и Федерального закона «Об акционерных обществах» см. в настоящем сборнике статью Г.Д. Голубова.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См., например, Витрянский В.В., Суханов Е.А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации об акционерных обществах и иных юридических лицах. – М.,1995, с.12 (Практикум акционирования. Бюллетень. Выпуск 7); Гражданское право. Учебник. В 2-х томах / Под ред. Е.А Суханова. – Т. 1. – М.,1993, с. 91; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.П. Звеков и др. – М., 1995, с. 111.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Согласно ст. 52 ГК, некоммерческая организация, в случаях, предусмотренных законом, может действовать не на основании устава, а на основании общего положения об организациях данного вида. Однако эта частность вряд ли может поставить под сомнение правомерность нашего вывода, тем более что устав и положение имеют родственную юридическую природу.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Основные особенности упрощенного акционерного общества таковы: 1) учреждать его и участвовать в нем могут только торговые товарищества (общества) с полностью оплаченным уставным капиталом, составляющим не менее 1500 тыс. франков, государственные промышленные или торговые учреждения, а также кредитные учреждения частного права, в том числе и не имеющие форму товарищества (общества), 2) такое общество может быть создано двумя или более учредителями, тогда как в обычном акционерном обществе их должно быть не менее семи; 3) обществу категорически запрещается производить открытую подписку на акции (за нарушение этого запрета руководители общества несут ответственность в виде штрафа в размере 120 тыс. франков); 4) структура органов и порядок управления обществом практически полностью отдается на усмотрение участников и определяется уставом; 5) в отличие от обычных акционерных обществ, в упрощенном обществе обязанности президента может исполнять не только физическое, но и юридическое лицо; 6) уставом общества может быть предусмотрен запрет на отчуждение акций сроком не более 10 лет, а также разрешительный порядок уступки акций, 7) устав может обязывать акционера к уступке своих акций.
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ ПУБЛИЧНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И НОВЫЙ ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС. Е. А. Суханов
Преобразование отношений собственности как экономической основы общества стало одним из главных направлений осуществляемых в стране экономических реформ. Центральное место в этом процессе отведено реформированию отношений государственной и муниципальной (публичной) собственности, с которым связано и которым обусловлено коренное изменение как социально-экономических, так и государственно-политических институтов. Ведь речь идет не только о восстановлении и развитии частной собственности, но и о принципиальном изменении государственного устройства, связанном с необходимостью его значительной децентрализации, отказом государства от ряда его традиционных функций и т.д.
Юридическое оформление данного процесса потребовало выработки соответствующей концепции, обновленной системы взглядов на содержание современного правового регулирования отношений собственности в условиях переходной экономики. При этом пришлось отказаться от многих традиционных стереотипов и воззрений, в основном политико-экономического характера, господствовавших не только в науке, но и в законодательстве, и в общественном сознании. Примечательно, что основную, решающую роль в формировании и законодательном зак-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 205
 реплении такой концепции пришлось сыграть гражданско-правовой (цивилистической) науке, ибо иные отрасли знания, и прежде всего – экономические науки (а в особенности – политэкономическая ветвь), оказались не готовыми к такому «ответу на вызов времени».
Уже при разработке союзного[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], а затем и российского[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (1990 г.) законов о собственности выявилась очевидная неприемлемость политэкономических деклараций о «равенстве форм собственности», приоритетном развитии «коллективной собственности» (или «собственности трудовых коллективов»), о «частной собственности акционеров» как «совладельцев» («сохозяев») предприятий и т.п., которыми предлагалось заменить прежние лозунги о «единой государственной собственности» как «всенародном достоянии». Сами понятия «собственности» и ее «форм», «предприятия» как юридического лица и «трудового коллектива» как «самостоятельного субъекта» имущественных отношений, «священности и неприкосновенности» частной собственности (или права собственности) и «равенства» государственной и «иных форм» собственности оказались бессодержательными абстракциями, не только не имеющими практического значения, но запутывающими практику, прежде всего правоприменительную, и создающими коллизии, неразрешимые с позиций закона и просто здравого смысла.
Достаточно вспомнить споры «коллективных предприятий» со своими «трудовыми коллективами», их отдельными работниками и с государственными органами о характере и содержании прав на закрепленное за ними имущество. Попытки «углублять» эти подходы вели либо к появлению изначально абсурдных категорий (вроде «кондоминиумов» или «земельных долей» (паев), юридическую природу которых в соответствии с действующим российским законодательством сейчас, очевидно, не сможет определить ни один серьезный юрист), либо к прямому заимствованию зарубежных законодательных конструкций типа «траста», чужеродных российскому правопорядку.
Лозунг «равенства форм собственности» в действительности заслонил собой то, ставшее теперь очевидным положение, что право собственности должно предоставлять одинаковые возможности
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 206
всем своим субъектам. Как содержание, так и осуществление правомочий собственника в гражданском праве в принципе не имеет различий в зависимости от субъектной принадлежности права собственности, то есть от того, идет ли речь о частном или о публичном собственнике Известные ограничения, влекущие особенности правового режима отдельных объектов этого права, также по общему правилу являются одинаковыми для всех собственников (например, строго целевой характер использования находящихся в их собственности земель или других природных ресурсов либо жилых помещений; отчуждение и использование вещей, ограниченных в обороте, и т.п.).
В связи с этим отпадают основания для различия не только «форм собственности», но и отдельных «прав собственности» (или «видов права собственности»), ибо такое разграничение не имеет теперь гражданско-правового смысла. Иное дело – особенности гражданско-правового режима отдельных объектов права собственности, например, изъятых из оборота вещей (которые могут находиться лишь в государственной собственности), или некоторых оснований возникновения и прекращения права собственности, используемых для строго определенных субъектов (например, приватизация). Необходимость сохранения таких особенностей в свою очередь делает необходимой некоторую дифференциацию объектов права собственности (их гражданско-правового режима) в зависимости от субъектного состава. Речь, однако, идет именно об особенностях правового режима отдельных объектов, а не о различиях в содержании прав или в границах их осуществления для отдельных собственников. В связи с этим право частной и право публичной собственности следует теперь рассматривать не в качестве «разновидностей права собственности» (с различными возможностями для соответствующих собственников), а как обобщенное обозначение различий в правовом режиме отдельных объектов права собственности.
Теоретическим недоразумениям сопутствовали резкие колебания законодательства (как законов, так и подзаконных актов, по традиции имеющих у нас во многих случаях силу никак не меньшую, чем закон), то, например, признававшего производственные кооперативы или «арендные предприятия» главным путем «разгосударствления экономики», то спустя два-три года чуть ли не запрещавшего их (или, во всяком случае, изгонявшего с «магистрального пути» развития в пользу очередного фантома в виде «открытых» или «закрытых» акционерных обществ).
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 207
Между тем гражданское законодательство, вначале в Основах гражданского законодательства 1991 г. (общепризнанных теперь в качестве первого серьезного систематизированного закона «рыночного типа»), а затем в новом ГК РФ, создало продуманную и разветвленную систему общих правил для участников нормального рыночного оборота (с максимально возможным учетом его отечественной специфики). Эта система частноправового регулирования рассчитана как на последующую конкретизацию и определенное развитие в отдельных законах и иных правовых актах, так и на разумную инициативу добросовестных участников имущественного оборота. Нормы, определяющие режим отношений собственности, в том числе публичной, нашли в ней свое место и взаимосвязи с другими правилами этой сферы. Данная регламентация опирается на многовековые традиции гражданско-правового регулирования, опыт высокоразвитых зарубежных стран и международного коммерческого обмена, а также на национальные традиции и особенности[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Она основана на профессиональном подходе к области правовых отношений, учитывающем наличие отработанных юридических категорий и конструкций, практику их применения судами и другими правоприменительными органами.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 208
Новый ГК РФ закрепил общие юридические принципы регламентации отношений собственности и вещных прав в целом, а также отношений публичной собственности. Так, в пункте 2 статьи 212 ГК установлена возможность нахождения имущества на праве собственности у различных субъектов (что и является юридическим выражением политэкономического принципа «многообразия форм собственности»)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. В пункте 3 статьи 212 ГК предусматривается неизбежная для всякого правопорядка возможность появления особенностей приобретения и прекращения права собственности на имущество, либо осуществления правомочий владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, находится ли оно в собственности гражданина, юридического лица или публично-правового образования (что исключает абстрактное «равенство всех форм собственности»). В статьях 214 и 215 ГК определены правовые принципы функционирования отношений федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации и муниципальной собственности, основанные на общих подходах к праву собственности (ст. 209-211 ГК). Они являются исходными для всей гражданско-правовой регламентации отношений публичной собственности.
А сформирование отношений государственной (публичной) собственности предполагалось осуществлять по двум основным направлениям: первое – резкое уменьшение количества объектов, находящихся в публичной собственности (путем их приватизации); второе – улучшение управления оставшимся в публичной собственности имуществом. Первое направление привлекло к себе приоритетное внимание как законодателя, так и всего общества, ибо было связано с практически бесплатной раздачей значительной части государственного имущества. Второе же направление осталось как бы в тени общественного внимания, хотя по существу его вряд ли можно признать менее важным, чем первое.
Не следует забывать, что речь шла об изменении правового режима громадного количества имуществ, прежде всего недвижимостей, формально еще к началу 90-х годов составлявших единый имущественный фонд государства. Как при подготовке и проведении приватизации, так и при изменении управления оставшимся в публичной собственности имуществом по необходимости были установлены известные различия в правовом режиме трех основных групп недвижимостей: 1) предприятия как имущественные комплексы, включая отдельные виды «основных производственных фон-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 209
дов» (здания, сооружения, оборудование и т.п.), не всегда охватываемые юридической категорией недвижимости; 2) «основные непроизводственные фонды», то есть недвижимости социально-культурного и бытового назначения («объекты соцкультбыта»), включая жилые помещения; 3) земля и другие природные ресурсы.
По-разному проводилась их приватизация (что, в частности, выразилось в принятии даже различных законодательных и иных правовых актов по приватизации различных видов публичного имущества)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], по-разному осуществляется и управление той частью названных имуществ, которые остались в публичной собственности. Если жилые помещения и земельные участки передавались в собственность граждан чаще всего безвозмездно, то приватизация предприятий, напротив, предполагала оплату акций акционерных обществ, в которые преобразовывались приватизируемые государственные и муниципальные предприятия (либо прямой выкуп их имущества, в том числе в результате аренды, что стало наиболее характерным для «малой приватизации», проводившейся, в частности, путем «коммерциализации» предприятий торговли и бытового обслуживания населения).
При этом проявилось вполне оправданное стремление государства сохранить общее целевое назначение приватизированной недвижимости. В жилищной и земельной сфере оно в основном удалось в силу установления прямых законодательных ограничений на использование частными собственниками полученных ими жилых помещений и земельных участков (п. 3 ст. 209 и ст. 288 ГК). Поэтому теперь использование жилого помещения не по назначению может стать основанием для принятия судом по иску органа местного самоуправления решения о продаже такого жилого помещения с публичных торгов, то есть о принудительном отчуждении принадлежащей частному собственнику недвижимости (ст. 293 ГК). Кроме того, собственнику квартиры или иного жилья закон запрещает отчуждать свою долю в праве на общее имущество жилого дома и совершать иные действия, влекущие передачу этой доли, отдельно от права собственности на жилье (п. 2 ст. 290 ГК). Аналогичные по
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 210
сути ограничения установлены и для частных собственников земельных участков (ср. ст. 260, 284-286 ГК)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Эти ограничения касаются как граждан, так и юридических лиц.
Однако в большом числе случаев не удалось сохранить целевое назначение многих имущественных комплексов (предприятий и входящих в их состав структурных подразделений), хотя условиями их приватизации обычно являлись сохранение профиля данного предприятия, соответствующего числа рабочих мест. и т.п. Несоблюдение условий приватизации, в том числе прямое нарушение условий инвестиционных и иных конкурсов, наиболее часто имело место в ходе «малой приватизации». А ведь важнейшей целью приватизации прокламировалась не дальнейшая перепродажа или сдача в аренду приобретенной недвижимости, а ее наиболее эффективное использование новым, заинтересованным и компетентным «хозяином» – собственником.
Таким образом, одним из очевидных недостатков законодательства о приватизации предприятий стало отсутствие в нем правил о сохранении и строгом поддержании целевого характера приобретенных в ходе приватизации имущественных комплексов, снабженных соответствующими санкциями по типу установленных Гражданским кодексом для других видов приватизированных недвижимостей.
Что касается приватизации жилья, то она и не была рассчитана на решение жилищных проблем населения, ибо преследовала исключительно фискальные цели – постепенное снятие с бюджетов (то есть с публичных собственников) бремени громадных расходов по содержанию этого дорогостоящего и не приносящего никаких доходов недвижимого имущества и переложение этого бремени на частных собственников. Большинство из последних при этом даже не поняли, что на них, по существу независимо от их материального положения, возлагается обычное для всякого собственника бремя содержания своего имущества (ст. 210 ГК). Лишь после осознания данного обстоятельства в практике возник весьма острый вопрос о возможности последующей «деприватизации» (или «расприватизации») жилья[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 211
Еще более сложно обстоит дело с приватизацией земли и других природных ресурсов. Как известно, несмотря на конституционное признание возможности появления частной собственности граждан и юридических лиц на эти объекты недвижимости, отечественный законодатель упорно тормозит принятие законов, прежде всего Земельного кодекса, в разумных рамках реализующих данную Конституцией РФ возможность.
Между тем в стране уже появились частные собственники земли. Действующее законодательство допускает возможность нахождения земельных участков на праве собственности у граждан, получивших их под индивидуальное жилищное строительство; для садоводства или ведения личного подсобного и дачного хозяйства; для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Кроме того, граждане, получившие в собственность здания, сооружения или иную недвижимость в сельских населенных пунктах и на землях сельскохозяйственного назначения (например, приобретшие путем покупки или наследования дом в сельской местности) вправе приобретать в собственность и земельные участки, на которых расположены такие объекты[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Правовые акты о приватизации допускают
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 212
приобретение гражданами в собственность земельных участков под приватизируемыми предприятиями, а также под другими объектами недвижимости, находящимися в их собственности.
Акционерные и другие хозяйственные общества и товарищества как участники процесса приватизации государственного и муниципального имущества (покупатели) становятся собственниками земельных участков, на которых расположены приватизируемые объекты[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Частными собственниками земли могут теперь быть также сельскохозяйственные производственные кооперативы, созданные в форме сельскохозяйственных или рыболовецких артелей (колхозов) и получившие в свой паевой фонд земельные участки своих членов (п. 3 ст. 3 Закона о сельскохозяйственной кооперации) и некоммерческие организации, в том числе общественные объединения и профсоюзы (п. 1 ст. 25 Закона о некоммерческих организациях, ст. 30 Закона об общественных объединениях, п. 5 ст. 24 Закона о профессиональных союзах)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Наконец, любые юридические лица, ставшие собственниками зданий, сооружений или иной недвижимости в сельских населенных пунктах и на землях сельскохозяйственного назначения, вправе приобрести в собственность земельные участки, на которых расположены данные объекты недвижимости.
В силу особой общественной значимости оборот земельных участков законодательно ограничен (п. 3 ст. 129 ГК) в публичных интересах, так же как и содержание прав всякого землепользователя или природопользователя, включая собственников (п. 3 ст. 209 ГК). Ведь количество и состав такого рода объектов объективно лимитированы в силу очевидных естественных причин, и их использование всегда поэтому так или иначе затрагивает интересы общества в целом.
Поэтому гражданское законодательство исходит из того, что земля и другие природные ресурсы, не находящиеся в частной и
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 213
муниципальной собственности, считаются государственной собственностью (п. 2 ст. 214 ГК). Для этих объектов, следовательно, не может возникнуть режим бесхозяйного имущества и приобретение их в собственность по давности владения (ст. 225, 234 ГК). Иначе говоря, установлена презумпция их принадлежности только государственным образованиям (Российской Федерации или ее субъектам). Это – весьма существенное положение, иллюстрирующее отрицательное отношение законодателя к идее свободного оборота земли и других природных ресурсов как обычных товаров (недвижимостей).
Именно новое гражданское законодательство по сути впервые четко определило понятие земельного участка как объекта права собственности, отграничив его (и соответственно – права его собственника) от участка недр, соответствующего воздушного пространства и т.п. (ст. 261 ГК). Им также установлен строго целевой режим использования земельных участков и возможность их изъятия у частных и муниципальных собственников в случаях нарушения ими установленных земельным законодательством правил рационального землепользования и экологических предписаний и запретов (ст. 284, 285 ГК)12. К сожалению, под давлением аграрной и некоторых других фракций парламента содержащая эти правила глава 17 ГК «заморожена» до принятия нового Земельного кодекса, что лишь способствует развитию подзаконной регламентации этих отношений, отнюдь не всегда содержащей необходимые гарантии сохранения существующего положения.
Нет никакой уверенности и в том, что готовящееся земельное законодательство будет в действительности содержать четкие, непротиворечивые правила, устанавливающие публично-правовой режим этих объектов. Во-первых, в силу подпункта «в» части 1 статьи 72 Конституции это законодательство относится к сфере совместной компетенции Российской Федерации и ее субъектов. Несмотря на конституционное требование соответствия нормативных актов субъектов федерации федеральным законам (чч. 2 и 5 ст. 76 Конституции), реально это означает почти неограниченную возможность любого субъекта федерации урегулировать земельные и природоресурсные отношения на своей территории в меру своего же-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 214
лания и разумения, что по сути делает содержание соответствующих правил непредсказуемым.
Во-вторых, имеется сильное желание составителей проекта Земельного кодекса РФ включить в него множество гражданско-правовых (частноправовых) по своей юридической природе норм с тем, чтобы сосредоточить именно в земельном законодательстве все, что касается определения правового статуса земли. Это означает не просто ничем неоправданное дублирование законодательных правил, но и смешение предметов и принципов регулирования частного и публичного права. Как показывает содержание аналогичного подхода, долгое время пропагандировавшегося сторонниками так называемого «хозяйственного права», такое смешение приводит лишь к путанице и искусственному усложнению ситуации, а на практике может привести к результатам, прямо противоположным ожидаемым (вместо усиления государственного контроля за частным землепользованием – к его «размыванию»).
Поэтому наиболее целесообразным было бы ограничение земельного законодательства соответствующими его природе публично-правовыми правилами о видах и формах землепользования и контроле государства за ними с тем, чтобы гражданско-правовые правила выполняли свою функцию в рамках своей сферы действия (как это и сделано гл. 17 и другими правилами нового Гражданского кодекса).
Важнейшей задачей правового, в том числе гражданско-правового регулирования остается организация управления публичными имуществами в новых, изменившихся социально-экономических условиях. В ее решении тесно взаимодействуют частноправовой и публично-правовой подход.
Участие публично-правовых образований в имущественных отношениях, осуществляемое на базе оставшегося в их собственности, прежде всего «нераспределенного» государственного и муниципального имущества, регламентируется нормами гражданского, то есть частного права. При этом такая – гражданско-правовая регламентация в российском правопорядке носит исключительно федеральный характер, в принципе не оставляя места для нормативных актов субъектов федерации и муниципальных образований (подп. «ж» и «о» ст. 71 Конституции).
В регламентации же «внутренних» отношений, возникающих «внутри» сферы публичной собственности, не только допустимы,
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 215
но и преобладают акты публично-правового характера. Именно они определяют, в частности, компетенцию органов публично-правовых образований по использованию и распоряжению (управлению) объектами их собственности, по сути предопределяя случаи и характер участия этих органов (а в их лице – самих публично-правовых образований) в гражданском обороте. Поэтому данная регламентация строится на сочетании актов федерации и ее субъектов (ср. подп. «г», «к» и «н» ч. 1 ст. 72 Конституции). Не случайно исключительная федеральная компетенция здесь ограничивается сферой управления только федеральной государственной собственностью (подп. «д» ст. 71 Конституции). Вместе с тем она должна учитывать, что эффективное использование публичного имущества невозможно вне рамок имущественного оборота, то есть частноправового регулирования. Ведь каждый из этих субъектов, как и федерация в целом (а также муниципальные образования), теперь является самостоятельным собственником своего имущества и в этом качестве вправе сам решать, каким образом будет организовано управление находящимся в его собственности имуществом.
Управление имуществом в данном случае не следует рассматривать как особое правомочие публичного собственника. В гражданско-правовом смысле собственник и здесь лишь реализует свои правомочия владения, пользования и распоряжения. Иначе говоря, управление является только одной из форм осуществления права собственности. Оно осуществляется по-разному применительно к различным объектам: предприятиям и другим имущественным комплексам; объектам недвижимости в «непроизводственной сфере»; земле и другим природным ресурсам.
В первой сфере отношений предполагалось господство юридической модели унитарного предприятия, обеспечивающей возможность достаточно жесткого контроля за использованием публичного имущества (ст. 113, 114 ГК). С этим подходом связано сужение прав унитарного предприятия на закрепленное за ним имущество собственника-учредителя: вместо чрезвычайно широкого по содержанию, по сути близкого к праву собственности «права полного хозяйственного ведения», предусматривавшегося законами о собственности, ГК признал за унитарными предприятиями весьма ограниченное «право хозяйственного ведения» (ст. 114, 294, 295 ГК), а за федеральными казенными предприятиями – еще более узкое по содержанию право оперативного управления (ст. 296, 297 ГК).
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 216
Вместе с тем само распределение таких объектов, как унитарные предприятия (имущественные комплексы), между различными публичными собственниками производилось по правилам федерального законодательства и исходя из того, что подавляющее большинство промышленных предприятий относится к федеральной собственности, а предприятия розничной торговли, общественного питания и бытового обслуживания (впоследствии в основной массе приватизированные) относятся к муниципальной собственности. В собственность субъектов федерации при таком подходе передавались лишь те предприятия, которые федеральное государство посчитало целесообразным передать им из федеральной собственности[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Тем самым при «разделе» единой государственной собственности субъекты федерации оказались в ущемленном положении. До сих пор отсутствует и специальный закон о таком разграничении (п. 5 ст. 214 ГК), разработанный с учетом прав и интересов субъектов федерации (подп. «г» п. 1 ст. 72 Конституции). Более того, в ходе приватизации как субъектам федерации, так и муниципальным образованиям в прямом противоречии с их правами собственников федеральными нормативными актами был по существу навязан обязательный перечень объектов приватизации, то есть недвижимого имущества, подлежащего в значительной мере безвозмездной передаче в частную собственность. Лишь в статье 217 ГК впервые было установлено, что законы о приватизации определяют только ее порядок (процедуру, формы), но не перечень приватизируемых объектов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Таким образом, имущественные интересы государственных и муниципальных собственников следует признать нарушенными и в ходе процесса приватизации.
Следовательно, одной из центральных проблем управления государственным имуществом остается прежде всего его рас-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 217
пределение по конкретным собственникам с учетом их законных прав и интересов. В ином случае провозглашение субъектов федерации собственниками имущества может не просто остаться декларацией, но и повлечь серьезные конфликты, грозящие федеративным отношениям. После завершения такого распределения вопросы о передаче государственного (или муниципального) имущества от одних собственников другим могут и должны решаться в принципе только на гражданско-правовых (договорных, то есть, как правило, возмездных) основаниях, ибо они становятся по общему правилу взаимоотношениями обычных собственников (что не всегда в должной мере учитывает федеральная власть).
В результате проведенной в стране приватизации оказалось, что за 1994-1995 гг. доля частной собственности на «основные фонды» сократилась с 41 до 34 процентов, тогда как доля «смешанной» (с государственным участием) собственности на эти объекты выросла с 54 до 64 процентов[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Иначе говоря, оказалось, что решающую роль в отечественной экономике в настоящее время играют акционерные общества с государственным участием. Из этого следует, что одним из центральных вопросов управления (то есть осуществления права) государственной собственностью становится эффективная реализация прав публичного собственника как акционера (или участника других хозяйственных обществ).
С этих позиций следует обратить серьезное внимание на недостатки действующего акционерного законодательства. Как известно, действующий Закон об акционерных обществах[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] готовился и принимался в принципиальном противоречии с правилами об акционерных обществах Гражданского кодекса. Если последние строились на базе германской акционерной модели, основанной на приоритетном обеспечении прав акционеров, то правила российского акционерного закона изначально базировались на американском «либеральном» подходе, нацеленном на максимальную свободу управляющих (исполнительных органов) общества. После вынужденного, наспех проведенного уже при парламентском обсуждении за-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 218
конопроекта «согласования» этих подходов закон приобрел вид некоего «гибрида», изобилующего противоречиями и неувязками.
Оставляя в стороне проблемы защиты прав обычных акционеров, в том числе их меньшинства, по сути не решенные акционерным законом, следует обратить внимание на сложность его применения и к ситуациям, когда в числе акционеров находится публичный собственник (или собственники). Защита его интересов как акционера становится здесь равнозначной защите публичного интереса, который во всяком правопорядке обычно имеет приоритетное значение.
В нашем законодательстве статус такого акционера определяется не законом, а подзаконными актами о приватизации, по сути составляющими вторую, вполне самостоятельную ветвь акционерного законодательства. Само по себе наличие нескольких «ветвей» акционерного законодательства, не стыкующихся друг с другом, представляет собой странное, не свойственное нормальным правопорядкам явление. Оно не только порождает недоумение иностранных инвесторов, но прежде всего влечет большие практические сложности для всех традиционных участников внутреннего гражданского оборота, включая и сами акционерные общества. Не случайно именно необходимость более точного, чем в действующем акционерном законе, определения момента, с которого на созданное в порядке приватизации акционерное общество распространяется действие акционерного закона[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], породило общепризнанную необходимость скорейшего внесения в него соответствующих изменений.
Наряду с этим необходимо четкое определение статуса «государственных корпораций» – крупных «компаний одного лица», в которых федерация и(или) ее субъекты являются единственными или заведомо господствующими участниками. Представляется, что к таким хозяйственным обществам не могут быть полностью применимы нормы о «компаниях одного лица», учрежденных с минимальным уставным капиталом физическим лицом. Ведь эти компании (корпорации) преследуют в первую очередь цели удовлетворения определенных общественных (публичных) потребностей (например, в сфере транспорта, связи, энергетики и т.п.), а не ограничения собственной имущественной ответственности. Полный контроль публичного собственника за их деятельностью дела-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 219
ет в значительной мере формальным их статус как юридических лиц частного права, что нельзя не учитывать и при определении правового режима их имущества. Судя по реально складывающейся ситуации, такие компании начинают преобладать в российской экономике. Поэтому единый акционерный закон, необходимый для нормального развития имущественного оборота, должен содержать особую главу (раздел) о статусе таких организаций.
По-особому выглядит здесь и проблема взаимоотношений «материнских» и «дочерних» компаний. Действующий акционерный закон в противоречии со статьей 105 ГК практически устранил всякую ответственность «материнских» компаний по долгам дочерних обществ. Этот подход понятен и объясним с эгоистических позиций защиты интересов иностранных инвесторов. Но его вряд ли можно оправдать в ситуациях, когда в роли главного акционера выступает публичный собственник, а речь идет о деятельности созданных им взамен «государственных предприятий» и находящихся под его полным контролем «публичных корпораций». В этих ситуациях взаимоотношения «материнских» и «дочерних» обществ действительно сводятся к проблеме их имущественной ответственности перед кредиторами последних (то есть к защите интересов других участников оборота, и прежде всего – граждан-потребителей), тогда как в иных случаях они связаны также с вопросом защиты интересов меньшинства участников дочернего общества.
В роли «материнской компании» теперь также зачастую могут оказаться коммерческие организации, осуществляющие «доверительное управление» государственным или муниципальным имуществом, в том числе пакетами акций (или правами требования при «бездокументарной форме» последних) в соответствии с правилами главы 53 ГК. Очевидно, что во многих случаях эффективное управление публичным имуществом (то есть осуществление прав собственника или управомоченного по обязательствам лица) невозможно возлагать на саму публичную власть (органы государственной власти или местного самоуправления, либо их должностных лиц), ибо она призвана выполнять совершенно иные функции. Не случайно столь живучими у нас оказались идеи использования института «траста», совершенно непригодного для отечественного правопорядка, основанного на континентальном европейском подходе (и не знающего в силу этого, в частности, «права справедливости», без которого не может нормально функционировать и «траст»). При всей своей юридической неосновательности эти идеи в искаженном виде
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 220
отразили очевидную социально-экономическую потребность, нуждающуюся в адекватном частноправовом оформлении.
В соответствии с правилами о договоре доверительного управления долги по возникшим в этой связи обязательствам погашаются сначала за счет находящегося в управлении имущества, а при его недостатке – за счет личного имущества управляющего, и, наконец, при недостатке последнего – за счет иного имущества учредителя управления-собственника (п. 3 ст. 1022 ГК). Дочернее общество формально использует собственное имущество, однако экономически (фактически) это – в значительной мере имущество основной («материнской») компании, к тому же находящееся под ее фактическим и юридическим контролем (как и органы дочерней компании). Если при таких условиях подход к ответственности «материнской» компании будет принципиально отличаться от ответственности доверительного управляющего и учредителя управления, институт доверительного управления применительно к имущественным комплексам может потерять смысл как предусматривающий слишком высокий риск для своих участников.
Более привлекательной с рассматриваемых позиций выглядит аренда предприятий (параграф 5 гл. 34 ГК), теперь существенно отличающаяся от предусматривавшейся ранее действовавшим союзным законодательством принудительной аренды с выкупом арендованного имущества «трудовыми коллективами» в лице «арендных предприятий»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Поскольку организационно-правовая форма унитарных предприятий сохранена законом лишь для государственных и муниципальных предприятий, очевидно, что данный институт рассчитан прежде всего на аренду имущественных комплексов, находящихся в публичной собственности. С этой точки зрения он может стать достаточно эффективным средством управления этим публичным имуществом. Широкие права арендатора при отсутствии возможностей прямого выкупа арендованного имущества создают необходимый баланс интересов публичного собственника-арендодателя (сохраняющего данный объект в своей собственности) и частного собственника-арендатора, получающего большие возможности использования этого объекта в имущественном (предпринимательском) обороте.
В целом новый Гражданский кодекс предусмотрел не только достаточно стройную систему регламентации отношений
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 221
публичной собственности, но и определенные возможности ее эффективного использования собственниками. Неоправданные отступления от закрепленных им подходов в иных актах действующего законодательства не только не соответствуют смыслу закона (ср. п. 2 ст. 3 ГК), но и порождают практические трудности, которых вполне можно было бы избежать при более последовательном соблюдении правил ГК.
Находившиеся в государственной собственности жилые помещения, здания и сооружения социально-культурного (непроизводственного) назначения и иные «объекты соцкультбыта» в результате перераспределения недвижимого имущества между субъектами публичной собственности в большинстве случаев оказались либо в муниципальной собственности, либо в государственной собственности субъектов федерации. В федеральной собственности такие объекты находятся лишь в исключительных случаях, ибо они, как правило, не приносят доходов, а, напротив, требуют значительных средств и ресурсов на свое содержание.
Вместе с тем значительная их часть была подвергнута приватизации по правилам, установленным федеральными нормативными актами. Примечательны были многочисленные попытки отказа акционерных обществ, созданных на базе приватизированных госпредприятий, от сохранения на их балансах такого рода объектов, и не менее упорные попытки комитетов по управлению государственным или муниципальным имуществом «навязать» им эти объекты. В результате в ряде случаев сложилась парадоксальная юридическая ситуация, когда «объекты соцкультбыта», например, жилые дома, числятся за акционерными обществами как «балансодержателями» на праве хозяйственного ведения (рассчитанном на унитарные предприятия). В свою очередь это порождает определенные споры, например, о компенсации акционерным обществом льгот по оплате жилья проживающим в таких домах гражданам (в частности, ветеранам труда), от которой отказываются публичные собственники и взыскать которую во многих случаях можно лишь в судебном порядке (причем судебная практика испытывает в этом вопросе известные колебания и отнюдь не всегда удовлетворяет соответствующие требования «балансодержателей»).
В наибольшей степени приватизации подвергся жилищный фонд. Между тем, учитывая реальный уровень доходов населения, по некоторым подсчетам не менее одной трети жилищного фонда
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 222
необходимо оставить в муниципальной собственности с тем, чтобы не обострять без крайней необходимости и без того непростую в нашей стране жилищную проблему. Это же, очевидно, относится к учреждениям здравоохранения и культуры, а в еще большей мере -просвещения и образования, лечебно-профилактическим и санаторно-курортным.
Использование такого рода имущественных объектов в основном базируется на модели «права оперативного управления», которым наделяются государственные и муниципальные учреждения. Это право предполагает регулярное и необходимое финансирование собственником-учредителем деятельности созданных им учреждений, имущество которых остается объектом его права собственности (п. 1 ст. 120, п. 1 ст. 296 ГК). Учитывая узость содержания права оперативного управления, которое для учреждений исключает возможность распоряжения своим имуществом иначе, как на цели, предусмотренные сметой его расходов (п. 1 ст. 298 ГК), учредитель в соответствии с законом всегда несет субсидиарную ответственность по долгам такого юридического лица (п. 2 ст. 120 ГК). Все это говорит о минимальной в сравнении с обычными юридическими лицами степени имущественной обособленности учреждений.
Практически, однако, большинство публичных собственников в настоящее время не в состоянии в полной мере финансировать или иным образом материально обеспечивать деятельность своих учреждений. В связи с этим последние получили право осуществлять «приносящую доходы» (то есть по сути – предпринимательскую) деятельность и самостоятельно распоряжаться такими доходами (п. 2 ст. 298 ГК). Полученное за счет такой деятельности имущество подлежит отдельному учету и по смыслу закона имеет иной правовой режим, отличный от режима оперативного управления. Такую возможность в настоящее время в той или иной мере реализовали большинство государственных и муниципальных учреждений. В связи с этим вопрос о характере их прав на приобретенное самостоятельно, а не за счет сметных средств имущество, приобрел значительную актуальность[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
В литературе уже высказано мнение о том, что такое «самостоятельное распоряжение» является особым вещным правом, существующим наряду с правами оперативного управления и хозяйственного ведения». Между тем этот взгляд, думается, не вполне учиты-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 223
вает как общие признаки ограниченных вещных прав, так и подход законодателя к оформлению рассматриваемого права. Впервые «право самостоятельного распоряжения» учреждением полученными им доходами и приобретенным за их счет имуществом появилось в пункте 4 статьи 5 российского Закона о собственности 1990 г. В пункте 2 статьи 48 Основ гражданского законодательства 1991 г. было прямо указано, что данное имущество принадлежит учреждению на праве полного хозяйственного ведения. Такой подход ясно показал нежелание законодателя искусственно создавать новые ограниченные вещные права, не известные обычному имущественному обороту[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
Не случайно также нигде в ГК не раскрывается содержание этого права, а правила о нем помещены в главе 19 ГК, прямо озаглавленной «Право хозяйственного ведения, право оперативного управления» и не содержащей правил ни о каких иных вещных правах. А ведь перечень вещных прав, в отличие от прав обязательственных, является закрытым и не может включать права, содержание которых прямо не раскрыто законом. Необоснованным поэтому представляется рассмотрение данного права в качестве особого, самостоятельного вещного права.
В современной судебно-арбитражной практике имеется взгляд, согласно которому право оперативного управления учреждения в отношении полученного в результате самостоятельной деятельности имущества «расширено» законом за счет правомочия самостоятельного распоряжения им (и которое в действительности тоже является ограниченным)[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Иначе говоря, «право самостоятельного распоряжения» рассматривается по сути как еще одна разновидность права оперативного управления, субъект которого в данном случае
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 224
приобретает некоторые дополнительные правомочия в отношении части закрепленного за ним имущества. Но при этом учредитель-собственник в соответствии с пунктом 2 статьи 120 ГК несет субсидиарную ответственность по всем обязательствам своего учреждения при недостатке у последнего денежных средств, а полученное за счет самостоятельных доходов имущество также становится, следовательно, забронированным от взыскания кредиторов, с чем по существу вряд ли можно согласиться.
К сожалению, не вполне четкая формулировка пункта 2 статьи 298 ГК дает основания и для такого подхода. При его принятии учреждения получают весьма льготный режим в отношении самостоятельно приобретенного ими имущества, а субсидиарная ответственность их учредителей-собственников существенно расширяется. Такое положение можно было бы признать достаточно выгодным как для самих учреждений, так и для их кредиторов, если бы в роли учредителей в подавляющем большинстве случаев не выступали публичные собственники с бюджетными средствами как основным объектом возможного взыскания. Все это также заставляет усомниться в обоснованности данного подхода.
Изложенное приводит к выводу о том, что рассматриваемое право в действительности является правом хозяйственного ведения. Поэтому к праву учреждения на полученное им указанным образом имущество должны применяться правила статьи 295 ГК. Это означает, что данным имуществом учреждение самостоятельно отвечает по долгам, возникшим в связи с его участием в приносящей доходы деятельности. В таких отношениях не должны применяться ограничения, касающиеся возможности обращения взыскания по долгам учреждения только на его денежные средства, но отсутствует и субсидиарная ответственность учредителя-собственника. Объектом взыскания кредиторов учреждения здесь, следовательно, может быть любое имущество, полученное учреждением от участия в указанной деятельности и обособленное прежде всего для этих целей на отдельном балансе. Следовательно, правовой режим имущества учреждения дифференцирован законом в рамках двух прямо предусмотренных для таких ситуаций ограниченных вещных прав.
Наибольшей неопределенностью и юридической неразработанностью в настоящее время отличается правовой режим земельных и других природных ресурсов (что представляется не случайным так-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 225
же и потому, что здесь в минимальной мере ощущается влияние гражданского законодательства). Если действующая Конституция РФ (а вслед за ней и Гражданский кодекс) признает возможность быть субъектами права собственности на эти важнейшие виды недвижимости как за частными, так и за любыми публичными собственниками (п. 2 ст. 9), то ряд законодательных актов признают такие недвижимости объектами лишь федеральной и иной государственной собственности (причем не содержат никаких критериев их разграничения), отказывая в этой возможности даже муниципальным образованиям[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Конституции же некоторых республик Российской Федерации в прямой или завуалированной форме рассматривают землю и другие природные ресурсы как объекты своей исключительной собственности (или «исключительного достояния народа» республики).
Таким образом, в этой сфере отношений наиболее актуальной остается задача разграничения публичной собственности на данные виды недвижимости между федерацией и ее субъектами, а также закрепление права собственности на некоторые из них за муниципальными образованиями. На этой основе возможна и более четкая регламентация неизбежного процесса их приватизации, в котором должны участвовать все публичные собственники.
Разумеется, значительная, а возможно и основная часть таких объектов останется в публичной собственности. Тогда режим их частного землепользования, как и ранее, в основном будет определяться публично-правовыми, а не частноправовыми институтами и конструкциями (типа землеотвода). Использование находящихся в частной собственности природных ресурсов должно остаться под жестким публичным контролем, однако строиться на частноправовых началах (закрепленных в гл. 17 ГК). Такой подход, как представляется, должен быть положен и в основу определения предмета земельного законодательства, которое, будучи по своей природе публично-правовым, в принципе (за известными изъятиями) не может регламентировать частноправовую сферу, в том числе и оборот земельных участков.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 226
Такое последовательное разграничение частноправовых и публично-правовых начал может стать правовой основой эффективного управления и пользования землей и другими природными ресурсами в качестве остающихся в государственной и муниципальной собственности недвижимостей.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 227

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Закон СССР от 6 марта 1990 г «О собственности в СССР» (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР, 1990, № 11, ст. 164).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Закон РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР» (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, № 30, ст. 416).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См.: Маковский А.Л., Хохлов С.А. Введение в Гражданский кодекс. -В кн.- Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. – М., 1995, с. 3 – 14; Маковский А.Л. О концепции первой части Гражданского кодекса. – Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1995, № 4, с. 83 и сл.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Здравый смысл подсказывает, что никаких иных субъектов права собственности, кроме субъектов гражданского права (граждан, юридических лиц, публично-правовых образований) не может существовать. Иной подход всегда расходится с элементарными логическими правилами. Характерны с этой точки зрения попытки доказать наличие, например, «коллективной собственности общины», не являющейся ни общей собственностью ее участников-граждан, ни собственностью самой общины как юридического лица. Они основаны на странном положении о том, что сама «община ... не нуждается в юридической личности», поскольку «ее участие в гражданских правоотношениях вполне может быть осуществлено через институт представительства и генеральную доверенность» (см. Иванов В. Коллективная собственность общины. -Закон. 1996, № 5, с. 118-119). При этом «забывается», что участниками любых гражданско-правовых отношений, включая и отношения представительства, могут быть только субъекты гражданского права. Именно по этой очевидной причине невозможно ни выдать доверенность, в том числе генеральную, филиалу или представительству юридического лица, домашнему животному или «не-правосубъектной общине», ни получить доверенность от них.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Примечательно, что законодательство о приватизации предприятий впервые включило правило о приватизации земли лишь в Основные положения государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г. (утв. Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. № 1535. – СЗ РФ, 1994, № 13, ст. 1478), то есть по сути уже на завершающем этапе приватизации имущественных комплексов.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Конкретные правила гражданского законодательства, устанавливающие особенности правового режима участков земли, находящихся в частной собственности, в основном содержатся в гл. 17 ГК, которая не вступает в силу до момента принятия нового Земельного кодекса РФ.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Корнеев С.М., Крашенинников П.В. Приватизация жилищного фонда: Законодательство и практика – М., 1996, с. 82-83.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Закон РФ от 23 декабря 1992 г. «О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства» (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1993, № 1, ст. 26); статью 10 Закона РСФСР от 22 ноября 1990 г. «О крестьянском (фермерском) хозяйстве» (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1991, № 1, ст. 5; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 34, ст. 1966; 1993, № 21, ст. 748; Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, № 52, ст. 5085); Указ Президента РФ от 27 декабря 1991 г. № 323 «О неотложных мерах по осуществлению земельной реформы в РСФСР» (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1992, № 1, ст. 53); Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. № 1767 «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России» (Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, № 44, ст. 4191); Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2287 «О приведении земельного законодательства Российской Федерации в соответствие с Конституцией Российской Федерации» (Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1993, № 52, ст. 5085).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. пункт 1 Указа Президента РФ от 14 февраля 1996 г. № 198 «О праве собственности граждан и юридических лиц на земельные участки под объектами недвижимости в сельской местности» (СЗ РФ, 1996, № 8, ст. 740).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См.: Указы Президента РФ от 25 марта 1992 г. № 301 и от 14 июня 1992 г. № 631 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ, 1992, № 14, ст. 761; № 25, ст. 1427), а также пункты 4.2,4.6,4.10 Основных положений Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года, в соответствии с которыми любые юридические лица как собственники объектов недвижимости вправе приобретать в собственность и земельные участки под указанными объектами (зданиями, строениями, сооружениями, нежилыми помещениями).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. соответственно: СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870; 1996, № 3, ст. 145; 1995, № 21, ст. 1930; 1996, № 3, ст. 148.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ср. пункты 1 – 3 и приложения 2 и 3 к Постановлению Верховного Совета РСФСР от 27 декабря 1991 г. № 3020-1 «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность» (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1992, № 3, ст. 89; Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993, № 32, ст. 1261; Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1994, № 1, ст. 2).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См.: Хохлов С.А. Право собственности и другие вещные права. – Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1995, № 8, с. 124.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См.: Развитие федеративных отношений в России: проблемы и перспективы. Аналитический доклад, подготовленный по распоряжению Председателя Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 25 июля 1996 г. – М.,1996, с. И. Согласно этим же данным, соответствующая доля совместных предприятий с иностранными инвестициями здесь упала с 3,5 до 1 процента, что лишает актуальности вопрос об осуществлении права государственной собственности в данной сфере.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1; № 25, ст. 2956.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Ср. п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»«. – Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1997, № 6.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Подробнее см.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Е.А. Суханов, К.Б. Ярошенко. – М., 1996, с. 75 – 77.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева; С.-Петерб. гос. унив. – Ч. I. – М.,1996, с. 288, 357 (автор соответствующего раздела – Ю.К. Толстой).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] См. также: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.П. Звеков и др. – М. 1995, с. 266, 267.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Этот подход вытекает, в частности, из практики применения акционерного законодательства. Так, согласно преобладающему в судебно-арбитражной практике взгляду, указанным имуществом учреждение не вправе распоряжаться путем его внесения в уставный капитал акционерных или других хозяйственных обществ (или в складочный капитал товариществ).
Ранее судебно-арбитражная практика четко отграничивала это право от права оперативного управления иным имуществом учреждений (ср. п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 сентября 1992 г. № 13 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о собственности» – Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 1993, № 1).
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] Типичным в этом отношении является Закон РФ от 21 февраля 1992 г. «О недрах» (СЗ РФ, 1995, № 10, ст. 823), в соответствии со статьей 1 – 2 которого недра являются объектом «государственной собственности», а «вопросы владения, пользования и распоряжения недрами находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации».
ПРИНЦИПИАЛЬНЫЕ ЧЕРТЫ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ. В. А. Дозорцев
В небольшой статье возможно остановиться только на некоторых вопросах права собственности, естественно, представляющихся ключевыми, наиболее важными. Это общее понятие права собственности и право государственной собственности. Еще недавно последнее рассматривалось как определяющее, наиболее важное, теперь – по принципу маятника – ему уделяется наименьшее внимание, а это никак не соответствует его значимости, общественным потребностям.
Названные вопросы представляют интерес не как некие абстрактные «теоретические» положения. Они имеют острейшую практическую значимость, особенно с учетом задач дальнейшего развития общества и совершенствования правового регулирования. Строго говоря, все общие правовые положения, если не заниматься схоластикой, влекут за собой практические последствия. Просто общие положения, как действующие наиболее широко, должны быть осмыслены и обоснованы особенно тщательно и всесторонне.
Существует ошибочное представление, будто правовая регламентация может быть построена произвольно, по усмотрению законодателя. Но это совсем не так. Право основано на объективных закономерностях, нарушение которых раньше или позже жестоко мстит за себя. Осо-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 228 
бенность этих закономерностей заключается лишь в том, что их игнорирование часто сказывается не сразу. Те же последствия влечет за собой нарушение принципа системности законодательства, который тоже есть выражение объективного начала в праве. Закономерности в праве нельзя смешивать со способами их выражения, которые в нормах могут варьироваться. Объективный характер правовых категорий особенно ярко проявляется в таких фундаментальных правовых категориях, как право собственности.
Содержание права собственности меняется в зависимости от того, осуществляется ли оно на властной или на рыночной основе, точнее, в зависимости от того, какие отношения имеют доминирующее значение в обществе – властные или рыночные. Попытки построить единый правовой механизм права собственности обречены на неудачу, именно с ними связаны многочисленные недоразумения и неосновательные конструкции.
Наиболее сложной является ситуация, когда в основе права собственности лежит публичное начало, но осуществляется это право собственности с использованием рыночного механизма. Именно в этой ситуации появились и получили объективную основу конструкция расщепленной собственности, конструкция оперативного управления и т.п. При существующей системе основания для такого раздвоения отпали, в условиях нынешней рыночной экономики вполне естественным является монистический подход к содержанию права собственности. Есть все основания однозначно определять это содержание через классические правомочия собственника. Но при этом надо различать право собственности и его осуществление, существуют условия, когда и при рыночной экономике элементы властных отношений могут сохраниться.
Общее понятие права собственности
Деление права собственности на формы и виды. За многие годы привычным для нас стало деление права собственности на формы и виды. Выделялись два вида собственности – общественная социалистическая собственность и личная собственность. Социалистическую собственность закон и доктрина делили на три формы – государственную (общенародную) собственность; собственность колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений; собственность общественных организаций. В условиях командно-административной системы не проводилось особого различия между собственностью и правом собственности. Виды и формы собствен-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 229
ности (права собственности) различались не только по субъектам, но и по кругу объектов и по содержанию.
Такая система пришла в противоречие с потребностями принципиально новых отношений, рыночной экономики. Основная задача гражданско-правовой регламентации права собственности заключается в том. чтобы поставить участников рыночных отношений в одинаковое, равное положение. Для этого важно создание единого института права собственности, отказ от деления права собственности на виды или формы, каждый из которых имеет разное содержание.
Именно в создании такого единого права собственности заключается наиболее радикальное изменение в регламентации этого важнейшего института, произведенное новым Гражданским кодексом. Впервые за долгие годы восстановлено единое право собственности. Теперь нет ни права государственной собственности как особой категории, ни права частной собственности. Есть просто право собственности. Любое цивилизованное гражданское законодательство строится по этому принципу. Закон не выделяет категорию права частной собственности. Просто право собственности как субъективное право может принадлежать частным лицам.
Нормы Гражданского кодекса основаны на положениях Конституции Российской Федерации о собственности. Часть 2 статьи 8 Конституции говорит о частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. В новых условиях экономические и политические отношения дифференцированы от правовых более четко, поэтому указанию именно на собственность, а не на право собственности следовало бы придать существенное значение. Конституция оперирует с экономической и политической, но не с правовой категорией, она обозначает лишь субъекта права собственности, а не содержательно разные категории. Она не различает содержание права собственности в зависимости от того, принадлежит ли оно частному лицу или образованию, наделенному властными полномочиями. Об этом свидетельствует и указание на «иные» формы собственности, т.е. на иных субъектов права собственности, кроме частных лиц и государства или муниципальных образований. Например, это могут быть общественные образования, иностранные субъекты права и т.п. О праве собственности статья 8 Конституции не говорит вообще. Регламентация права собственности – прерогатива Гражданского кодекса, а не Конституции.
По тому же конституционному принципу построена и статья 212 ГК – единственная статья, выделяющая формы собственно-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 230
сги. Она тоже называет формы собственности, но не права собственности, и она прямо указывает на то, что речь идет о субъектах права собственности. Само право собственности теперь едино и не делится на формы, которым присуще особое содержание. Для права собственности государства не устанавливаются особые правомочия или особые условия защиты, как это было ранее. Одинаковое для всех субъектов содержание права собственности – это принципиальнейшее положение, определяющее новую систему права собственности.
По тому же принципу построена и часть 2 статьи 9 Конституции. Об охране права именно частной собственности говорит только статья 35 Конституции, но она делает акцент на праве именно частных лиц, подчеркивая, что их право охраняется на тех же началах, что и право всех других субъектов.
По Гражданскому кодексу Российской Федерации нет никакого права государственной собственности и права частной собственности в объективном смысле, как правовых категорий, различающихся по содержанию. Есть только право разных субъектов, как это и обозначено в ГК. Нигде в мире нет особого права частной собственности, есть только субъективное право собственности, которое может принадлежать разного вида субъектам, но это единое право собственности в объективном смысле, единая категория.
В рассмотренных положениях выражается качественный сдвиг в системе права собственности, наиболее существенное изменение, произведенное новым Гражданским кодексом.
Объекты права собственности. Гражданский кодекс в качестве объекта права собственности называет имущество. Однако это не означает, что таким объектом является всякое имущество, все виды объектов имущественных гражданских прав, перечисленные в статье 128 ГК РФ. Прямо виды имущества, которые могут быть объектом права собственности, Гражданский кодекс не выделяет, но из существа отдельных его положений совершенно ясно, какого рода объекты он имеет в виду. Объектом права собственности могут быть только материальные вещи, ограниченные в пространстве. Прежде всего это вытекает из правомочий собственника (п. 1 ст. 209 ГК). содержание которых определяется в большой мере натуральными свойствами объекта. Для права собственности исходным является правомочие владения, как физического обладания вещью, господства на ней, от которого зависит содержание и других правомочий собственника (пользования и распоряжения). Право
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 231
владения может осуществляться только в отношении материальной вещи, ограниченной в пространстве. Также это вытекает из правил о риске случайной гибели вещи (ст. 211 ГК), которые могут относиться только к материальным вещам, из отнесения права собственности к вещным правам (ст. 216 ГК), из норм о вещных способах защиты права собственности (ст. 302-304). Число примеров такого рода можно легко увеличить.
Единственным исключением из этого принципа является предприятие как имущественный комплекс. Оно включает в себя не только материальные объекты, но и права требования, долги, равно как и исключительные права (ст. 132 ГК). Но предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью, т.е. приравнивается к недвижимым вещам. Только в качестве элемента предприятия как комплекса его обязательственные права и обязанности, исключительные права могут считаться входящими в состав объекта права собственности. В обособленном же виде обязательственные требования и другие права на объекты, не имеющие вещественного характера, никак не могут входить в число объектов права собственности.
Из сказанного вытекает, что следует достаточно четко различать имущество как родовую категорию и объекты права собственности как одну из ее разновидностей. Попытки провозгласить объектом права собственности «имущество» вообще, как о нем говорит статья 128 ГК, ошибочны. С этой точки зрения совершенно неправильно переносить на наше право подходы, вытекающие из английской системы права, в соответствии с которыми к «собственности» относят всякое имущество, в том числе и обязательственные требования. Но при этом нужно иметь в виду, что английскому праву известны две категории: «property» и «ownership». Первый из этих терминов имеет достаточно широкое значение, он используется для обозначения не только собственности, но и имущественных отношений вообще. Вместе с тем в английском праве выделяется «неосязаемая собственность» (intangible property), включающая обязательственные требования, и собственность на материальные вещи (tangible property). Механическое и примитивное использование категорий из другой системы права чрезвычайно опасно. К сожалению, следы такого подхода встречаются в нашем законодательстве.
Провозглашение объектом права собственности обязательственных прав и обязанностей или даже распространение на них хотя бы
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 232
в какой-то части правового режима объекта права собственности безусловно ошибочно и способно вызвать лишь недоразумения на практике.
Понятие «имущества» включает в себя все виды материальных ценностей, как вещные, так и обязательственные права, оно представляет собой очень широкую категорию. А право собственности составляет только часть вещных прав, оно неизмеримо уже всех имущественных прав, хотя и составляет их ядро. Именно из такого соотношения имущественных прав и права собственности исходит и статья 35 Конституции РФ, которая оперирует обоими этими понятиями. Без дифференциации правильно понять смысл этой статьи невозможно. Под этими терминами в статье скрыто каждый раз разное содержание.
Часть 1 говорит о том, что право собственности может принадлежать частным лицам и такая возможность предусматривается законом. Ни о чем другом здесь не говорится. Иначе пришлось бы сказать об охране законом и права государственной собственности и т.п. Конституция закрепляет лишь принципиально новое положение, только в этом смысл рассматриваемой нормы, которая говорит только о праве собственности.
Часть 2 статьи 35 говорит о праве иметь имущество в собственности. Имущество может быть объектом права собственности, но нигде не сказано, что это относится ко всякому имуществу. Например, владеть можно только материальными вещами, и только они могут составить объект права собственности, но никак не нематериальные права требования. Здесь говорится уже о соотношении имущества и объектов права собственности.
А часть 3 той же статьи говорит уже только об имуществе – о всяком имуществе, о всяких материальных ценностях, включая как вещи, так и обязательственные требования. Лишение всякого имущества, а не только объектов права собственности, может быть произведено лишь по решению суда. Также правило о принудительном отчуждении для государственных нужд относится ко всякому имуществу, а не только к объектам права собственности.
Наконец, часть 4 статьи 35 тоже имеет в виду имущество, имущество в широком смысле. Как известно, наследственную массу может составить всякое имущество, в том числе и обязательственные требования, а не только объекты права собственности.
Без четкого разграничения объектов права собственности и имущества понять статью 35 Конституции невозможно.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 233
Объектом права собственности является материальная вещь. Именно она и может быть объектом купли-продажи, суть которой в переходе права собственности от одного лица другому. В силу этого, правила о договоре купли-продажи не могут применяться к передаче обязательственных прав и обязанностей от одного субъекта другому. Именно поэтому представляется сомнительным пункт 4 статьи 454 ГК, предусматривающий куплю-продажу имущественных прав вообще. От характера права зависит и порядок его передачи. Если к обязательственным правам применять нормы о купле-продаже, им окажутся противоречащими правила об уступке требования (ст. 382 ГК, особенно п. 3, предусматривающий правовые последствия уведомления должника) и о переводе долга (ст. 391 ГК предусматривает обязательность согласия кредитора). Отличия уступки требования и перевода долга от купли-продажи связаны именно с нематериальным характером объекта.
Представляется чрезвычайно важным с достаточной осторожностью относиться к признанию объектом права собственности ценных бумаг. При отсутствии ценной бумаги осуществить выраженное в ней право – а оно имеет обязательственный характер – как правило, невозможно (правда, в некоторых случаях возможно восстановление ценной бумаги путем возбуждения вызывного производства). Но основную ценность представляет все-таки право, а не бумага как вещь. Бумага как вещь имеет разную значимость для разных видов ценных бумаг – именной, предъявительской, ордерной. Для именных ценных бумаг она имеет наименьшее значение, в частности, в связи с появлением бездокументарных ценных бумаг, где право собственности отсутствует вообще. Попытки виндицировать именные ценные бумаги (не только бездокументарные) достаточно бессмысленны. А стремление провозгласить другие виды ценных бумаг бездокументарными (такие проекты предлагаются достаточно настойчиво, например, в отношении векселей) совершенно несостоятельно.
По той же причине с достаточной осторожностью следует относиться и к формулировкам о купле-продаже ценных бумаг. Важнейшая особенность их правового режима заключается в особом порядке уступки прав на них.
Также не могут быть отнесены к объектам права собственности объекты так называемой «интеллектуальной собственности» (исключительных прав). Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц и товаров нематериальны. Термин «интеллектуальная собственность» отражает лишь
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 234
общность политической и экономической функции этой категории с соответствующими функциями права собственности на материальные вещи, но юридически терминология представляет собой лишь литературный образ, никак не отражая реальное правовое содержание. Вся юридическая общность этих двух категорий сводится к тому, что они обе представляют собой абсолютное право. На результаты интеллектуальной деятельности не может быть распространен режим, установленный для материальных вещей, а именно такой режим и является главным критерием для выделения правовых категорий, иначе юридические классификации превратились бы в чисто схоластическое занятие.
Вывод заключается в том, что надо четко различать объекты гражданских прав и объекты права собственности. Недаром эти категории регламентированы в разных главах ГК. Далеко не все объекты гражданского права могут быть объектом права собственности. К объектам права собственности относятся лишь материальные вещи и только они. Притом объектами субъективного права собственности могут быть только индивидуально определенные вещи.
Существенным новшеством, введенным Гражданским кодексом, явилось деление вещей на движимые и недвижимые (ст. 130 и 131 ГК РФ). Прежде такого деления вещей в нашем праве не существовало, вместо него закон оперировал экономическими категориями основных и оборотных фондов. С точки зрения юридической эти категории не могли считаться достаточно четкими, ибо отнесение к той или иной категории определялось меняющейся экономической функцией вещи. Движимость и недвижимость – это достаточно стабильные категории, которые могут быть связаны со вполне определенным правовым режимом. Поэтому введение этих категорий, апробированных многовековой мировой практикой, является существенным шагом вперед, необходимым в условиях четких рыночных отношений.
Субъекты права собственности. Соотношение права собственности и гражданской правосубъектности. Не вызывает сомнений способность физического лица быть субъектом права собственности. Гораздо сложнее обстоит дело с юридическим лицом, которое при его образовании кем-то было наделено имуществом. Вопрос о взаимоотношениях учредителя юридического лица и самого юридического лица по поводу такого имущества имеет первостепенное практическое значение.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 235
Существует два основных типа юридических лиц. Один – это объединение, когда участники стремятся для получения выгод и достижения какой-то цели соединить свои силы и средства, одновременно освободив себя от ответственности за деятельность созданной ими организации. Образование еще одного субъекта права возможно только на этой основе, иначе не получится отдельная организация, будет лишь совместная деятельность на базе общей собственности, без обособления ответственности.
Другой тип юридического лица – это учреждение, организация, создаваемая собственником путем выделения для нее части своего имущества. На этой основе возможны два варианта. Первый – когда учредитель определяет лишь направление деятельности организации, предоставляя ей действовать самостоятельно. Второй – когда учредитель стремится сохранить за собой более или менее полный контроль.
Возможны и некие промежуточные варианты, например, когда создается объединение, но учредители не преследуют собственных интересов, объединение не имеет коммерческих целей. Тогда они предоставляют ему максимальную самостоятельность.
Итак, три разные ситуации.
При создании объединения право собственности его учредителей на имущество, передаваемое объединению, должно прекращаться и оно должно возникать у объединения. Объединение как организацию иначе не создать, максимум на что можно рассчитывать – это совместная деятельность. Субъектом права собственности при этой модели организации являются именно эти организации, а не их учредители или участники. Об этом совершенно однозначно говорит пункт 1 статьи 66 ГК РФ, который устанавливает, что «имущество (хозяйственного товарищества и общества – В.Д.), созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное или приобретенное хозяйственным товариществом или обществом в процессе его деятельности, принадлежит ему на праве собственности». Участники объединения, в частности, акционеры в акционерном обществе, не имеют права собственности на имущество объединения.
Юридические лица, не имеющие форму объединения, – тоже собственники, например фонды. Не собственники – это только унитарные предприятия и финансируемые собственником учреждения.
Казалось бы, ошибки, существовавшие на предшествующих этапах, в настоящее время преодолены. Однако до сих пор бытует
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 236
убеждение, что собственниками имущества акционерного общества являются его акционеры. Между тем последние не обладают правом собственности, они не осуществляют правомочий собственника. Им принадлежат только обязательственные требования и основанные на членских отношениях определенные права по формированию органов хозяйственных товариществ и обществ, полномочных осуществлять правомочия собственника, принадлежащие юридическому лицу.
Особенно часто неправильные представления бытуют в случаях, когда все или большая часть акций принадлежит государству. Но на этот случай распространяется общее правило – государству может принадлежать в этом случае лишь право собственности на акции, а право собственности на имущество юридического лица принадлежит только этому юридическому лицу. Акционирование государственного юридического лица (даже еще не приватизация, а только акционирование) есть основание прекращения права собственности государства на имущество этого юридического лица, основание возникновения права собственности государства на акции и основание возникновения права собственности на имущество у вновь возникшего акционерного общества.
На акционерные компании, все акции которых принадлежат государству, полностью распространяются нормы ГК об акционерном обществе одного лица. Пункт 6 статьи 98 ГК РФ предусматривает возможность существования акционерного общества, состоящего из одного лица, образуемого либо путем его создания одним лицом, либо путем приобретения всех акций общества одним лицом (см. также ч. 2 п. 1 ст. 66 ГК). Установлено только одно ограничение – общество одного лица не может иметь в качестве своего единственного участника другое общество одного лица. Государство может выступать в качестве участника такого общества на общих основаниях.
На такое общество одного лица распространяются все нормы об акционерных обществах, в частности, нормы о праве собственности акционерного общества на имущество, об обязательственных отношениях акционера с обществом. Смысл создания такого акционерного общества, как и всякого другого, заключается в обособлении имущества общества от имущества его участника, обособлении их ответственности и т.п. При сохранении права собственности участника общества эта цель оказалась бы недостигнутой. Поэтому при создании акционерного общества право собственности государства
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 237
прекращается и возникает право собственности частного субъекта права – акционерного общества.
Однако это не исключает особенности правового режима акционерного общества, все акции которого принадлежат государству. Основные особенности такого общества, определяющие все остальные отличия, – в порядке управления принадлежащими государству акциями. Такое общество может называться «государственным акционерным обществом», но при этом надо иметь в виду, что речь идет не о праве собственности на имущество, а о принадлежности акций.
Государство обеспечивает свои интересы в таком акционерном обществе через своих представителей, действующих в порядке, предусмотренном Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1200 «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], постановлением Правительства РФ от 1 октября 1994 г. № 1112 «Об отчетности руководителей федеральных государственных предприятий, действующих на основании контрактов, заключаемых в соответствии с гражданским законодательством, и представителей государства в органах управления акционерных обществ (товариществ и иных предприятий смешанной формы собственности), акции (доли, паи) которых закреплены в федеральной собственности»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], постановлением Правительства РФ от 21 мая 1996 г. № 625 «Об обеспечении представления интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена в федеральной собственности»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и некоторыми другими актами. Государство выступает в этих случаях как акционер, а не как собственник, оно может воздействовать на органы управления, но не осуществлять непосредственно правомочия собственника. Указания в этом случае на «смешанные формы собственности» совершенно неправомерны. Собственником является акционерное общество. А его имущество может формироваться за счет разных и даже разнородных источников.
Право собственности – это право на осуществление правомочий в отношении объекта собственности. В этом смысле право собственности всегда имеет индивидуальный характер, ибо волю может выражать только конкретное лицо, являющееся субъектом пра-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 238
ва, волю на осуществление правомочий – лишь субъект гражданского права. Субъектом гражданского права может быть лишь физическое лицо, юридическое лицо, государство или муниципальное образование. Право собственности сохраняет индивидуальный характер, если оно принадлежит на какой-то объект нескольким лицам, является правом общей собственности. При праве общей собственности воля на осуществление правомочий должна быть выражена в индивидуальном порядке каждым из сособственников, это должна быть согласованная между ними воля и она должна быть выражена всеми ими совместно.
Сказанное полностью относится и к коллективным образованиям, являющимся юридическими лицами. В связи с ними нужно четко различать выражение воли на осуществление правомочий, которое тоже имеет индивидуальный характер, и процесс выработки единой воли этого образования, являющегося собственником. Носителем права собственности и в этом случае является одно лицо (кроме права общей собственности), имеющее свою особую индивидуальную волю, независимо от того, что эта воля вырабатывается на коллективной основе.
Только это коллективное образование имеет право собственности, входящие в его состав лица в качестве учредителей, членов, вкладчиков, участников трудового процесса и т.п., не имеют права собственности и не участвуют в праве собственности этого коллективного образования. Права последних с точки зрения гражданского права имеют совершено иную (главным образом обязательственную) природу. Никакого «иного» характера, кроме индивидуального (с учетом права общей собственности), право собственности юридически иметь не может. Это полностью относится и ко всем коллективным образованиям – иначе создастся полная юридическая неопределенность с осуществлением правомочий собственника и в конечном счете будет подорван весь экономический оборот.
От признания права собственности должен быть отделен вопрос о получении выгод от использования объектов права собственности и механизме получения таких выгод.
Организации, не преследующие коммерческих целей, независимо от того, создает ли их одно лицо или несколько лиц, если этим организациям предоставляется право действовать самостоятельно, хотя и в рамках определенного направления, тоже наделяются правом собственности. Право собственности учредителя (учредителей) на вносимое ими имущество прекращается и учредитель вообще не
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 239
имеет никаких имущественных прав. Без наделения правом собственности их подлинная самостоятельность невозможна. К числу таких организаций относятся общественные и религиозные организации (объединения), фонды, благотворительные и иные организации, объединения юридических лиц.
И только в третьем случае собственниками остаются учредители, а права юридических лиц имеют другую правовую природу. Это третий случай специально будет рассмотрен несколько ниже.
Так или иначе право собственности принадлежит либо юридическому лицу, либо учредителю или участнику, распределения между ними права собственности быть не может.
Закон (пп. 2 и 3 ст. 48 ГК РФ) четко и исчерпывающим образом определил рассмотренные типажи юридических лиц с точки зрения того, кому принадлежит право собственности на имущество.
Если на этой основе переходить к вопросу о соотношении права собственности и гражданской правосубъектности, то можно прийти к выводу, что эти две категории переплетены теснейшим образом, в принципе неразрывно. По идее, право собственности составляет необходимое условие правосубъектности и наоборот, правосубъектность нужна для того, чтобы иметь возможность стать собственником. Правосубъектность нужна прежде всего для того, чтобы лицо могло обладать правом собственности, а право собственности составляет основу правосубъектности, ибо только оно создает подлинную базу для имущественной самостоятельности, полноценного обособления имущества, самостоятельной имущественной ответственности. Разрыв между правом собственности и правосубъектностью, положение, при котором субъект права не может быть собственником, правомерен только в определенных исторических условиях. За этими рамками такой разрыв не просто аномален и архаичен, но и влечет за собой тяжкие практические последствия. Он возможен только как промежуточная, переходная стадия в развитии системы. При невозможности для субъекта права иметь право собственности его правосубъектность является неполноценной либо возникает необходимость искусственно конструировать абсолютное право, так или иначе становящееся на место права собственности, замещающее его. Но такое замещение порождает неразрешимые противоречия.
Разрыв между правом собственности и правосубъектностью характерен для системы, при которой право государственной собственности конструируется как самостоятельный вид права собственности.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 240
Содержание права собственности. Содержание права собственности, установленное ГК, традиционно. Это правомочия владения, пользования и распоряжения (п. 1 ст. 209 ГК), которые соответствуют натуральным свойствам объекта и потребностям рыночного обращения.
Но наряду с самим содержанием права собственности существенное значение имеет вопрос о способах его осуществления. Здесь существуют некоторые традиционные для нашего права проблемы, которые будут рассмотрены при анализе права собственности, принадлежащего государству (право хозяйственного ведения и оперативного управления – здесь происходят определенные изменения), но есть и новшества. В законодательстве появился такой способ осуществления права собственности как доверительное управление (п. 4 ст. 209, ст. 1012-1026 ГК). Смысл этого института в том, чтобы право собственности могли осуществлять лица, определяемые не на административной, а на гражданско-правовой основе, чтобы они были заинтересованы в эффективном осуществлении правомочий собственника и несли ответственность перед ним за свою ненадлежащую деятельность. Это – принципиальное новшество в законодательстве. При этом оказывается, что наряду с правомочиями собственника необходимо четко выделить еще и более широкую категорию – управление собственностью (или имуществом вообще). Такое управление включает в себя не только осуществление правомочий, но и совершение фактических действий.

[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1994, № 7, ст. 700.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗРФ, 1994, № 24, ст. 2639.
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 269.
Право государственной собственности.
Субъекты права государственной собственности. Основное изменение в сфере права государственной собственности заключается в прекращении существования единого фонда государственной собственности. Теперь имеется федеральная государственная собственность, государственная собственность субъектов федерации и муниципальная собственность. В последних двух случаях существует множественность субъектов, а следовательно, множественность собственников. Этот процесс имеет политические основания, он закреплен Конституцией и нашел выражение и развитие в Гражданском кодексе, имея весьма значительные юридические последствия. Попутно можно заметить, что право государственной собственности как особый вид права собственности могло существовать только при единстве фонда государственной собственности. При отсутствии единого собствен-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 241 
ника, множественности носителей права государственной собственности, к которым примыкают еще и однотипные муниципальные собственники, объективная основа для конструирования государственной собственности как особого вида отпала.
Ныне возник вопрос о компетенции по осуществлению регламентации правового режима государственной и муниципальной собственности разных уровней – в рамках общих положений, установленных федеральным законодательством. Если ясно, что осуществление права собственности производится собственником имущества, то в распределении компетенции, касающейся правового режима собственности субъектов федерации и муниципальных образований, такой ясности нет.
Возникла новая проблема – порядка передачи имущества внутри фонда одного собственника и между разными собственниками. Ранее в рамках единого фонда государственной собственности осуществлялось перераспределение имущества, притом в наиболее значимой его части (предприятия, здания и сооружения) – на безвозмездной основе. Теперь, при разных собственниках, такая передача, после того как произведено распределение имущества из единого фонда государственной собственности между разными собственниками, должна производиться на принципиально иной основе, на базе купли-продажи или в крайнем случае дарения. Правовые основы таких отношений еще подлежат установлению.
Осуществление права государственной и муниципальной собственности. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. Для права государственной и муниципальной собственности характерен разрыв между этим правом и правосубъектностью организаций, его осуществляющих.
Статья 216 ГК РФ относит право хозяйственного ведения и право оперативного управления к числу самостоятельных вещных прав, существующих наряду с правом собственности. Но вещное право представляет собой объективную категорию. Его можно считать существующим при наличии самостоятельного правового режима, самостоятельного набора правомочий. Если такой набор совпадает с содержанием другого вещного права, конструирование нового вещного права ошибочно. Одно только указание закона не может повлечь за собой преобразования объективных категорий. Нарушение объективных закономерностей влечет за собой достаточно тяжкие практические последствия. Их, к сожалению, приходится наблюдать довольно часто.
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 242
Вещное право относится к абсолютным правам, оно должно быть самостоятельным и независимым от других прав, хотя бы тоже имеющих абсолютный характер. Если владелец одного права может своим односторонним действием прекратить другое однородное право, последнее не может считаться абсолютным и вещным.
Именно так обстоит дело с правом хозяйственного ведения и правом оперативного управления. Содержание этих прав – владение, пользование и распоряжение (см. ст. 294 и 296 ГК РФ) – полностью совпадает с содержанием права собственности, более того, даже ограничено по сравнению с ним, притом именно полномочиями, которыми наделен собственник. Более того, собственник может ликвидировать организации, наделенные правом хозяйственного ведения и оперативного управления и таким образом прекратить существование этих прав. Тем самым самостоятельный характер этих прав, их вещная природа исключаются. На деле эти права представляют собой способ осуществления права собственности, притом в основе своей права государственной собственности, и их задача заключается в создании условий для отделения права собственности от правосубъектности.
Исторически первым появилось только право оперативного управления. Оно впервые было законодательно закреплено Основами гражданского законодательства 1961 г., хотя как объективная категория стало известно практике несколькими десятилетиями раньше. Это право создавало базу для разделения права собственности и гражданской правосубъектности, для существования субъекта гражданского права, не являющегося собственником, при наличии государственной собственности.
Такое право было очевидным выражением командно-административной системы, когда свобода участника экономического оборота жестко ограничена в нескольких отношениях. Последнему предоставляются те же правомочия, что и собственнику, но при их осуществлении он ограничен целями деятельности юридического лица, установленными государством-собственником, плановыми заданиями, исходящими от государства, и назначением имущества, определенным им же.
Закон устанавливал единое понятие права оперативного управления. Однако тот же закон в дальнейшем произвел дифференциацию, в силу которой это единое право распадается по существу на две разные категории. Так, статья 24 ГК РСФСР выделяла два вида государственных организаций: государственные организации, состо-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 243
ящие на хозяйственном расчете и имеющие закрепленные за ними основные и оборотные средства, и учреждения, состоящие на государственном бюджете и имеющие самостоятельную смету. Различия их статуса можно проиллюстрировать правилами, установленными для ответственности юридических лиц.
Статья 98 ГК РСФСР устанавливала, что на имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций (речь идет о хозрасчетных организациях), не может быть обращено взыскание по претензиям кредиторов. Статья 411 ГПК РСФСР устанавливала, кроме того, что не может быть обращено взыскание на их оборотные фонды в пределах, необходимых для нормальной деятельности государственных предприятий, учреждений и организаций. Что же касается бюджетных организаций, то обращение взысканий на их имущество вообще не допускалось. Взыскание могло быть обращено лишь на денежные средства. А если их не хватает для покрытия задолженности и она не может быть покрыта за счет сметы, то условия и порядок отпуска дополнительных средств устанавливались специальным законодательством. Это не вполне субсидиарная ответственность, деньги выделяются самому юридическому лицу, но они могут быть выделены органом, утверждающим смету. Порядок выделения этих средств так и не был утвержден.
Такова была первоначальная система, обеспечивавшая разделение права собственности и правосубъектности, получившая выражение в праве оперативного управления.
С началом экономических преобразований в стране, при внедрении рыночной системы право оперативного управления претерпевает существенные изменения, сохраняя свою основную функцию обеспечения разделения права собственности и правосубъектности. Прежде всего единая категория делится на две, в соответствии с тем внутренним подразделением, которое ей было присуще и раньше.
В одном случае произошли более или менее последовательные преобразования. Наиболее глубоко они произведены для права оперативного управления «бюджетного типа», закрепляемого за учреждениями. Статья 296 ГК РФ устанавливает, что собственник вправе изъять у таких организаций закрепленное за ними излишнее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению. Сами же организации не вправе распоряжаться таким имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных по смете (ст. 298 ГК). Учреждение отвечает по своим обязательствам лишь денежными средствами (ст. 120 ГК).
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 244
Но наиболее значимое правило, устанавливаемое той же статьей 120 ГК, заключается в том, что при недостаточности таких средств субсидиарную ответственность несет собственник. При условии, что самостоятельная имущественная ответственность является одним из конститутивных признаков юридического лица (п. 1 ст. 48 ГК), это значит, что правосубъектность учреждения стала не вполне полноценной. Дистанция между правом собственности и правосубъектностью стала минимальной, разрыв стал сокращаться. Как направление развития произведенные изменения можно было бы оценить как логичные.
Сама по себе субсидиарная или иная дополнительная ответственность не есть свидетельство неполноценности юридической личности. Такая дополнительная ответственность предусмотрена, например, для хозяйственных обществ с дополнительной ответственностью (ст. 95 ГК РФ), производственных кооперативов (п. 2 ст. 107 ГК РФ). Но когда такая ответственность сочетается с ограничением правомочий, закрепленных за юридическим лицом, с правом его ликвидации, при которой имущество переходит к лицу, принимающему решение о ликвидации, тогда неполноценность, усеченность юридической личности выступает совершенно очевидно. И возникает вопрос о возможности обратного обращения взыскания -обращения взыскания на имущество юридического лица, являющегося носителем права оперативного управления по долгам собственника имущества. Иначе вся картина остается неполной.
Однако этой тенденцией развития дело не может быть ограничено. Внутренняя противоречивость института оперативного управления, реализующего разделение права собственности и гражданской правосубъектности, притом воплощаемой только в категории юридического лица, в новых условиях развитых рыночных отношений, проявляется особенно четко. Некорректность конструкции института права оперативного управления выражается в многочисленных отрицательных практических последствиях. Так, можно заметить, что распоряжение имуществом, закрепленным на праве оперативного управления, практически вообще исключено. Но до рассмотрения этой проблемы надо обратить внимание на явное противоречие между двумя статьями ГК. Пункт 1 статьи 296 ГК предусматривает, что всякий носитель права оперативного управления, в том числе учреждение, обладает правом распоряжения закрепленным за ним имуществом. А пункт 1 статьи 298 ГК прямо говорит, что учреждение не вправе распоряжаться закрепленным за ним иму-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 245
ществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете. Это – безусловно существенное ограничение дееспособности. Положение об обязательном совпадении у юридических лиц правоспособности и дееспособности обнаружило свою несостоятельность .
Именно правило об отсутствии у учреждения права распоряжаться имуществом определяет его реальные возможности – оно не вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом (об исключении из этого правила – см. ниже). Но правом распоряжения не обладает и собственник имущества. Такая система соответствует внутренней логике института. Юридическое лицо не может распоряжаться имуществом, ибо оно не является его собственником, лишать которого права помимо его воли, неправомерно. А собственник не может распоряжаться имуществом, поскольку это подорвало бы обособленность имущества юридического лица, защищаемую против всех лиц, в том числе и против собственника. Создается нелепая ситуация, когда имуществом учреждения не может распорядиться вообще никто – ни оно само, ни собственник. Единственный способ распорядиться имуществом учреждения -ликвидировать его (собственнику принадлежит такое право), распорядиться имуществом, а затем, если нужно, создать заново. Применение пункта 2 статьи 296 ГК – изъятие излишнего, неиспользуемого либо используемого не по назначению имущества – не является универсальным решением проблемы.
Как известно, учреждения могут создаваться на базе любой формы собственности. Распоряжение имуществом учреждения имеет некоторые дополнительные оттенки, если в его основе лежит государственная собственность. Для распоряжения государственной собственностью установлены некоторые специальные правила. В соответствии со статьей 125 ГК РФ от имени Российской Федерации распоряжаться ею могут «органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов». Но это правило действует только в отношении имущества, не закрепленного за каким-либо юридическим лицом (безразлично как – на праве оперативного управления или праве хозяйственного ведения), не находящегося на балансе какого-либо юридического лица. Если имущество закреплено за юридическим лицом, действует порядок распоряжения, установленный для хозяйственного ведения или оперативного управления, а статья 125 ГК не применяется
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 246
Орган государственной власти, имеющий право выступать от имени государства в гражданско-правовых отношениях, тоже является юридическим лицом, имеет статус учреждения. Значит, если имущество находится на его балансе ни он, ни кто-либо другой не вправе распорядиться этим имуществом. Для того чтобы распорядиться этим имуществом в качестве органа государственной власти в порядке статьи 125 ГК, нужно предварительно снять его со своего баланса как юридического лица.
Нельзя не отметить и ненормальность положения, когда в соответствии с пунктом 2 статьи 298 ГК для некоторых видов имущества учреждений (кстати, не только государственных) создается особый правовой режим, не являющийся ни правом собственности, ни правом хозяйственного ведения, ни правом оперативного управления. Это имущество выделяется вообще на отдельный баланс и для него устанавливается право распоряжения более широкое, чем даже при праве хозяйственного ведения, по существу ничем не ограниченное право, как при праве собственности.
Создается узел противоречий, который развязать невозможно, его можно только разрубить. Пора признать, что учреждения, хотя и являются субъектом права, но не наделяются правами вполне самостоятельного юридического лица. Недаром собственник уже по действующему законодательству несет за них субсидиарную ответственность. И этот собственник должен иметь право хотя бы при известных условиях (так, чтобы не нарушить интересы кредиторов) распорядиться имуществом учреждения без его ликвидации, равно как и наделить само учреждение самостоятельным правом распоряжения выделенным ему имуществом. Естественно, при этом надо предусмотреть и последствия выхода учреждения за рамки предоставленных ему прав. Учреждение и сейчас пользуется правом распоряжения денежными средствами, несомненно входящими в состав его имущества, хотя ГК не содержит специальной оговорки по этому поводу. Подход к типажу субъектов гражданского права – что не физическое лицо, то обязательно юридическое лицо, при котором гражданская правосубъектность других типов безусловно отвергается с порога – представляется примитивным (это относится и к гражданской правосубъектности государства).
Может быть, стоит установить, что полноценным субъектом гражданского права является только юридическое лицо (разумеется, кроме физических лиц), у которого право собственности и правосубъектность совпадают. При несовпадении этих двух категорий
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 247
образование не признается юридическим лицом, хотя может и иметь гражданскую правосубъектность, впрочем не вполне полноценную, с ограниченной дееспособностью.
Иначе обстоит дело с правом оперативного управления, которым наделены казенные предприятия, находящиеся, как известно, только в федеральной государственной собственности. В соответствии со статьей 297 ГК они распоряжаются закрепленным за ними имуществом, хотя и с согласия собственника. Это, кстати, означает, что собственник (государство) не вправе распоряжаться этим имуществом без ликвидации казенного предприятия или изъятия у него имущества в порядке пункта 2 статьи 296 ГК. Более того, свою продукцию казенное предприятие реализует самостоятельно, то есть без согласия собственника, необходимость получать такое согласие может предусмотреть только специальный закон или иной правовой акт.
Но порядок распределения доходов казенного предприятия определяет собственник имущества – государство (в то время как для учреждений оно таким правом не наделено, или распоряжается в соответствии с п. 2 ст. 298 только само учреждение).
Иначе построена и субсидиарная ответственность собственника-государства по долгам казенного предприятия (п. 5 ст. 115 ГК РФ) – она возникает не при недостаточности денежных средств, как у учреждения (п. 2 ст. 120 ГК РФ), а при недостаточности всего имущества Значит, все имущество подлежит продаже, предприятие практически ликвидируется независимо от воли собственника-государства, и лишь после этого возникает субсидиарная ответственность государства. Подобная ситуация тоже не может быть признана нормальной по многим причинам.
В связи с казенными предприятиями возникают и многие другие проблемы.
Было бы неправильным считать, что Гражданский кодекс создал единую категорию «права оперативного управления». По тексту ГК с совершенной очевидностью прослеживаются две разные категории (возможно их следует расценивать как две разновидности). Одна – это оперативное управление имуществом учреждения (ст. 120 ГК), другая – оперативное управление имуществом казенного предприятия.
Казенные предприятия как разновидность унитарных предприятий относятся к коммерческим организациям, а учреждения – к некоммерческим (ст. 50 ГК). Имущество, переданное в оперативное
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 248
управление учреждениям, может принадлежать любому собственнику, а переданное казенным предприятиям – исключительно государству, притом лишь Российской Федерации. Учреждения несут ответственность только находящимися в их распоряжении денежными средствами (п. 2 ст. 120 ГК), а казенное предприятие – всем имуществом (п. 5 ст. 115 ГК). При этом казенное предприятие вправе отчуждать или иным способом распоряжаться закрепленным за ним имуществом (всем имуществом, а не только недвижимым, включая и имущество приобретенное за счет доходов от собственной деятельности) лишь с согласия собственника (ст. 297 ГК).
Но для ответственности по долгам не требуется, чтобы соответствующая сделка была совершена с разрешения собственника (можно сделать долги и тем самым обойти запрет на совершение сделки лишь с согласия собственника). Казенное предприятие не может быть признано несостоятельным (п. 1 ст. 65 ГК), однако не очень ясно, как может быть продолжена его деятельность при обращении взыскания на имущество (ГК не предусматривает бронирования от взыскания даже какой-либо его части).
В общем, существование двух разных категорий права оперативного управления (или двух его разновидностей), притом выстроенных не всегда внутренне последовательно, прослеживается совершенно четко.
В прямо противоположном направлении стал развиваться правовой режим организаций, ранее наделенных правом оперативного управления «хозрасчетного типа». Здесь разрыв между правом собственности и правосубъектностью стал увеличиваться. Первоначальная идея заключалась в том, чтобы наделить хозяйственные организации, функционирующие на началах хозяйственного расчета (предприятия), максимальной самостоятельностью, сконструировать их права как некий вариант права собственности при одновременном сохранении права собственности за государством. Разделение права собственности и правосубъектности сохраняется, при этом однородные права получали разные субъекты. Это – внутренне противоречивая попытка совместить несовместимое, сочетать командно-административную систему, хотя и в несколько либерализованной форме, с рыночной экономикой. Статья 24 Закона «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 г. назвала эту категорию «полным хозяйственным ведением». Аналогичная норма содержалась в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР» (ст. 24).
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 249
Категория полного хозяйственного ведения не сохранилась и не могла сохраниться как форма, обеспечивающая возможность деятельности предприятия «по своему усмотрению» и права совершать в отношении закрепленного за ним имущества «любые действия, не противоречащие закону». Достаточно быстро стали вводиться разнообразные ограничения, и это получило даже терминологическое отражение. Полное хозяйственное ведение было в ГК РФ заменено на просто «хозяйственное ведение». Но это не спасло от внутренней противоречивости складывающихся отношений.
Правом хозяйственного ведения наделяются только государственные или муниципальные унитарные предприятия (ст. 294 ГК). Это значит, что право собственности на имущество принадлежит государству или муниципальному образованию (в дальнейшем при упоминании права собственности государства будет иметься в виду и муниципальная собственность), но правомочия по ее осуществлению закрепляются за особым субъектом права – предприятием. Право собственности оторвано от правосубъектности. В соответствии с пунктом 2 статьи 295 ГК предприятие не вправе распоряжаться недвижимым имуществом без согласия собственника (государство определяет орган, который от его имени дает такое согласие), а остальным имуществом в принципе распоряжается самостоятельно. А ответственность по своим обязательствам оно несет вполне самостоятельно, причем отвечает оно «всем принадлежащим ему имуществом» (п. 5 ст. 113 ГК).
Это значит, что действует предприятие самостоятельно, а по его долгам расплачивается государство-собственник. Реально предприятие оказывается безответственным. Противоречивость такого положения очевидна. Разрыв права собственности и правосубъектности по сравнению с законом о собственности несколько сократился, но по сравнению с Гражданским кодексом РСФСР 1964 г. он увеличился. И без того ненормальное положение еще более усугубилось, особенно в новых экономических условиях. Построение правосубъектности таких организаций на тех же основах, что и правосубъектности хозяйства организаций-собственников, внутренне противоречиво и не может остаться без последствий.
Первоначально старая система осуществления права собственности была сохранена, изменению подверглись лишь детали, несмотря на радикальную ломку экономических отношений.
Праву хозяйственного ведения соответствует предприятие как особый вид субъекта права. Они – две неразрывно связанные
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 250
категории, одна невозможна без другой, это две стороны одного явления, каждая из которых ярче высвечивает другую его сторону.
По действующему законодательству предприятие является самостоятельным типом юридического лица. Но по своей сути предприятие это не юридическая, а производственная (или производственно-технологическая) категория. Традиционно предприятие представляет собой объект, а не субъект права, оно принадлежит на праве собственности какому-то юридическому лицу, например акционерному обществу (одному акционерному обществу может принадлежать и несколько предприятий), смешение этих двух аспектов очень опасно практически. Объектная суть предприятия, по ряду причин забытая на каком-то этапе, в настоящее время совершенно четко зафиксирована в законе (ст. 132 ГК РФ) и признание предприятия видом субъекта права создает лишь путаницу.
Когда объемы собственности одного лица становятся настолько велики, что для управляемости всем комплексом требуются рыночные отношения между его отдельными звеньями, равно как и между этими звеньями и внешними структурами, единый массив собственности приходится дробить. Это дробление может иметь органический характер, когда единая собственность перестает существовать и появляется множественность собственников. Но оно может иметь и условный, внешний, искусственный характер, представлять собой видимость, иллюзию дробления. Наиболее рациональным основанием дробления в этом случае оказывается производственный признак. Поэтому предприятие становится уже и участником, стороной экономических отношений, товаропроизводителем, наделяется гражданской правосубъектностью, качествами субъекта права, выступающего на рынке. Предприятие становится особым видом юридического лица. Но сам механизм остается искусственным, внутренние противоречия между единством массива собственности и условным характером его дробления не снимаются, хотя какие-то задачи при этом решаются.
Сферой применения механизма, выражаемого категорией предприятия как юридического лица, становится государственная собственность. Первоначально этот механизм применялся и в других сферах – в сфере кооперативных и общественных организаций. Сейчас с переходом к новой экономической системе закон прямо ограничил его применение только для государственной и муниципальной собственности, исключая высокую концентрацию собственности и монополизм в других сферах. Но тем самым именно в госу-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 251
дарственной сфере сохраняется предпосылка для неэффективной хозяйственной деятельности, которую призвана устранить новая экономическая система. От этой неэффективности страдает прежде всего государственная собственность, а значит и все общество.
Вместе с тем передавать всю государственную собственность, все государственные предприятия в частные руки было бы неправильно, по крайней мере в течение обозримого будущего. Было бы неправильно утратить контроль общества над многими важнейшими и значительными по своему объему сферами экономики. Но одновременно необходимо обеспечить их эффективное функционирование, вписав их в современную экономическую систему.
В чем же заключается выход из сложившегося положения?
Представляется, что решение лежит на пути акционирования. Существующие государственные предприятия могут быть превращены в акционерные общества, все акции которых принадлежат государству. Это значит, что право государственной собственности на эти предприятия как объект права прекратится, они станут объектом права собственности вновь образованных акционерных обществ. Разрыва между правом собственности и правосубъектностью больше не будет и предприятия станут функционировать в экономике на тех же основах, что и все остальные субъекты. В то же время государство сохранит полный контроль за деятельностью соответствующих организаций. Для этого должен быть использован механизм управления акциями, принадлежащими государству, который подлежит самой тщательной разработке. Существующие акты для этой цели совершенно недостаточны.
При акционировании организаций, основанных на праве хозяйственного ведения, задачи, связанные с обеспечением государственного контроля, были бы выполнены, может быть, даже более эффективно, а многие недостатки, истоки которых лежат в архаичности системы, основанной на командно-административных методах, уйдут. В праве оперативного управления административная подчиненность носителя этого права собственнику сохраняется, следовательно сохранение исторически сложившихся неэффективных ныне методов осуществления правомочий неизбежно.
От права хозяйственного ведения с предприятием как разновидностью юридического лица следовало бы отказаться. Для всех подобных целей лучше использовать форму акционерных обществ или иных объединений. Унитарные государственные предприятия тоже имеют право на существование, но лишь как уникальные, их
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 252
создание может определяться только специальными единичными обстоятельствами, потому их статус подлежит определению не общим образом, a ad hoc, в каждом отдельном случае. Это относится прежде всего к такой их разновидности, как казенные предприятия.
Вопрос о статусе предприятия как института, олицетворяющего разрыв права собственности и правосубъектности, имеет и важнейший внешнеэкономический аспект.
Наше государство в течение многих лет боролось за обособление ответственности государства-собственника и принадлежащих ему предприятий, оно добилось в этом деле значительных успехов. Обособленная, самостоятельная имущественная ответственность государства и государственных юридических лиц стала одной из основ организации внешнеэкономических отношений.
Сейчас от принципа обособленной, самостоятельной имущественной ответственности казенных предприятий и государства закон прямо отказался (причем как-то странно – государство несет субсидиарную имущественную ответственность по долгам казенных предприятий, но закон нигде прямо не говорит, можно ли обратить взыскание на имущество казенных предприятий по долгам государства).
Однако четкие грани между казенным и просто унитарным предприятием отсутствуют, у Правительства как органа исполнительной власти имеются достаточно легкие возможности трансформировать одну форму предприятия в другую, поскольку даже казенные предприятия типизированы и не представляют собой уникальный феномен, каждый раз индивидуально учреждаемый законом. Поэтому самый принцип обособленной, самостоятельной имущественной ответственности государства и государственных предприятий вообще оказывается под угрозой, становится трудно защитимым. А это влечет за собой далеко идущие последствия в организации внешнеэкономических связей, даже при условии, что в этих связях значительную и все возрастающую роль стали играть частные юридические лица, не имеющие форму предприятий и являющиеся собственниками.
Возвращаясь к внутренним проблемам, следует отметить, что механизм акционерного общества создает дополнительные возможности для эффективного управления и контроля за деятельностью государственных акционерных обществ со стороны государства. В настоящее время руководство предприятий назначается на чисто административной основе, на тех же началах осуществляется и кон-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 253
троль за их деятельностью. Это создает благоприятные возможности для разнообразных злоупотреблений. Между тем механизм функционирования акционерных обществ, контроля за деятельностью их руководства тщательно отработан за многие годы. Его применение к государственным акционерным обществам помогло бы вполне нормализовать положение.
Акционирование еще не означает подлинную приватизацию, хотя и является приватизацией по форме (собственность государства или муниципального образования превращается в собственность частного лица – акционерной компании, контроль над которой полностью принадлежит субъекту, наделенному публичной властью). Вместе с тем акционирование облегчит подлинную приватизацию на том этапе, когда она будет сочтена целесообразной.
Право хозяйственного ведения как институт гражданского права следовало бы исключить вообще, равно как и фигуру предприятия как субъекта гражданского права (комплекс вопросов, связанных с казенными предприятиями, нуждается в особом рассмотрении). Консервативная позиция, занятая в этом вопросе Гражданским кодексом, нуждается в корректировке, тем более что для нее нет никаких объективных оснований.
Хозяйственное ведение в новых условиях обнаруживает свою полную неэффективность, которая ничем не компенсируется. Была сделана попытка совместить несовместимое, сочетать наследие командно-административной системы – хотя и в несколько измененной форме – с новыми экономическими началами. Из этой попытки ничего не могло выйти.
Несмотря на наличие в ряде стран с традиционно развитой рыночной экономикой большой государственной промышленности, ни в одной из них не существует в обобщенном виде категорий, подобных «хозяйственному ведению» и «оперативному управлению». Создание каждой хозяйственной организации, имущество которой находится в государственной собственности, рассматривается как аномалия, исключение, а потому статус этой организации и правовой режим ее имущества определяются специальным законом ad hoc!
Некорректность «хозяйственного ведения» и «оперативного управления» как общих категорий создает соблазн и возможности их ненадлежащего использования, совершенно неадекватного и даже противоестественного применения. Например, некоторые организации, которые по определению могут иметь имущество только на началах права оперативного управления, правоспособность которых
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 254
исключает возможность быть носителями права собственности, вдруг наделяются способностью быть собственниками.
Так, Федеральный закон от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» в пункте 2 статьи 27 провозглашает, что «высшему учебному заведению принадлежит право собственности (выделено мною – В.Д.) на денежные средства, имущество и иные объекты собственности, переданные ему физическими лицами..., а также на доходы от собственной деятельности и приобретенные на эти доходы объекты собственности». Между тем высшие учебные заведения по структурному типу юридической личности принадлежат, во всяком случае преимущественно, к учреждениям. Статья 120 ГК (абзац 2 п. 1) содержит императивную норму, в соответствии с которой права учреждения на закрепленное за ним имущество определяются как право оперативного управления (см. ст. 296 ГК). Как они приобретают имущество на праве собственности, неясно, даже если принять во внимание не очень внятную норму пункта 2 статьи 298 ГК о том, что доходы учреждения от собственной деятельности и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в его «самостоятельное распоряжение».
Или наоборот, провозглашается закрепление государственного имущества в хозяйственное ведение негосударственного юридического лица (см., например, ст. 9 Закона «Об основах федеральной жилищной политики» 1992 г. или ст. 18 Закона «О приватизации жилищного фонда» в редакции от 23 декабря 1992 г.). Это прямо противоречит самому понятию хозяйственного ведения, ибо в соответствии со статьей 294 ГК оно может принадлежать только государственному или муниципальному унитарному предприятию. Значит, закрепление его за другим субъектом означает незаконное разбазаривание государственного имущества.
Столь же некорректны формулировки, относящиеся к праву хозяйственного ведения и оперативного управления, которые содержатся в законах более общего характера – об общественных объединениях и о профсоюзах.
Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (принят 14 апреля 1995 г.) в статье 32 говорит о том, что «в общественных организациях, структурные подразделения (отделения) которых осуществляют свою деятельность на основе единого устава для данных организаций, собственниками иму-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 255
щества являются общественные организации в целом», а их структурные подразделения «имеют право оперативного управления имуществом, закрепленным за ними собственниками». Но структурные подразделения вообще не являются юридическими лицами и следовательно не могут как таковые иметь никаких гражданских прав, в том числе и права оперативного управления. Никакого имущества на праве оперативного управления собственник закрепить за ними не может. А территориальные организации, входящие в состав союза (ассоциации) в качестве самостоятельных субъектов, являются собственниками, а не носителями права оперативного управления. Единый устав не может служить критерием для выделения права оперативного управления.
Статья 35 того же закона тоже вызывает возражения с точки зрения общих принципов ГК. Она устанавливает, что общественные учреждения, созданные и финансируемые собственником, в отношении закрепленного за ними имущества осуществляют право оперативного управления. Эта статья довольно последовательно проводит режим оперативного управления, вплоть до субсидиарной ответственности собственника. Разница лишь в одном, но достаточно существенном. ГК говорит об организации, подведомственной собственнику, который наделил ее имуществом, только в этом случае такой режим обоснован. А рассматриваемый закон говорит об организации, не подведомственной собственнику, которая лишь управляется лицами, назначенными учредителем (ст. 11). Она в рассматриваемом отношении аналогична фондам (ст. 10), которые в соответствии со статьей 118 ГК являются собственниками переданного им учредителями имущества, а не носителями права оперативного управления.
Также вызывает возражения и положение, содержащееся в статье 24 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], говорящая о праве профсоюзов уже не на оперативное управление, а на хозяйственное ведение. Она устанавливает, что профсоюзы имеют имущество на праве собственности, но они также «владеют и пользуются переданным им в установленном порядке в их хозяйственное ведение иным имуществом». При этом нигде не установлено, кто и когда передает им имущество в хозяйственное ведение и каков порядок такой передачи. Статья 28 предусматривает предоставление работодателем профсоюзам в бесплатное пользование не-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 256
которых видов имущества, но это не хозяйственное ведение, а бесплатное пользование. Организация, получающая имущество, никак не «подчинена» ее собственнику, поэтому режим не может быть хозяйственным ведением. Тут тоже накладка. Даже если бы речь шла о передаче имущества профсоюзного объединения входящей в его состав организации, нельзя было бы говорить о праве оперативного управления, ибо каждая из этих организаций является собственником своего имущества.
Вряд ли такое «хозяйственное ведение» и «оперативное управление» можно рассматривать как категории, предусмотренные ГК, скорее это нечто другое.
Типаж юридической личности, присущие ему признаки определяются императивными нормами закона. Никакого усмотрения сторон здесь не допускается, иное противоречило бы интересам других участников рынка, создавало бы для них неопределенность. Известная доля усмотрения допускается лишь по вопросам, определяющим внутренние взаимоотношения участников юридического лица, если у него нет участников, то и эти элементы усмотрения отпадают.
Однако на практике много случаев, когда типаж юридической личности, предусмотренный ГК и провозглашенный в учредительном акте, определяющем статус конкретной организации, не выдерживается, особенно для государственных учреждений. Создается промежуточная фигура, эдакая полукошка – полумышка, обладающая признаками юридических лиц разных типов, что законом не допускается. Часто такая ситуация провоцируется внутренними недостатками, присущими режимам хозяйственного ведения и оперативного управления.
Так, Положение об Управлении делами Президента Российской Федерации[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], утвержденное Указом Президента РФ от 2 августа 1995 г. № 797, предусматривая, что Управление делами является федеральным органом исполнительной власти (п. 1), устанавливает, что оно представляет собой юридическое лицо, имеющее самостоятельный баланс и имущество, закрепленное за ним «на праве оперативного управления» (п. 3). Иначе говоря, как юридическое лицо оно относится к числу учреждений. А в пункте 7 говорится, что средства Управления делами, отражаемые на его балансе, состоят из закрепленных за ним на праве оперативного управления основных фондов и оборотных средств. Но учреждение, имеющее
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 257
имущество на праве оперативного управления, не может иметь на своем балансе оборотных средств, этот признак присущ только хозяйственному ведению. У органа исполнительной власти могут быть оборотные средства, но их предназначение не собственная деятельность как юридического лица, а лишь распределение среди подведомственных организаций, которое осуществляется им в качестве органа управления, а не субъекта гражданского права – юридического лица, такие средства не могут находиться на его собственном балансе как юридического лица. Оборотными не могут быть признаны и средства, поступившие в распоряжение учреждения в порядке пункта 2 статьи 298 ГК РФ. Несоответствие Положения установкам закона здесь совершенно очевидно.
Также противоречащее закону смещение типажей юридических лиц можно отметить в Уставе Российской государственной цирковой компании[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], утвержденном постановлением Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 196. Трудно понять, идет ли речь об органе управления или юридическом лице, а если о юридическом лице, то является ли оно учреждением или унитарным государственным предприятием.
Число подобных примеров можно легко увеличить.
Рассматривая вопрос о праве хозяйственного ведения и оперативного управления, следует обратить внимание не только на содержательную, но и на формально-юридическую сторону дела, на юридическую сущность этой категории, на противоречие рассмотренных попыток ее использования самому их существу.
Право хозяйственного ведения и право оперативного управления – это способ управления имуществом собственником через созданные им и подведомственные, принадлежащие ему организации, оно объективно представляет собой не самостоятельное вещное право, а способ осуществления права собственности. Другое лицо, кроме принадлежащей собственнику организации, не может иметь права хозяйственного ведения или права оперативного управления и наоборот, эти организации не могут иметь имущество на другом основании, иначе создавалось бы внутреннее противоречие.
Об этом говорит и история развития законодательства. Первоначально право оперативного управления было создано для осуществления права лишь государственной собственности, которое в связи со своими масштабами могло осуществляться в условиях использования рыночного инструментария только через государствен-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 258
ные организации – юридические лица. Как известно, эта категория впервые была введена Основами гражданского законодательства 1961 г., в которых статья 21 предусматривала, что «государственное имущество, закрепленное за государственными организациями, состоит в оперативном управлении этих организаций ...». Иначе говоря, управление имуществом, находящимся в государственной собственности, осуществляет собственник – государство через принадлежащие ему организации (понятие «управления» включает в себя не только право осуществления правомочий собственника, но и право совершения фактических действий).
Потом обнаружилось, что категория оперативного управления имеет значение не только для государственной собственности, оно осуществляется не только через государственные организации. В Основы было внесено изменение. Статья 21 Основ в старой редакции была отменена и вместо нее право оперативного управления стало регламентироваться статьей 261 в редакции от 30 октября 1981 г. Новая реальность заключалась в том, что появились государственно-кооперативные организации, которые ввиду наличия в них государственной собственности не объявлялись собственниками. Сособственники осуществляли право общей собственности через право оперативного управления. Но статья 261 пошла дальше. Содержащееся в ней принципиальное новшество заключалось в том, что она вышла за рамки государственной собственности, распространив право оперативного управления не только на государственно-кооперативные, но и на межколхозные организации, не имевшие государственного элемента. Аналогичные изменения были внесены и в ГК РСФСР.
Однако реально право оперативного управления использовалось еще более широко. Скажем, центры кооперативных систем создавали организации на унитарной основе. Например, Центросоюз создавал унитарные предприятия и учреждения, которые наделялись имуществом, находящимся и остающимся в собственности Центросоюза. Управление этим имуществом такие организации осуществляли на праве оперативного управления, имеющем ту же природу, что и у государственных организаций. Та же система использовалась и в общественных организациях (профсоюзы, ДОСААФ и т.д.). Но общий принцип оставался неизменным – правомочия собственника осуществляет собственник через принадлежащие ему, подведомственные организации. Право оперативного управления тесно переплеталось с категорией «подведомственности».
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 259
Применение этой категории было расширено в соответствии со сложившейся практикой Основами гражданского законодательства 1991 г. Здесь были расставлены все точки над «Г. Статья 47 Основ предусмотрела в общей форме, что право хозяйственного ведения принадлежит предприятию, созданному собственником переданного ему имущества, а право оперативного управления принадлежит учреждению, собственник имущества которого финансирует его за собственный счет (ст. 48). Но общий принцип – закрепление права оперативного управления и хозяйственного ведения за организацией, подведомственной собственнику, подчиненной ему -остается незыблемым. Право оперативного управления и хозяйственного ведения никогда не давало возможности управлять чужой собственностью. И наоборот – организации, которые могут быть собственниками, не могут наделяться правом хозяйственного ведения или оперативного управления.
На тех же принципах построен и ныне действующий Гражданский кодекс РФ. Например, статья 295 ГК исходит из того, что организация, наделенная правом хозяйственного ведения, создается, реорганизуется и ликвидируется собственником закрепляемого за ней имущества, который назначает ее руководителя. Это организация, принадлежащая собственнику, подведомственная ему. Такого права не может быть у организации, не принадлежащей собственнику. На той же идее основана и статья 296 ГК, относящаяся к праву оперативного управления, наделенная им организация действует «по заданию» собственника. Тот же вывод вытекает и для права хозяйственного ведения, и для права оперативного управления из статьи 299 ГК.
Сказанное находит полное подтверждение и в нормах о юридических лицах. Так, статья 120 ГК прямо говорит, что учреждением признается организация, созданная собственником. А статья 114 ГК говорит о создании унитарного предприятия по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, т.е. органа, действующего от имени собственника. То же относится и к образованию казенного предприятия, создаваемого по решению Правительства РФ на базе имущества, находящегося в федеральной собственности (ст. 115 ГК). Всегда и везде право хозяйственного ведения и право оперативного управления осуществляется организациями, принадлежащими собственнику. В этом суть такого права.
Попытки квалифицировать оперативное управление и хозяйственное ведение как чисто цивилистические категории – вещные
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 260
или обязательственные права – ошибочны, они не соответствуют объективно существующей действительности и ничего объяснить не могут. Эти категории представляют собой органическое соединение административных и гражданско-правовых начал, их чисто цивилистическая трактовка неосновательна. Именно вследствие такого соединения они есть рудимент командно-административной системы и не соответствуют логике современного регулирования имущественных отношений. Оправданность подобного положения с одним из центральных, исходных институтов правовой системы более чем сомнительна.
Право оперативного управления и право хозяйственного ведения есть способы осуществления права собственности, поэтому за их носителями закрепляются правомочия собственника, хотя и ограничиваемые в интересах собственника (на совершение некоторых действий требуется разрешение собственника и т. п.). При этом право собственника непосредственно осуществлять свои правомочия прекращается, оно восстанавливается лишь при прекращении права оперативного управления или хозяйственного ведения. Самое право собственности проявляется для этих двух категорий по-разному. В отношении имущества, закрепленного на праве хозяйственного ведения, право собственности (тут закон в настоящее время ограничивает только правом государственной – в двух вариантах – или муниципальной собственности) проявляется прежде всего в возможности ликвидировать предприятие, прекратив право хозяйственного ведения, и после этого распорядиться своим имуществом – чаще всего на властно-административных, но и на гражданско-правовых началах. В отношении имущества, закрепленного на праве оперативного управления (это может быть имущество, принадлежащее как образованию, обладающему властными полномочиями, так и частному лицу), проявления прав собственника шире.
Осуществление функций собственника непосредственно государством. Государственную собственность составляют две группы имущества. Одна – это все имущество государства, включая закрепленное в оперативное управление или хозяйственное ведение за государственными организациями. Вторая – это нераспределенное между последними имущество (включая средства государственного бюджета), которое составляет государственную (и муниципальную) казну (см. п. 4 ,ст. 214 ГК).
Государство непосредственно не осуществляет правомочия собственника в отношении закрепленного за государственными орга-
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 261
низациями имущества. И в отношении второй группы имущества государство тоже, как правило, не осуществляет гражданских правомочий собственника. Оно реализует свое право властными методами, путем распределения имущества казны между государственными предприятиями и учреждениями, а иногда путем выделения его другим субъектам права. Для осуществления правомочий собственника здесь требуется специальное решение, порядок принятия которого в настоящее время в общей форме еще законодательно не определен.
Важной формой проявления права собственности государства на имущество, закрепленное в хозяйственное ведение или оперативное управление государственных предприятий и учреждений, является право перевода этого имущества из первой группы во вторую. Собственнику предприятия, имеющему имущество в хозяйственном ведении, принадлежит право его ликвидации (п. 1 ст. 295 ГК). Имущество такого ликвидированного предприятия переходит в казну государства. То же относится и к государственному учреждению (равно как и казенному предприятию), за которым имущество закреплено в оперативное управление. Кроме того, имущество, закрепленное за казенным предприятием и учреждением, может быть изъято собственником, если оно является излишним, неиспользуемым либо используемым не по назначению (п. 2 ст. 296 ГК). Этими случаями исчерпываются по действующему законодательству основания правомерного изъятия имущества у предприятия или учреждения по решению собственника (п. 3 ст. 299 ГК).
Закрепленное за государственными учреждениями и предприятиями имущество не находится в непосредственном ведении государства – не входит в состав его казны – и оно не осуществляет в отношении него распорядительные функции. Только переход этого имущества в казну порождает такое право. По тем же основаниям обращение взыскания по долгам государства возможно только на имущество, находящееся в составе казны – не закрепленное за государственными предприятиями и учреждениями. То же в полной мере относится и к субсидиарной ответственности государства – по долгам государственных учреждений (п. 2 ст. 120 ГК), казенных предприятий (п. 5 ст. 115 ГК) и в других случаях, которые могут быть установлены законом.
Итак, государство непосредственно осуществляет функции собственника в отношении имущества, входящего в состав государственной казны. При этом закон устанавливает единые принципы
ГК России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А. Л. Маковский; – М.,Родос, 1998. С. 262 
для государственной казны Российской Федерации и субъектов федерации (ст. 214 ГК) и казны муниципальных образований (ст. 215 ГК). Поэтому сказанное распространяется на все группы государственной собственности и на собственность муниципальных образований, хотя бы последняя специально и не называлась.
Если речь идет об осуществлении гражданских правомочий государства как собственника (осуществление права собственности методами публичного права здесь рассматриваться не будет), то прежде всего нужно установить те органы, которые управомочены осуществлять эту деятельность. К сожалению, прямые указания закона на этот счет очень скудны.
Статья 125 ГК предусматривает, что такие действия от имени государства совершают «органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов». Никак конкретно эти органы не выделены. Установление э