Mizhnarodne_privatne_pravo_shpori (1)

Перелік екзаменаційних питань з нормативного курсу
„Міжнародне приватне право"

Поняття міжнародного приватного права.
Предмет міжнародного приватного права.
Методи правового регулювання в міжнародному приватному праві
Природа норм міжнародного приватного права та його місце в національній системі права
Співвідношення міжнародного приватного права з цивільним правом та міжнародним публічним правом
Система міжнародного приватного права.
Розвиток науки міжнародного приватного права.
Роль і завдання міжнародного приватного права, тенденції його розвитку
Особливості міжнародного приватного права зарубіжних країн
Види джерел та їх загальна характеристика.
Внутрішньодержавне (національне) законодавство як джерело міжнародного приватного права.
Міжнародний договір в системі джерел міжнародного приватного права.
Міжнародний звичай як джерело міжнародного приватного права.
Судова та арбітражна практика як джерело міжнародного приватного права.
Міжнародна організація та уніфікація міжнародного приватного права.
Проблеми кодифікації міжнародного приватного права.
Поняття і підстави колізій законів у міжнародному приватному праві.
Колізійна норма в міжнародному приватному праві та її елементи
Види колізійних норм
Формули прикріплення
Сутність проблеми кваліфікації та основні способи її вирішення
Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави
Застереження про публічний порядок
Обхід закону в міжнародному приватному праві.
Взаємність і реторсія
Встановлення змісту іноземного права
Правоздатність та дієздатність фізичних осіб
Критерії визначення особистого статуту фізичних осіб у міжнародному приватному праві
Основні принципи правового положення іноземців
Законодавство України про поняття іноземець та зміну правового статусу іноземця
Правовий статус іноземців в Україні, їх правоздатність та дієздатність
Основні питання правового статусу громадян України за кордоном
Особливості правового статусу біпатридів та апатридів.
Поняття юридичної особи як суб'єкта міжнародного приватного права.
Особистий статут і „національність" юридичної особи.
Загальна характеристика правового статусу іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні.
Правовий статус суб'єктів господарювання України за кордоном
Транснаціональні корпорації та міжнародні юридичні особи
Організаційно-правові форми спільної господарської діяльності в практиці МГШ
Держава як суб'єкт майнових відносин
Імунітет держави та його види
Правовий режим цивільно-правових угод, укладених державою
Правовий статус торговельних представництв держави за кордоном
Міжнародні організації як суб'єкти міжнародного приватного права.
Поняття і види речового права
Об'єкти речових прав в міжнародному приватному праві.
Цінні папери і оборотні документи
Відносини власності в міжнародному приватному праві.
Загальні питання права власності у відносинах з іноземним елементом за законодавством України.
Застосування законодавства про націоналізацію.
Колізійні питання права власності за законодавством України та в міжнародному приватному праві.
Правове положення власності України і власності юридичних осіб за кордоном.
Правове регулювання іноземних інвестицій.
Міжнародний захист іноземних інвестицій.
Поняття і ознаки міжнародного банкрутства.
Поняття і особливості зовнішньоекономічної угоди.
Форма зовнішньоекономічних угод.
Умови зовнішньоекономічної угоди.
Облік (реєстрація) зовнішньоекономічних угод.
Колізійно-правові питання зовнішньоекономічних угод.
Поняття договору купівлі-продажу та джерела його регулювання
Порядок укладення договору міжнародної купівлі-продажу товарів.
Істотні умови договору міжнародної купівлі-продажу товарів.
Обов'язки продавця за договором міжнародної купівлі-продажу товарів.
Обов'язки покупця за договором міжнародної купівлі-продажу товарів
Особливості договору в міжнародній торгівлі
Засоби правового захисту сторін договору у випадку його порушення
Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. Теорія "Іех тегкаШпа".
Поняття міжнародних зустрічних операцій.
Товарообмінні й компенсаційні угоди на безвалютній основі.
Компенсаційні угоди на комерційній основі.
Компенсаційні угоди на основі виробничого співробітництва.
Договір про виключний продаж товарів.
Договір про франшизу як різновид договору про виключний продаж товарів.
Договір про факторинг.
Договори доручення та комісії.
Агентський договір, його особливості. Гаазька конвенція 1978 року про право, застосовне до агентських угод.
Договір майнового найму.
Лізинг як особливий вид договору майнового найму. Оттавська конвенція 1988 року про міжнародний фінансовий лізинг.
Договір підряду та сфера його господарського застосування.
Договір про кооперацію.
Договір про консорціум.
Договір зберігання та сфера його господарського застосування.
Договір страхування, його характерні особливості.
Поняття та особливості правового регулювання міжнародних перевезень.
Правове регулювання міжнародних морських перевезень.
Міжнародні залізничні перевезення.
Міжнародні автомобільні перевезення.
Міжнародні повітряні перевезення.
Міжнародні комбіновані перевезення.
Правова природа міжнародних розрахунків та кредитних відносин
Інкасо як форма міжнародних фінансових розрахунків
Акредитивна форма міжнародних фінансових розрахунків
Вексель як розрахунковий документ в міжнародних фінансових зобов'язаннях.
Чек як розрахунковий документ в міжнародних фінансових зобов'язаннях.
Валютні ризики у зовнішньоекономічних контрактах та форми їх страхування
Поняття і основні особливості інтелектуальної власності як об'єкта міжнародно-правового захисту.
Міжнародно-правова охорона авторських прав.
Міжнародно-правова охорона суміжних прав.
Міжнародно-правова охорона промислової власності.
Поняття зобов'язання із заподіяння шкоди та умови його настання в національних правових системах.
Колізійно-правові питання зобов'язань із заподіяння шкоди.
Загальна характеристика спадкових правовідносин у міжнародному приватному праві.
Міжнародно-правове регулювання спадкових відносин.
Спадкування за заповітом у міжнародному приватному праві.
Спадкування за законом у міжнародному приватному праві.
Перехід спадкового майна і відповідальність за боргами спадкодавця у міжнародному приватному праві.
Шлюб: поняття, порядок і умови укладення.
Правовідносини між подружжям.
Правовідносини між батьками і дітьми.
Припинення шлюбу в міжнародному приватному праві.
Усиновлення. Міжнародні договори та законодавство України про усиновлення.
Опіка і піклування.
Колізійно-правове регулювання шлюбно-сімейних відносин.
Трудові відносини з іноземним елементом та джерела їх регулювання.
Колізійно-правове регулювання міжнародних трудових відносин.
Питання соціального забезпечення в міжнародному приватному праві.
1.Міжнародне приватне право одна із складових приватного права, яке регулює майнові та особисті немайнові відносини громадян і юридичних осіб не тільки за¬собами національної правової системи, а й за допомогою відповідних міжнародних документів. Ці відносини засновані на юридичній рівності учасників, автономії їх волі, майновій самостійності (відособленості) та вільному волевиявленні.
Приватне (міжнародне приватне) право регулює відносини, що за¬безпечують приватні інтереси, автономію та ініціативу приватних влас¬ників і об'єднань приватних осіб: 1) в їхній майновій діяльності; 2) в осо¬бистих стосунках. Нас цікавитимуть перші відносини. В цьому разі міжнародне приватне право є договірним правом (на нашу думку, цей критерій є вдалішим). З огляду на це до МПрП належить передусім міжнародне торгове право. Ринок з властивими його учасникам егоїстичними прагненнями вимагає визнання зазначеної частини МПрП. Іншими словами, ринок і МПрП, що регулює майнову діяль¬ність, це дві сторони однієї медалі економічна і правова. Поки існуватиме ринок, збережеться і відповідна частина МПрП. Але його природа змінюватиметься залежно від об'єкта ринкових відносин. Отже, МПрП, що регулює майнову діяльність, приватне право це все те, що регулює торговельний оборот. "Ьех Мегсагогіа", за словами О. О. Мережка, нове правове явище, яке опосередковує відносини, що виникають із зовнішньоекономічних операцій, договорів між юридично рівними учасниками (Мережко А. А. Транс-национальное торговое право (Ьех Мегсагогіа). К.: Таксон, 2002. 464 с.). Саме в договорі закріплюються права та обов'язки сторін, що мають бути вільним волевиявленням.
Особливістю приватноправових відносин, що розглядаються у МПрП, є ускладненість їх іноземним елементом. Ним можуть бути:
1) суб'єкти правовідносин (наприклад, договір купівлі-продажу, укладений між українською та бельгійською фірмами;)
2) об'єкти правовідносин (скажімо, відносини з приводу інозем¬них інвестицій);
3) юридичні факти (наприклад. українські громадяни, перебува¬ючи у Туреччині, зареєстрували спільне підприємство, уклали з турець¬кою фірмою договір підряду на будівництво будинку).
Отже, міжнародне приватне право можна визначити як сукупність національних і міжнаціональних норм, що ре¬гулюють різноманітні майнові, особисті, трудові, сімейні та процесуальні відносини, які виникають у сфері міжнарод¬ного спілкування між фізичними та юридичними особами, а також їхні відносини зазначеного характеру з державни¬ми та міжнародними організаціями.


2. Предметом міжнародного приватного права є правовідносини двох груп. По перше, це так звані колізійні відносини, а по друге приватноправові відносини в широкому розумінні слова, тобто власне цивільно-правові відносини особисті немайнові та майнові, "обтяжені" іноземним елементом [42]. Ці відносини випливають з права власності, права на підприємницьку діяльність, торговельних та інших відносин, відповідно до зовнішньоекономічних контрактів. При цьому головну увагу слід приділити саме останнім, оскільки традиційні сімейні, спадкові, трудові відносини достатньо повно відображені у наявній літературі з МПрП. Вони відносно консервативні. Підприємницькі, торговельні відносини, по-перше, динамічніші, а, по-друге, стали поширеними внаслідок переходу країн колишнього соціалістичного табору до ринкової економіки, виникнення значної кількості суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності. У сучасних умовах інтеграції України в СОТ та ЄС роль таких відносин підвищується [31].
Предметом правовідносин МПрП першої групи, як зазначалося вище, є так звані колізійні правовідносини. Колізія (лат. еоШыо зіткнення) зіткнення будь-яких протилежних сил, інтересів, прагнень; розбіжність між окремими законами однієї держави чи протиріччя законів, судових рішень різних держав; розбіжності або суперечність між правовими нормами, що регулюють однакові правовідносини1. Колізія законів характеризується як протиріччя (зіткнення) двох чи більше формально діючих нормативних актів з одного і того самого питання2.
Юридична наука на сьогодні не має єдиного поняття колізії права. Одні автори вбачають у ній суперечність юридичних норм (Н. Александров, М. Шаргородський), деякі розуміють її як одночасну дію різних норм щодо однієї фактичної ситуації (А. Міцкевич, А. Чер-данцев), інші визначають колізію як ситуацію, що виникає перед правозастосовчими органами за необхідності вибору певного правопорядку (І. Перетерський, С. Крилов, Л. Лунц).
Існує думка щодо багатозначності цієї категорії. Зокрема, А. Вла-сенко [26] наполягає на тому, що термін "колізія" слід розуміти: 1) як відносини конфліктного характеру між нормами права для регулювання однієї фактичної ситуації, коли сам конфлікт полягає в розбіжностях чи протиріччі. Розбіжності трактуються як "слабке" зіткнення нормативно-правових правил, а протиріччя як най-сильніше зіткнення юридичних настанов; 2) як різновид правових колізій разом з конфліктами актів тлумачення та ін. [26].
Стосовно кваліфікації колізій можна розрізняти дві їх групи: колізії внутрішнього права і колізії, протиріччя між відповідними нормами, що регулюють аналогічні відносини в різних країнах, різних правових системах. До перших, за Н. Власенком, належать:
колізії у часі (норми, ухвалені в різний час, але спрямовані на регулювання одноманітних відносин);
ієрархічні колізії (норми, видані різними правотворчими органами з одного і того самого правового питання);
змістові колізії (норми, що мають різний обсяг регулювання для ідентичних правовідносин);
просторові колізії (норми, які регулюють правовідносини у різних територіальних одиницях);
персональні колізії (норми, що поширюються лише на певне коло осіб).
Якщо перша група колізій є наслідком нерозвинутості правової теорії, методології, прогалин у законотворчій діяльності та законодавчій техніці, то колізії другої групи вважаються цілком закономірними. Так, С. Лебедєв зазначає, що наявність у цих відносинах міжнародного чи іноземного елемента, не змінюючи їх юридичного змісту, наперед визначає їх зв'язок більше ніж з одним правопорядком або, іншими словами, породжує проблему "колізії" вітчизняного закону і закону іншої держави чи держав, з якими пов'язаний такий елемент (соїіто зґаґиґотит), оскільки одні й ті самі питання можуть по-різному регулюватися в цих законах [100]. Але закономірність, а отже і виправданість колізій, допустимі лише у відносинах власності або пов'язаних з особистими стосунками (сімейне, спадкове право тощо). Стосовно торговельної діяльності, договірного права колізії суттєво негативно впливають на діловий оборот. Як засіб їх нейтралізації застосовуються спеціальні цивільні принципи, а також уніфікація як матеріально-правових, так і колізійних норм національного права.
Щодо спеціальних цивільно-правових принципів, то тут передусім слід назвати принцип автономії волі сторін. Сторони за цим принципом можуть у договорі визначати не тільки його умови і зміст, а й право, яке має застосовуватися до їх договору. Така можливість допускається національним правом багатьох держав (у тому числі цивільним законодавством України), а також правом світової (європейської) спільноти. Так, згідно з Римською конвенцією про право, що застосовується до договірних зобов'язань, укладеної у 1980 р. країнами ЄС (набула чинності з 1 квітня 1991 р.), вибір права сторонами повинен бути прямо визначений в умовах договору чи в обставинах справи або цілковито випливати з них. Якщо сторони не зазначили у договорі, яке право належить застосовувати, то допускається можливість врахування мовчазної волі сторін. Це так звані конклюдентні дії (можливість застосування цього принципу і межі його дії повинні бути визначені законом).
Усунення колізій можна вважати цільовою функцією МПрП. На важливість цієї функції звертає увагу відомий фахівець у галузі МПрП М. Богуславськоий. Якщо для інших галузей права питання колізії законів мають другорядне, підпорядковане значення, то в МПрП, вважає він, колізійна проблема та її усунення становить основний зміст цієї правової галузі [19]. У міжнародному приватному праві колізія одна з базових, основоположних категорій, яка визначається як зіткнення, розбіжність, протиріччя між певними законами чи судовими рішеннями різних держав, що породжує конфліктні розбіжності в її правовому регулюванні.


3.
Методи МПрП. Правовий метод регулювання сукупність погоджених між собою способів впливу на певну групу відносин. У МПрП це питання найменш вивчено. Для нього характерним є цивільно-правовий метод, який відображає природу цієї галузі. Проте цей метод надто загальний. Конкретнішим є порівняльно-правовий метод. Крім того, для регулювання відносин з іноземним елементом застосовуються два юридично-технічних методи колізійний та матеріально-правовий.
Порівняльно-правовий метод. Для вирішення спірного питання в МПрП використовують зіставлення і вибір норм права. Тому порівняльне правознавство (компаративістика), що застосовує таке зіставлення і вибір норм, та міжнародне приватне право мають багато спільних рис, оскільки вони не обмежені однією національно-правовою системою, а використовують і право іноземних держав.
Об'єкти порівняння у МПрП. Порівняльно-правовий метод застосовується до певних об'єктів права. Ними можуть бути системи і "родини" права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право передбачає зіставлення об'єктів іноземних гетерогенних (різних за природою) правових систем. У разі зіставлення двох об'єктів однієї правової системи може йтися про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право.
Юридично-технічні методи регулювання відносин у МПрП.
Колізійний метод регулювання. Є необхідним для регулювання цивільно-правових відносин, регламентація яких не погоджена, а також у разі необхідності вибору між нормами права. Для МПрП значення мають не всі колізії, а тільки ті, що виникають між іноземними правовими системами (міжнародні колізії).
Колізійні норми. Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення господарських зв'язків між державами тощо. Сутність колізійної норми полягає у відсиланні до компетентного законодавства, визначенні умов і меж його застосування до певних правовідносин.
У МПрП утвердилася позиція, згідно з якою кожна колізійна норма складається з двох частин обсягу і прив'язки. У першій частині норми (в обсязі) вказуються правовідносини, які вимагають правового врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільно-правових угод; визначення права власності на річ). У другій частині (прив'язці, колізійному принципі, формулі прикріплення) міститься відсилання до законодавства держави, яке повинне регулювати певні правовідносини (згідно із законодавством держави, де створено підприємство; за законом країни, де перебуває майно). За змістом прив'язки вони поділяються на односторонні та двосторонні.
Матеріально-правовий метод і матеріально-правові норми. Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не регулює правовідносини з іноземним елементом. Її існування має сенс за умови використання і матеріально-правової норми, тобто такої, яка, по суті, регулює правовідносини в МПрП. Наявність матеріально-правових норм свідчить про існування разом з колізійним матеріально-правового методу регулювання зазначених відносин. Сутність цього методу полягає в тому, що правовідносини регулюються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової системи.
У книзі "Международное частное право" за редакцією Г. К. Дми-трієвої [117] запропоновано так званий загальний метод МПрП. Під ним розуміють сукупність конкретних прийомів, способів і засобів юридичного впливу, спрямованого на подолання колізії права різних держав. Цей метод передусім поєднує способи регулювання, тобто шляхи юридичного впливу, виражені в юридичних нормах. Їх два колізійно-правовий та матеріально-правовий. Обидва вони спрямовані на подолання колізії права. Сюди ж належать конкретні юридичні прийоми: застосування застереження про публічний порядок, вирішення інтерлокальних та інтертемпоральних колізій, зворотного відсилання і відсилання до права третьої держави тощо.



4. Щодо природи норм міжнародного приватного права та його місця у системі права існують такі погляди:
1. Міжнародне приватне право є частиною міжнародного публічного права.
2. Міжнародного приватного права немає, а є внутрішнє законодав-ство, що стосується іноземців.
3. Міжнародне приватне право це поєднання внутрішнього зако-нодавства і міжнародного публічного права.
4. Міжнародне приватне право є окремою галуззю права, оскільки має окремий предмет і притаманні лише йому правові способи регулю-вання (колізійні та матеріально-правові норми).
В нашей литературе И. С. Перетерский обратил внимание на то, что в слово “международное” применительно к международному публичному и частному праву вкладывается различный смысл. “Международное публичное право, утверждал он, является международным в том смысле, что оно устанавливает правоотношения между государствами (inter nations, inter gentes), a международное частное право в том смысле, что оно устанавливает правоотношения между лицами, принадлежащими к различным государствам, правоотношения, выходящие за рамки отдельной правовой системы и требующие выяснения, какой закон к ним применяется”. Таким образом, в первом случае термин “международное” понимается в смысле “межгосударственное”, а во втором “международное” в смысле регулирования отношений с иностранным элементом.
По вопросу о том, входит ли международное частное право в состав международного права или же относится к внутреннему праву, в советской юридической литературе были высказаны различные точки зрения. По мнению ряда авторов (С. Б. Крылов, М. А. Плоткин, С. А. Голунский, М. С. Строгович, В. Э. Грабарь, А. М. Ладыженский, Ф. И. Кожевников, С. А. Малинин, В. И. Менжинский, И. П. Блищенко, Л. Н. Галенская), нормы международного частного права входят в состав международного права в широком смысле слова. В обоснование этой точки зрения указывалось не только на глубокую связь, которая существует между международным публичным и международным частным правом, на близкое внутреннее родство между ними, но и на единство источников, которому придавалось решающее значение. “В международном договорном праве, писал С. Б. Крылов, должно быть усмотрено основное содержание международного частного права... Лишь изучение международных договоров дает содержание подлинного международного частного права”.
Эта точка зрения основывается на том, что в международном частном праве речь идет о межгосударственных отношениях, затрагивающих вопросы гражданского права. При этом обращалось внимание на то, что всякий спор, конфликт в гражданско-правовой области между отдельными фирмами, даже спор о разводе между гражданами разных государств может в конечном счете перерасти в конфликт между государствами.
Была высказана и иная точка зрения, исходящая из того, что вопрос о природе норм международного частного права решается прежде всего с учетом характера Регулируемых им отношений. Из того факта, что предметом регулирования в международном частном праве являются отношения гражданско-правового характера, заключали, что международное частное право входит в состав гражданского, то есть внутреннего, права, а наука международного частного права является одной из гражданско-правовых наук. Этот вывод был сделан И. С. Перетерским, а затем подробно обоснован в многочисленных трудах Л. А. Лунца, и прежде всего в его трехтомном курсе международного частного права;
Из данной точки зрения исходят в своих работах по международному частному праву такие авторы, как А. Б. Альтшулер, М. И. Брагинский, И. А. Грингольц, С. А. Гуреев, К. Ф. Егоров, В. П. Звеков, С. Н. Лебедев, А. Л. Маковский, Г. К. Матвеев, Н. В. Орлова, В. С. Поздняков, М. Г. Розенберг, А. А. Рубанов, О. Н. Садиков к др.
Отнесение международного частного права к внутреннему праву было поддержано в работах Е. Т. Усенко и в некоторых других трудах по международному публичному праву. В современном мире, отмечает А. П. Мовчан, существуют только два вида систем права международное право и национальные системы права, а “международное частное право является частью национальных систем права различных государств”.
В литературе получила развитие и третья точка зрения, которая первоначально в 20-е годы была высказана А. Н. Макаровым, а затем разработана Р. А. Мюллер-соном. Согласно ей, нормы международного частного права, регулируя международные отношения невластного характера, состоят из двух частей, а именно из определенных частей национально-правовых систем и определенной части международного публичного права. “Однако, пишет Р. А. Мюллерсон, эти части, образующие в результате такого взаимодействия полисистемный комплекс, не исключаются из соответствующих национально-правовых систем или из международного публичного права”.
Таким образом, особенность международного частного права как права согласно этой точке зрения заключается в том, что оно регулирует особую группу общественных отношений, обладающих двойственным характером и не имеющих своей “собственной” системы права. Эта точка зрения была воспринята в учебнике международного права 1982 года, а также поддержана в определенной степени и в других работах.
Еще И. С. Перетерский обращал внимание на то, что отношения, которые входят в область международного частного права, хотя и являются отношениями граж-данско-правовыми, имеют свою специфику. Не будь ее, самостоятельное существование международного частного права не имело бы вообще никакого основания. “Правоотношения, входящие в область международного частного права, писал он, хотя и являются гражданскими, представляют собой известное своеобразие, совмещение гражданско-правовых и международно-правовых начал, действующих совместно и неразрывно”.
Интернационализация хозяйственной жизни, развитие интеграционных процессов, влияние технического прогресса на правовое регулирование все это предопределяет тенденцию повышения роли международного договора как источника международного частного права. Наряду с нормами, содержащимися в международных договорах, государства применяют нормы международного частного права, основой которых являются общие начала международного права, общепризнанные принципы и нормы современного международного права, а также международные обычаи.
Хотя определенная, а по ряду вопросов значительная часть норм международного частного права формулируется первоначально в международных договорах, природа, характер таких норм этим не определяются. Наша доктрина исходит из того, что международный договор содержит обязательства государств-участников. Если договор обязывает государства вводить нормы, содержащие правила по вопросам международного частного права, то государство обязано это сделать. Но для сторон (а ими в правоотношениях в области международного частного права являются граждане и юридические лица) указанные нормы становятся обязательными в том случае, когда это предписано в той или иной форме самим государством. Иными словами, согласно развитой У нас доктрине, поддерживаемой автором настоящей работы, нормы международного договора в результате трансформации, понимаемой в широком смысле слова, становятся нормами внутреннего права и тем самым нормами международного частного права, применяемыми данным государством. Трансформация осуществляется путем принятия внутреннего закона или иного нормативного акта (например, закона о векселях 1937 г., введенного в СССР после присоединения СССР к Женевской вексельной конвенции 1930 г.).
После трансформации эти нормы сохраняют автономное положение во внутренней правовой системе каждого государства участника международного договора. Автономный характер этих норм обусловлен прежде всего тем, что они выражают волю не одного государства, а всех государств участников договора и что, как правило, цель создания этих норм peiy-лировать специфические имущественные и иные отношения с международным (иностранным) элементом, а не вообще гражданско-правовые отношения.
Из данного свойства норм, из факта их обособления следует, что, во-первых, нормы нельзя произвольно, без согласия других государств-участников, менять и, во-вторых, толкование их должно осуществляться также единообразно. На это обращается внимание в некоторых международных соглашениях. Так, в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года указывается, что “при толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении” (п. 1 ст. 7).
Толкование норм международных договоров осуществляется по иным критериям, чем толкование внутренних законов. Это вытекает из ст. 3133 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. Применяемые в договоре понятия могут не совпадать с понятиями, терминами внутреннего законодательства. В этих случаях рекомендуется учитывать практику и цели договора (ст. 31). Наряду с текстом, включающим преамбулу и приложения, в процессе толкования возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам.
Несмотря на тенденцию повышения роли международного договора в данной области, внутреннее законодательство продолжает оставаться существенным источником правового регулирования. Это обстоятельство признается в доктрине многих стран. Так, французский юрист А. Батиффоль отмечает, что при отсутствии международных договоров соответствующие нормы формулируются законами различных государств и применяются их судами, а законодательство одной ^страны значительно отличается от законодательства другой. Поэтому существуют французское, германское, итальянское законодательства и судебная практика по международному частному праву. Правда, как он замечает, ситуация в этой области не столь уж существенно отличается от ситуации в области международного публичного права, где каждое государство также свободно определяет в большой степени, что оно признает в качестве международного порядка.
Из аналогичного положения исходят, как правило, в подавляющем большинстве случаев курсы и учебники по международному частному праву в различных странах мира. “Не существует единого международного частного права, утверждает германский профессор Хр. фон Бар в своем курсе 1987 года, а имеется их столько, сколько существует на земном шаре (на этой Земле) правопорядков”. Свое международное частное право есть в ФРГ, Франции, Великобритании, Италии и т. д. Содержание каждого из них, во всяком случае частично, существенно отличается от другого.
Таким образом, каждое государство (за исключением случаев использования унифицированных норм международных договоров и общих начал международного права) применяет в области регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом не одни и те же нормы международного частного права, общие для всех государств, а различные нормы.
Приведенные выше соображения дают основание рассматривать международное частное право как особую отрасль права и относить его (вопреки, казалось бы, названию) к сфере внутригосударственного права. Что касается международного частного права как отрасли правоведения, то эта быстро развивающаяся правовая наука исходит как из институтов и понятий международного права, так и из институтов гражданского права различных государств, что делает неизбежным применение в ней методов сравнительного правоведения. Как правило, и это отмечал в свое время еще С. Б. Крылов, “международное частное право разрабатывается прежде всего цивилистами специалистами в области гражданского права”. Таким образом, предметом регулирования в международном частном праве являются граждане ко-правовые отношения, чем и оправдывается отнесение международного частного права к внутренней правовой системе каждого государства. В то же время приведенные выше обстоятельства позволяют говорить, по нашему мнению, о комплексном характере международного частного права как отрасли правоведения. Без связи с изучением проблем общего международного права не может плодотворно осуществляться разработка вопросов международного частного права.



5. Розмежування між міжнародним публічним і міжнародним приватним правом можливо провести на різних підставах:
за суб'єктами: у міжнародному публічному праві суб'єктами є держави, нації і народності, що борються за незалежність, міжнародні організації, а в міжнародному приватному праві фізичні і юридичні особи;
за предметом правового регулювання: у якості таких у міжнародному публічному праві виступають міждержавні міжвладні відносини, а в міжнародному приватному праві це міжнародні приватно-правові відносини (цивільні, сімейні, трудові та ін.);
за джерелами: у міжнародному публічному праві це міжнародний договір, міжнародний порядок та ін., а в міжнародному приватному праві їхнє коло значно ширше це національне законодавство, міжнародні договори, торговельні порядки та ін. ;
за методом правового регулювання: у міжнародному публічному праві це узгодження воль держав; у міжнародному приватному праві це подолання колізій (зіткнення законів);
за видами відповідальності: у міжнародному публічному праві наступає міжнародно-правова відповідальність, а в міжнародному приватному праві цивільно-правова;
і, нарешті, за сферою дії: у міжнародному публічному праві цю сферу можна визначити як глобальну (вона охоплює всі держави й інші суб'єкти міжнародного публічного права), а в міжнародному приватному праві вона має національні межі (у кожній державі є своє міжнародне приватне право).



6. Міжнародне приватне право поділяється на дві частини: загальну і особливу. Як окрему частину іноді виділяють ще міжнародний цивільний процес.
У загальній частині навчального курсу розглядаються загальнотеоретичні питання, що мають значення для міжнародного приватного права в цілому, а саме: поняття, предмет, систему і зміст цього права, його джерела і форми, методи правового регулювання, вчення про колізійні та матеріально-правові норми; правові режими, загальні положення щодо суб'єктів, низку інших загальних понять і принципів.
Особлива частина містить аналіз питань власності, зобов'язальних відносин. Нею охоплено також спадкові відносини, шлюбно-сімейні, трудові та основи міжнародного цивільного процесу. Складається вона з таких розділів: право власності, зокрема інтелектуальної, спадкове право; загальні положення зобов'язального права; міжнародні перевезення; шлюбно-сімейні відносини; міжнародні трудові відносини; міжнародний цивільний процес; міжнародний комерційний арбітраж.
Система міжнародного приватного права як наука охоплює також основні теоретичні та методологічні особливості галузі, її історичний розвиток, актуальні проблеми і перспективи.
Особлива частина охоплює такі питання:
право власності іноземців;
деліктні зобов’язання;
зовнішньоекономічні угоди;
міжнародні перевезення вантажів і пасажирів;
міжнародні кредитно-розрахункові відносини;
патентне право;
авторське право;
трудові відносини;
сімейне право;
спадкове право;
міжнародний цивільний процес;
міжнародний комерційний арбітраж.


7. § 2. Розвиток науки міжнародного приватної* права
Міжнародне приватне право, починаючи свій розвиток з колізійного, пройшло тривалий шлях, сприйнявши стародавнє, зокрема староримське, право. Проте останньому так і не була відома розгорнута система колізійних норм. Вона починає складатися в епоху раннього середньовіччя внаслідок потреби врегулювати торговельні відносини. Такі норми містилися, зокрема, в договорах, укладених із греками 911 р. князем Олегом і 944 р. князем Ігорем, у "Руській правді", інших джерелах. Значно пізніше, з кінця середніх віків, почала формуватися практика й доктрина про колізії статутів (місцевих законів). Із статутних теорій і виникло колізійне право. Поступово виникала назва нового вчення міжнародне приватне право.
Вважається, що засновниками доктрини міжнародного приватного права були Бартол (13141357, Італія), Бальд (1327 1400, Італія), які коментували тексти римського права. В основному ці коментарі стосувалися контрактів, деліктів і заповітів.
Згодом доктрину міжнародного приватного права доповнили: вчення про "автономію волі" сторін, за яким сторони могли застосовувати до договорів обрані ними звичаї (Шарль Дюму-лен, 15001566, Франція); твердження про безумовне застосування закону місцезнаходження речі щодо нерухомості (Бертран д'Аржантре, 15191590, Франція); теорія про застосування територіального принципу та принципу "ввічливості" ("comitas"), яка полягає у тому, що дія іноземних законів відбувається завдяки "міжнародній ввічливості" (Ульрік Губер, 1634-1694; Павло Вут, 1619-1667; Йоганнес Вут, 1647-1714, усі Голландія).
У XIX ст. вказані теорії, зокрема вчення про "comitas", підтримав Джозеф Сторі (1779-1845, США). У його "Коментарях конфліктного. Вказувалось, наприклад, що термін "міжнародне" не відображає характеристики джерел цієї галузі права, які в Америці мали переважно внутрішній, міжштатний характер. Важко заперечити несправедливість цих зауважень. Водночас інші терміни: "конфліктне право", "колізійне право" у правовій системі США та інших країн зазвичай повністю не охоплюють предмета галузі.
Не відповідала реальності й критика терміна "приватне" з боку радянських вчених, які вважали, що радянське право не знало поділу на публічне та приватне. Проте такий поділ об'єктивно існує у будь-якій правовій системі, хоч може не проводитись формально та не відображатись доктриною права. Зважаючи на те, що й досі не запропоновано терміна, який найбільшою мірою відображав би зміст вказаної галузі права, доводиться приймати умовний терміЈ^ІМ}?!їїй^дн право" як такий, що регулює цивілістичні відносини з -™"'*"*-''™*" --'- -
"Нбизначний внесок у розвиток доктрини міжнародного приватного права зробив Альберт Дайсі (18351922, Англія), деякі інші вчені. Доктрина права була доповнена, зокрема, теорією Фрідріха-Карла фон Савіньї (17791861, Німеччина), за якою кожне правовідношення можна найбільш тісно пов'язати з певним місцем. Паскуале Манчіні (18171888, Голландія) вважав, що "власний" національний закон повинен слідувати за кожною' особою, яка перебуває у межах іноземної держави. Згодом важливе місце у розвитку доктрини права займають праці Е. Бартена (1897, Франція), Ф. Кана (1891, Німеччина). Розвивається доктрина міжнародного приватного права в західних державах і в теперішній час. Так, у сучасній правовій доктрині держав Східної Європи важливе місце посіли праці Ж. Сталева (Болгарія) зокрема, про природу та функції міжнародного приватного права; І. Сассі (Угорщина) щодо колізійних норм у міжнародному приватному праві, питань міжнародного трудового права, міжнародного цивільного процесу; М. Сосняка (Польща) щодо відповідальності; В. Кнаппа (колишня Чехо-Словаччина) питання загальної частини вказаної галузі права.
У Росії наприкінці XIX на початку XX ст. великою популярністю користувалися праці Д. Мейєра, Н. Іванова, К. Ма-лишева, Ф. Мартенса, А. Пиленко, П. Казанського, Б. Нольде, М. Бруна. Радянський період у розвитку доктрини міжнародного приватного права ознаменований творчим доробком С. Б. Крилова, І. С. Перетерського, Л. А. Лунца, М. М. Богу-славського. Українську доктрину розвивали В. М. Корецький, Г. К. Матвєєв, Ю. Г. Матвєєв, праці яких є актуальними й нині. В останнє десятиріччя проблеми уніфікації колізійних норм правових актів нашої держави досліджував А. Г. Хачатурян.


8. Основні тенденції розвитку сучасного міжнародного приватного права:
1. Уніфікація правових норм через прийняття міжнародних договорів і типових (модельних) законів.
2. Удосконалення і кодифікація норм міжнародного приватного пра-ва на національному рівні (у цьому зв’язку слід згадати, наприклад, про-ект Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р., про який ітиметь-ся у розділі “Джерела міжнародного приватного права”).
3. Виникнення колізії між нормами міжнародних договорів у сфері міжнародного приватного права.
4. Підвищення ролі принципу “автономії волі сторін” і перехід до гнучкіших норм колізійного права.
5. Розширення сфери дії міжнародного приватного права у зв’язку з науково-технічним поступом людства (атомна енергетика, космічна діяльність, прогрес у сфері транспорту, засобів зв’язку тощо).



9. У зарубіжних державах, як і в Україні, міжнародне приватне право регламентує майнові та немайнові відносини. Проте для цієї галузі характерними є певні тенденції та особливості, зумовлені історичним розвитком держав. Зокрема, Велика французька революція створила багатьом країнам необхідні умови для розвитку приватної ініціативи, капіталістичних відносин. Це виразилося, зокрема, в недоторканності необмеженої приватної власності, свободі договору. Створювалися правові умови регламентації міжнародних приватноправових відносин у цивільному й торговельному обігу.
Починаючи з XIX ст. у торговельному праві зарубіжних держав виявилися нові тенденції, наприклад, розширення правоздатності торгових товариств. У XX ст. суттєво змінюється призначення деяких інститутів торговельного права. Так, інститут банкрутства, який традиційно застосовувався для стягнення боргів, набув нових функцій, спрямованих на збереження діяльності та рентабельності підприємств.
Вказані та інші аспекти розвитку цивільного й торговельного, а нині переважно комерційного права викликають уніфі-каційні процеси як у внутрідержавному законодавстві, так і в міжнародних угодах. Ці процеси відображають інтеграцію господарства зарубіжних держав (наприклад, у межах Європейського Союзу). Вказані тенденції є загальними для іноземних правових систем.
Предмет міжнародного приватного права іноземних держав, на відміну від вітчизняної концепції в цій галузі права, має особливості. Так, французька доктрина (А. Батіффоль, П. Са-ватьє), яка вплинула й на формування деяких інших правових систем, передовсім зосереджує увагу на вченні про громадянство та питаннях правового статусу іноземців (у широкому розумінні слова). Тобто, йдеться не тільки про питання цивільної правосуб'єктносгі, а й про в'їзд, виїзд, вільне пересування у межах іноземної держави, вільний вибір професії тощо. Тільки після цього розглядаються питання колізії законів та міжнародного цивільного процесу.
Вчені Польщі (К Пшибиловський, М. Сосняк, В. Валашек) вважають, що міжнародне приватне право повинно включати колізійні норми та норми міжнародного цивільного процесу. Цю думку поділяють і угорські вчені (Л. Рецеї, І. Сассі).
Німецька доктрина (Л. Раапе, Г. Кегель) обмежує предмет міжнародного приватного права колізійним правом. Німецькі правники Г.-А. Любхен та М. Пош уважають колізійне право (згідно з їхньою термінологією "право застосування права") самостійною правовою матерією з власними загальними правовими принципами та узагальнюючими визначеннями, тобто з відособленою Загальною частиною1. Деякі інші вчені (Бар, Нуссбаум) включають до міжнародного приватного права й питання міжнародного цивільного процесу.
У болгарській доктрині (В. Кутиков, І. Алтинов) вважається, що міжнародне приватне право охоплює матеріально-правові та колізійні норми. Ці ж погляди поділяють учені Китаю.
Англо-американська доктрина (А. Дайсі, Дж. Чешир, Д. Біль, Г. Гудрич) уважають міжнародне приватне право колізійним і таким, що включає вирішення питань підсудності.







10. Розрізняють такі види джерел міжнародного приватного права:
міжнародні договори;
внутрішнє (національне законодавство), що стосується іноземного елемента;
судова й арбітражна практика;
звичаї;
доктрини авторитетних учених.
ерелами міжнародного приватного права в юридич-а Д* р°3Умік>ть' зокрема, форми, в яких знаходить ви-ній науці равова норма. Міжнародному приватному праву раження ру ф0рми джерел: 1) внутрішнє законодавство; відомі чо уГоди; з) міжнародні й торговельні звичаї;
2) міжнаР^д арбітражна практика. Наявність міжнародних 4) судові ча|в є особливістю джерел права цієї галузі. Тому угод та з*/Јзпідставно говорити про подвійність джерел між-можна не^риватного Права Вона полягає в тому, що, з одно-
едами ПраВа є міжнародні угоди та міжнародні го боку, /> jHIUoro _ норми законодавства та судова практика звичаї, а .р5КаВ) а також звичаї, що застосовуються у сфері окремих jj мореплавства. Подвійність джерел указаної галузі торпвлі лдиває На єдність предмета регулювання цивіль-права не ВідНОСИНИ 3 "іноземним елементом". Згадана влас-но-правоРЈЄрЄЛ Іфава завжди викликає питання щодо їх тивість ^силн так, у конституціях держав, інших норма-юридично.^ звичайно закріплюється юридична сила норм тивних » л держави та актів, прийнятих на її основі, а також конститу их угод питання щодо примату одних норм перед міжнаро/у рівноцінності чи визнання як однієї юридичної Іншими, ^кріплено в конституціях ФРН, Італії, Франції, Ту-системи ^^алу? Португалії, Ірландії та ін. нісу, СеИдад^ Конституція США прирівнює за юридичною
одні договори, укладені цією державою, до самої іії та національних законів США, а також зазначає, уникнення протиріч із законами окремих штатів ці що у раз користуються пріоритетом (п. 2 ст. VI). Конституція договори^стить загальне положення, відповідного до якого чфанци * договори та угоди, ратифіковані чи схвалені у м1жнаР°'>йому порядку, після опублікування користуються
ВСТЯНґШ TV' ^в*.
. ~~^)м перед законами Франції за умови застосування
прюрите^гадл чи договору іншою договірною державою кожної 7 (ст. 55). У Конституції ФРН такого положення про пріоритет норми міжнародного договору перед нормою внутрішнього закону немає, а тому в цій правовій системі застосовують загальні правила: спеціальний закон (норма) користується перевагою перед загальним законом (нормою). Норма права, прийнята пізніше, скасовує попередньо прийняту норму з того ж питання. Згідно з Ввідним законом до Цивільного уложення Німеччини норми міжнародних договорів застосовують тільки у випадку їх трансформації у внутрішньодержавне законодавство (ст. З (2)). Нормативно-правові акти Китаю визначають пріоритет за нормами міжнародних договорів із участю цієї держави, якщо вони інакше вирішують певне питання, ніж національне законодавство. Виняток з цього правила становлять норми договору, стосовно яких Китай зробив застереження (ст. 6 Закону про зовнішньоекономічні договори 1985 p.). У джерелах права деяких держав питання співвідношення юридичної сили норм національного законодавства та міжнародних договорів так і не знайшло вирішення.
У Конституції України вказано, що вона має найвищу юридичну силу, на її основі приймається інше законодавство, а чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України (ст. 9)1. У Законі "Про дію міжнародних договорів на території України" від 10 грудня 1991 р? вказано, що укладені та належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Аналогічною є й ч. 1 ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори України" від 22 грудня 1993 р.3 Водночас тут же зазначається, що у випадку, коли міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, застосовуються правила міжнародного договору України (ч. 2 ст. 17). Навряд чи законодавець був послідовним, викладаючи в такий спосіб правові норми. Адже, проголосивши міжнародні договори частиною національного законодавства України, він одночасно закріпив положення про примат (за певних умов) норм міжнародних угод.
До міжнародних договорів за участю України, які застосовуються для регулювання відносин у сфері міжнародного приватного права, повністю застосовують загальноприйняті принципи міжнародного права, у тому числі й виражені у нормах Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. (чинна для України з 13 червня 1986 р.)1, Віденської конвенції про правонаступництво держав стосовно договорів від 23 серпня 1978 р. (чинна для України з 26 листопада 1992 р.)2. Важливе значення має доктрина, яка тлумачить питання укладення, набуття чинності, завершення дії міжнародних договорів та їх зміст.
Вирішення питання співвідношення юридичної сили джерел міжнародного приватного права є важливим ще й тому, що питома вага кожного з видів джерел права у різних правових системах неоднакова. При цьому часто до певного пра-вовідношення можуть застосовуватися норми, що містяться в різних джерелах права.







11. На відміну від деяких іноземних держав, в Україні не існує єдиного кодифікаційного акта в галузі міжнародного приватного права, хоча вже підготовлено кілька проектів такого. Його норми «розкидані» по великій кількості законів і підзаконних нормативних актів. Зокрема, деякі норми містяться в Конституції України. Скажімо, в ст. 25 зазначено, що Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами, а в ст. 26, що іноземці та особи без громадянства користуються такими самими правами і свободами, як і громадяни України.
Інші нормативні акти внутрішнього законодавства, що містять норми міжнародного приватного права, можна поділити на дві основні групи.
I. Нормативні акти, які повністю присвячені врегулюванню правовідносин з участю іноземного елементу, наприклад:
закони України: «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р.1; «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 р.2; «Про біженців» від 21 червня 2001 р.3; «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р.4; «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р.5; «Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів» від 29 листопада 2001 р.6 та ін.;
підзаконні нормативні акти: Консульський статут України, затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 р.; Правила в'їзду іноземців в Україну, виїзду та транзитного проїзду через її територію, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р., та ін.
II. Нормативні акти, в яких лише окремі розділи або статті призначені для врегулювання правовідносин з участю іноземного елементу, наприклад: Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р.7 (статті 22, 24, 25); Закон України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р.8; Кодекс законів про працю України (статті 8, 9); Сімейний кодекс України. Розділ VI «Застосування Сімейного кодексу України до іноземців та осіб без громадянства. Застосування законів іноземних держав і міжнародних договорів в Україні»; Кодекс торгового мореплавства України (статті 5, 6 застосування іноземного законодавства, статті 13, 14 колізійні норми).
Термін "внутрішнє законодавство" тут вживається у широкому розумінні. Маються на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти держави. Належність норм внутрішнього законодавства до джерел міжнародного приватного права залежить від змісту предмета цієї галузі права у конкретній правовій системі.
Для вітчизняної правової системи значення мають окремі норми Конституції України. Так, у ч. З ст. 25 Конституції вказано, що Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами. У ч. 1 ст. 26 зазначається, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються, тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі права і обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними документами України.
Конституції іноземних держав можуть включати й інші норми для регулювання приватно-правових відносин з "іноземним елементом". Так, в Основному Законі Російської Федерації спеціальна глава присвячена зовнішній політиці держави, її норми регламентують питання міжнародних договорів, зокрема їх добросовісне виконання, як і таке ж виконання загальновизнаних принципів і норм міжнародного права. Конституція Російської Федерації включає й норми щодо захисту прав людини.
Закони та нормативно-правові акти, які є джерелами міжнародного приватного права, поділяються на такі, що: 1) повністю регулюють відносини цієї галузі права або ж 2) певна частина норм яких регулюють ці відносини.






12.
Відповідно до Конституції України (ст. 9), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Закон України від 29 червня 2004 року «Про міжнародні договори України»1 визначає міжнародний договір України як укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб'єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, незалежно від того, міститься договір в одному чи кількох пов'язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол чи щось інше).
При використанні міжнародного договору слід визначитися, чи можна застосовувати цей договір до відносин, які належить врегулювати? Іншими словами, чи є Україна учасницею цього договору; чи є він чинним щодо конкретних учасників даних відносин?
Слід мати на увазі, що навіть міжнародний договір, в якому Україна не бере участі, може інколи застосовуватися українським судом для врегулювання відносин (як частина національного права іноземної держави-учасника договору), якщо до цього права відсилає вітчизняна колізійна норма або воно було обране самими учасниками.
Більшість норм міжнародних договорів застосовують до правовідносин внаслідок трансформації, тобто перетворення їх на норми внутрішньодержавного права. Способи здійснення трансформації передбачаються національним законодавством держав. Для України це підписання, ратифікація, затвердження, прийняття, приєднання до договору. Надання згоди України на обов'язковість для неї міжнародного договору може здійснюватися й іншим шляхом, про який домовилися сторони.
Міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею згоди на обов'язковість міжнародного договору відповідно до Закону «Про міжнародні договори України» в порядку та строки, передбачені договором або в інший узгоджений сторонами спосіб.
Слід також ураховувати, що для міжнародних договорів не характерно набрання чинності з моменту підписання. Після підписання договору зазвичай спливає досить довгий час, протягом якого виконуються процедури, необхідні для того, щоб цей договір набрав чинності.
Порядок набрання чинності зазначається в самому договорі (в його прикінцевих положеннях). Договір може набирати чинності: а) після завершення процесу обміну ратифікаційними грамотами між учасниками; б) після здачі певної кількості ратифікаційних грамот державі-депози-тарію1; в) по закінченні певного терміну після обміну ратифікаційними документами або здачі ратифікаційних грамот державі-депозитарію; г) у термін, зазначений в самому договорі; ґ) з моменту підписання2 (якщо договір не потребує ратифікації) і т.п.
Таким чином, міжнародний договір, підписаний і ратифікований Україною, може ще не мати чинності. В міжнародному приватному праві часто є важливим не тільки факт участі України у міжнародному договорі, але й факт набрання ним чинності для іншої держави (наприклад, держави, до якої належить іноземний учасник відносин).
При застосуванні міжнародних договорів слід враховувати також застереження, зроблені різними державами-учасниками, оскільки вони можуть суттєво змінювати зміст договору. Так, ст. 11 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980 р.) передбачає можливість укладення договорів в усній формі, однак Україна зробила застереження відповідно до статей 12 та 96 Конвенції про незастосування усної форми договору в тих випадках, коли принаймні одна із сторін має своє комерційне підприємство в Україні.
Норми, що містяться у міжнародному договорі, зберігають автономне положення у національному праві. У Законі України «Про міжнародні договори України» та у багатьох інших передбачається: якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлені інші правила, ніж ті, що записані у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Автономність також означає, що, по-перше, норми не можна самовільно, без згоди інших дер-жав-учасників договору змінювати і, по-друге, їх тлумачення має бути однаковим.
Міжнародні договори України можна класифікувати за різними критеріями, зокрема:
1) за кількістю учасників
а) двосторонні (про правову допомогу, консульські конвенції, про торгово-економічне співробітництво, про міжнародні перевезення (транспорт), про захист інвестицій, про усунення подвійного оподаткування та ін.);
б) багатосторонні (універсальні відкриті для всіх держав), наприклад Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980 р.), Всесвітня конвенція про авторське право (1952 р.), Конвенція про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (1958 р.), Конвенція з питань цивільного процесу (1954 р.) та багато інших;
в) регіональні (відкриті для держав окремого регіону або економічної групи), наприклад угоди країн СНД про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності (1992 р.), і про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах з участю держав СНД (1993 р.) та ін.;
2) за суб'єктом їх укладення
а) укладені УРСР як однією з республік СРСР;
б) укладені СРСР і чинні для УРСР на основі правонаступництва;
в) укладені Україною як самостійною державою. Чинність міжнародних договорів, укладених УРСР і СРСР, закріплено в Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р. і Законом України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 р. Наша країна підтвердила свої зобов'язання за міжнародними договорами, укладеними УРСР до проголошення незалежності України, а також наступництво прав і обов'язків за міжнародними угодами СРСР, які не суперечать Конституції України та інтересам держави.
Україною як самостійною державою міжнародні договори укладаються:
Президентом України або за його дорученням від імені України;
Кабінетом Міністрів України або за його дорученням від імені Уряду України;
міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, державними органами від імені міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних органів.
Від імені України укладаються такі міжнародні договори:
а) політичні, мирні, територіальні й такі, що стосуються державних кордонів, розмежування виключної (морської) економічної зони і континентального шельфу України;
б) що стосуються прав, свобод, і обов'язків людини і громадянина;
в) про участь України в міжнародних союзах та інших міжнародних об'єднаннях (організаціях), системах колективної безпеки;
г) про військову допомогу та направлення підрозділів Збройних Сил України до інших держав чи допуску підрозділів збройних сил іноземних держав на територію України, умови їх тимчасового перебування, включаючи термін виведення, фінансово-економічні, екологічні та інші наслідки і компенсації;
ґ) про використання території та природних ресурсів України;
д) яким за згодою сторін надається міжнародний характер.
Від імені Уряду України укладаються міжнародні договори з економічних, торговельних, науково-технічних, гуманітарних та інших питань, віднесених до ведення Кабінету Міністрів.
Міжнародні договори України, які не потребують ратифікації, якщо такі договори передбачають вимогу щодо їх затвердження або встановлюють інші правила, ніж ті, що містяться в актах Президента чи Кабінету Міністрів України, підлягають затвердженню. Затвердження здійснюється Президентом України у формі указу щодо міжнародних договорів, які укладаються:
а) від імені України;
б) від імені Уряду України, якщо такі договори встановлюють інші правила, ніж ті, що містяться в актах Президента України.
Інші міжнародні договори, що укладаються від імені Уряду України, а також міжвідомчі договори, якщо такі договори встановлюють інші правила, ніж ті, що містяться в актах Кабінету Міністрів України або затверджуються Кабінетом Міністрів у формі постанов.





13. Звичай це правило, яке Склалося давно, систематично застосовується, хоч і не вимагає своєї фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.
Міжнаройні звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних правил. Обумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: "рівний над рівним не має юрисдикції"; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.
Якщо міжнародний звичай не грунтується на засадах суверенітету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад, колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний звичай повинен бути визнаний державою у певній формі.
Різновидом міжнародних звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, в ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.1
Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, викликані загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у догб-ворі перевезення або у страховому полісі.
Приватна кодифікація торговельних звичаїв була, проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Вар-шавсько-Оксфордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.
У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, CPT, DES) та розшифровуються термінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відображали практику торгівлі. Так, остання редакція була викликана появою нової техніки транспортування товарів, пересилання документації, використання електронних систем опрацювання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції з зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономічному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних комерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це також слід вказати у цьому договорі.
У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнародним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.
Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України 'ІПро міжна-Водни^ко^ІейШшіЙ^Ебітражи/від 24 лютого 1994ІХ, а також Указ Президента У країни ^Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" від 4 жовтня 1994 р.1 свідчать про те, що міжнародні звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуга), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на практиці (пункти 1, 2 Указу).
У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни знаходять своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс СІЛА у ст. 2-319 та наступних закріплює умови FOB, FAS тощо.
Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма правовими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1974 p., розроблені Міжнародною торговою палатою. Відповідно до Указу Президента України "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України" від 4 жовтня 1994 p.1, розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.
Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що грунтуються на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.
Від міжнародних звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права.






14. Судова та арбітражна практика це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах "сім'ї загального права". Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобританії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з "іноземним елементом1' через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.'
Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах "сім'ї континентального права". Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.
В Україні судова та арбітражна практика не визнається джерелом права, в т. ч. міжнародного приватного. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової Практики має місце і в правовідносинах з "іноземним елементом".
Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовчій, інтерпретаційній і правотворчій діяльності судів та арбіт-ражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи неповне закріплення колізійних норм у законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.
Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики у правозастосовчій діяльності приділяється у країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент1.






15. У міжнародному приватному праві суттєве значення має узгодження норм, що містяться в нормативних актах різних держав, з метою досягнення однаковості в правовому врегулюванні правовідносин з участю іноземного елементу. Існують такі три підходи до узгодження.
1. Зближення законодавств, тобто визначення загальних програм, напрямів, етапів і способів зближення законодавств у певній сфері.
Прикладом односторонніх дій з метою зближення національного законодавства з іноземним є Закон України «Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу»2 від 18 березня 2004 р., яким, як випливає з його назви, затверджена програма, що визначає адаптацію національного законодавства, створення відповідних інституцій та інших додаткових заходів, необхідних для ефективного правотворення та правозастосування як складової механізму набуття Україною членства в Європейському Союзі.
Відповідно до цієї програми, адаптація законодавства України є планомірним процесом, що включає кілька послідовних етапів, на кожному з яких повинен досягатися певний ступінь відповідності законодавства України acquis communautariete1 Європейського Союзу.
На першому етапі необхідно забезпечити розробку глосарія термінів acquis для адекватності їхнього розуміння та уніфікованого застосування у процесі адаптації, а також розробити й запровадити єдині вимоги до перекладів актів acquis на українську мову, створити централізовану систему перекладів.
На підставі вивчення та узагальнення відповідного досвіду держав Центральної та Східної Європи створити ефективний загальнодержавний механізм адаптації законодавства, в тому числі стосовно перевірки проектів законів України та інших нормативно-правових актів на предмет їх відповідності acquis Європейського Союзу; створити загальнодержавну інформаційну мережу з питань європейського права; вжити заходів щодо опрацювання та затвердження спільного з Європейським Союзом механізму підготовки планів-графіків адаптації та моніторингу їх виконання.
Відповідно до зазначеного Закону, постановою Кабінету Міністрів «Про додаткові заходи з адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» від 31 березня 2004 р. координація діяльності центральних органів виконавчої влади із забезпечення адаптації законодавства України до законодавства Євросоюзу покладена на Міністерство юстиції України. Останнє має забезпечити створення (в рамках загальнодержавної) інформаційної мережі з питань європейського права, бази перекладених на українську мову актів європейського права та розміщення її електронної версії на web-сторінці Центру європейського і порівняльного права.
2. Гармонізація законодавства, що полягає у запровадженні спільних правових принципів наукових концепцій.
Гармонізація може здійснюватися в односторонньому порядку або на основі взаємності.
При гармонізації законодавства на основі взаємності країни в міжнародному договорі визначають обов'язки сторін по гармонізації тієї чи іншої сфери правового регулювання.
3. Уніфікація законодавства, тобто використання право-творчого процесу для встановлення правових норм, тотожних законодавству інших країн.
У міжнародному приватному праві уніфікація означає процес створення в різних державах одноманітних загальнообов'язкових правових норм для двох чи більше держав, а також забезпечення їх однозначного тлумачення і застосування. Мета уніфікації усунути колізії, розбіжності між національними правовими актами, що перешкоджають розвитку відносин у міжнародному приватному праві.
Засобами уніфікації є:
а) міжнародні договори найбільш поширений засіб здійснення уніфікації;
б) типові (модельні) закони. Прикладом є Модельний цивільний кодекс, прийнятий 7 лютого 1996 р. Міжпарламентською Асамблеєю держав-учасниць СНД (розділ VII цього МЦК містить норми міжнародного приватного права);
в) кодифіковані зводи міжнародних торговельних звичаїв.
У міжнародному приватному праві розрізняють уніфікацію в національному законодавстві (одностороння уніфікація) та в міжнародній сфері. У першому випадку, як правило, відбувається запозичення іноземного досвіду правотворення для досягнення схожості законодавства кількох держав.
Уніфікація у міжнародній сфері здійснюється шляхом укладення відповідних договорів. Країни-учасниці таких договорів можуть використовувати методи прямої або непрямої уніфікації. При прямій уніфікації у міжнародному договорі встановлюються правові норми, які можуть прямо, без додаткової конкретизації, застосовуватися у правових системах країн-учасниць договору, тобто досягається високий рівень одноманітності в правовому регулюванні певних відносин.
При непрямій уніфікації держави-учасниці міжнародного договору беруть на себе зобов'язання встановити у національному законодавстві правові норми, зміст яких визначено в договорі. Змішаним метод вважається тоді, коли міжнародним договором встановлюються певні норми, але учасникам договору надається право відступати від них в національному законодавстві.
Значною мірою сприяють уніфікації правових норм так звані модельні законодавчі акти. Модельні закони є рекомендаційними актами з типовими нормами. Вони не обов'язкові для держав, а слугують нормативним орієнтиром для внутрішнього законодавства, тобто, втілюючи у своєму законодавстві норми типового (модельного) закону, кожна країна має змогу пристосовувати його положення до своїх потреб.
Модельні закони приймаються переважно у сфері матеріального права, але мають місце і в праві процесуальному.
Міжнародна уніфікація правових норм, що регулюють правовідносини з участю іноземних елементів, а також розробка проектів відповідних міжнародних угод ведуться, зокрема, під егідою ООН. Провідна роль у забезпеченні цього процесу належить таким організаціям, як комісія ООН з прав міжнародної торгівлі (United National Commission On International Trade Law) ЮНСІТРАЛ, що функціонує з 1968 року. Завданням цієї комісії є сприяння узгодженню і уніфікації правил міжнародної торгівлі.






16. Серед напрямів, способів, форм й актів, які сприяють узгодженому правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватного права важливе значення Maejco^M^gco^wjiagip-нальне законодавство. Кодифікація дозволяє заповнити прогалини у законодавстві, усунути дублювання норм, розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти визначеності та передбачення результатів як у нормотворчос-ті, так і у врегулюванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у випадку, якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає питання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріальними, а відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що шоземш процесуальні норми не можуть застосовуватися судами та мати місце за межами юрисдикції держави, котра їх прийняла. Тут виявляється так званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу матеріально-правової регламентації. При цьому в іноземному праві, до якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати менше значення.
Дискусія про кодифікацію цивільних норм, що регулюють судочинство з "іноземним елементом", триває вже багато років. Проти законодавчої кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали представники держав "сім'ї загального права", наприклад А. Еренцвейг (США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки формалізації, а не справедливого кінцевого результату. Зокрема, швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного приватного права робить скам'янілими норми про конфлікт законів. Але не можна ігнорувати те, що процес кодифікації підвищує правову впевненість суб'єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.
Питання про способи кодифікації також є дискусійним. Відомими є два_способи кодифікації. Ца-лерше,.створення галузевих кодексів, як1~містять норми міжнародного приватного права. Цо^дщзж,, прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми міжнародного приватного права.
Кодифікація норм міжнародного приватного права в окремих галузевих актах характерна для більшості держав "сім! континентального права", в т. ч. й для України. Використання іншого способу, а саме прийняття законів з міжнародного приватного права та процесу стало новою тенденцією у розвитку законодавства деяких держав цієї правової "сім'ї". Прийняті у 6070-ті роки й пізніше закони з міжнародного приватного права та процесу викликали чимало схвальних відгуків, а у самих законах вказувалося, що їх норми сприяють міжнародному співробітництву держав (§ 1 Закону Угорщини; § 1 Закону Чехо-Словаччини). Загалом було визнано, що їх прийі няття дало можливість детально й системно здійснити кодифікацію норм, а також усунути дублювання правил у інших правових актах. Проте з часом у деяких державах відбувається переміщення норм у галузеві кодифіковані акти. Наприклад, Закон Польщі "Про право, застосовуване до відносин з міжнародного приватного права" від 2 серпня 1926 р. охоплював цивільні процесуальні норми. У результаті розпочатих у 1951 р. кодифікованих робіт 12 листопада 1965 р. було затверджено новий Закон з міжнародного приватного права. З цього часу втратив чинність Закон 1926 р. Але низка його положень була відмінена раніше у зв'язку з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу 1964 p., який містив норми міжнародного цивільного процесу. Таким чином сьогодні для законодавства Республіки Польщі характерною є кодифікація норм цивільного процесу в окремому галузевому акті.






17. Предметом правовідносин МПрП першої групи, як зазначалося вище, є так звані колізійні правовідносини. Колізія (лат. еоШыо зіткнення) зіткнення будь-яких протилежних сил, інтересів, прагнень; розбіжність між окремими законами однієї держави чи протиріччя законів, судових рішень різних держав; розбіжності або суперечність між правовими нормами, що регулюють однакові правовідносини1. Колізія законів характеризується як протиріччя (зіткнення) двох чи більше формально діючих нормативних актів з одного і того самого питання2.
Юридична наука на сьогодні не має єдиного поняття колізії права. Одні автори вбачають у ній суперечність юридичних норм (Н. Александров, М. Шаргородський), деякі розуміють її як одночасну дію різних норм щодо однієї фактичної ситуації (А. Міцкевич, А. Чер-данцев), інші визначають колізію як ситуацію, що виникає перед правозастосовчими органами за необхідності вибору певного правопорядку (І. Перетерський, С. Крилов, Л. Лунц).
Існує думка щодо багатозначності цієї категорії. Зокрема, А. Вла-сенко [26] наполягає на тому, що термін "колізія" слід розуміти: 1) як відносини конфліктного характеру між нормами права для регулювання однієї фактичної ситуації, коли сам конфлікт полягає в розбіжностях чи протиріччі. Розбіжності трактуються як "слабке" зіткнення нормативно-правових правил, а протиріччя як най-сильніше зіткнення юридичних настанов; 2) як різновид правових колізій разом з конфліктами актів тлумачення та ін. [26].
Стосовно кваліфікації колізій можна розрізняти дві їх групи: колізії внутрішнього права і колізії, протиріччя між відповідними нормами, що регулюють аналогічні відносини в різних країнах, різних правових системах. До перших, за Н. Власенком, належать:
колізії у часі (норми, ухвалені в різний час, але спрямовані на регулювання одноманітних відносин);
ієрархічні колізії (норми, видані різними правотворчими органами з одного і того самого правового питання);
змістові колізії (норми, що мають різний обсяг регулювання для ідентичних правовідносин);
просторові колізії (норми, які регулюють правовідносини у різних територіальних одиницях);
персональні колізії (норми, що поширюються лише на певне коло осіб).
Якщо перша група колізій є наслідком нерозвинутості правової теорії, методології, прогалин у законотворчій діяльності та законодавчій техніці, то колізії другої групи вважаються цілком закономірними. Так, С. Лебедєв зазначає, що наявність у цих відносинах міжнародного чи іноземного елемента, не змінюючи їх юридичного змісту, наперед визначає їх зв'язок більше ніж з одним правопорядком або, іншими словами, породжує проблему "колізії" вітчизняного закону і закону іншої держави чи держав, з якими пов'язаний такий елемент (соїіто зґаґиґотит), оскільки одні й ті самі питання можуть по-різному регулюватися в цих законах [100]. Але закономірність, а отже і виправданість колізій, допустимі лише у відносинах власності або пов'язаних з особистими стосунками (сімейне, спадкове право тощо). Стосовно торговельної діяльності, договірного права колізії суттєво негативно впливають на діловий оборот. Як засіб їх нейтралізації застосовуються спеціальні цивільні принципи, а також уніфікація як матеріально-правових, так і колізійних норм національного права.
«Колізія» слово, яке походить від латинського соШвю, що означає «зіткнення». Колізія права полягає у різниці змісту приватноправових законів країни суду та тієї держави, до якої належить іноземний елемент в даних правовідносинах. Іншими словами, правова колізія зумовлена двома причинами: наявністю іноземного елементу в приватноправових відносинах і різним змістом права різних держав, з якими ці відносини пов'язані.
Таким чином, перед судом виникає проблема вибору закону, яка вирішується з допомогою колізійної норми.
Правові системи окремих держав можуть колізувати у питаннях, які пов'язанні з колізіями як матеріального права (його вибору, кваліфікації, тлумачення), так і процесуального права (тобто, право якої держави повинно застосовуватися до процесуальних відносин, пов'язаних з розглядом справ з участю іноземного елементу та виконанням судових рішень, у тому числі держави, правозастосовчий орган якої компетентний розглядати справи такого роду).






18. Колізійна норма це норма, яка визначає, право якої держави повинно бути застосоване до даних правовідносин, «ускладнених» іноземним елементом.
Структура колізійної норми складається з двох елементів: обсягу та прив'язки.
Обсягом колізійної норми називається вказівка в ній на ті відносини, які потребують правового врегулювання, а прив'язкою вказівка на закон (тобто правову систему, правопорядок), з допомогою якого і врегульовуватимуться зазначені відносини.
Звернімося до проекту1 Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме до п. 1 ст. 48: «Права та обов'язки за зобов'язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди (обсяг), визначаються за правом країни, в якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди (прив'язка)».
В обсязі визначаються відносини, пов'язані із зобов'язаннями, що виникли внаслідок заподіяння шкоди (зобов'язання з делікту).
У прив'язці визначається, правом якої країни врегульовуватимуться ці правовідносини, тобто «за правом країни, в якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди».
Отже, стаття 48 не встановлює прав та обов'язків учасників вказаних відносин, а відсилає до права держави, в якій мала місце дія.
Таким чином, обсяг це частина колізійної норми, яка вказує на коло приватноправових відносин міжнародного характеру, що підлягає правовій регламентації. Традиційно обсяг відповідає якомусь конкретному приватноправовому інституту, як то: спадкові відносини, договірні зобов'язання, деліктні зобов'язання, взяття шлюбу і т. ін.





19 Класифікація колізійних норм пов'язана з особливістю колізійних прив'язок. Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив'язки. За цим критерієм колізійні норми поділяються на односторонні та двосторонні.
Одностороння це така норма, прив'язка якої прямо називає право держави, яке належить застосовувати, і найчастіше вказує на застосування права у своїй державі (українська колізійна норма вказує на застосування права України). Так, згідно зі ст. 52 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право», форма і порядок укладання шлюбу в Україні визначається правом України.
Двостороння колізійна норма є більш типовою і її прив'язка не називає право конкретної держави, а формулює загальний принцип, використовуючи який, можна обрати право. Тому прив'язку двосторонньої колізійної норми називають «формулою прикріплення», тобто вона допомагає прив'язати правовідносини до конкретного правопорядку. У п. 2 ст. 37 Договору між Україною та Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах визначається: «правові стосунки у сфері успадкування нерухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно»1. Таким чином, закріплюється можливість застосування або вітчизняного, або іноземного права.
Наступний критерій, який може бути покладений в основу класифікації колізійних норм це форма вираження волі законодавця (або ступінь обов'язковості для сторін). За цим критерієм колізійні норми бувають: імперативні, диспозитивні й альтернативні.
Імперативні це норми, які містять категоричні вказівки щодо вибору права і не можуть бути змінені за погодженням сторін. Прикладом імперативної колізійної норми може бути ч. 2 ст. 40 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «До захисту права власності та інших речових прав на нерухоме майно застосовується право держави, в якій це майно знаходиться. Щодо майна, внесеного до державного реєстру України, застосовується право України». Імперативною колізійною нормою також є ч. 1 ст. 14: «Особистим законом фізичної особи вважається право країни, громадянство якої вона має».
Диспозитивні це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього і тим самим обрати застосовне право. Диспозитивність проявляється у таких формулюваннях, як «сторони можуть», «якщо інше не встановлено угодами сторін» та ін. Наприклад, ч. 1 ст. 33 Договору між Україною і Республікою Польща про правові відносини у цивільних і кримінальних справах передбачає, що «зобов'язання, які виникають з договірних відносин, визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, якщо учасники договірних відносин не підпорядкують ці відносини обраному ними законодавству».
Перш ніж розглянути альтернативні колізійні норми, необхідно згадати і такий критерій, як кількість прив'язок, залежно від якого колізійні норми поділяються на однозначні та множинні. Під однозначними розуміються норми, що містять одну прив'язку. Можуть застосовуватися також норми, що мають дві, три і більше колізійних прив'язок (множинні), котрі, у свою чергу, можуть бути альтернативними чи кумулятивними.
Альтернативні норми розрізняються між собою залежно від характеру зв'язку між альтернативами. У простій альтернативній колізійній нормі всі альтернативні прив'язки рівнозначні кожна з них може бути застосована. При цьому вибір однієї з прив'язок виключає подальше використання інших. Зазвичай вони з'єднуються сполучником «або». Прикладом такої колізійної норми слугує ч. 1 ст. 40 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право», а саме: «До захисту права власності та інших речових прав застосовується на вибір заявника право держави, в якій майно знаходиться, або право суду».
Складна альтернативна колізійна норма це така норма, в якій альтернативні прив'язки супідрядні між собою. При цьому виокремлюються основна (генеральна) прив'язка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування), і субсидіар-на, яка формулює ще одне або кілька правил і застосовується тоді, коли головне правило з будь-яких причин не було застосоване або виявилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Наприклад, ч. 6 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність закріплює: «Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, що була укладена за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо дотримані вимоги законів України».
Кумулятивні це такі норми, в яких до одних правовідносин застосовується одночасно кілька прив'язок. Причому застосування однієї з прив'язок не виключає подальшого використання іншої1. Так, кумулятивна прив'язка використовується в ч. 3 ст. 3 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, а саме: «Якщо дитину усиновляє подружжя, з якого один є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий іншої Договірної Сторони, повинні бути дотримані вимоги, передбачені законодавством обох Договірних Сторін».
Необхідно також вказати й на такі колізійні норми, як міжнародні та міжобласні (інтерлокальні). Їх виділяють згідно з критерієм дії колізійних норм у просторі. На цей час існує багато норм, які стосуються колізії законів, що повністю або в якійсь частині є загальними для кількох держав (як правило, йдеться про уніфіковані норми). У випадку інтерлокальних колізійних норм прийнято говорити про колізійні норми складових частин держави. Відомо, що в багатьох держав, насамперед з федеральним устроєм, в суб'єктах федерації або адміністративних одиницях є свої правові системи. У разі відсилання колізійної норми до права такої держави постає запитання про те, яке законодавство або яке право повинно бути застосоване.
Доречним тут може бути приклад, наведений відомим вченим М. М. Богуславським. В Італії розглядалося питання про спадкоємство громадянина США, який народився в Сан-Франциско (штат Каліфорнія). Згідно із ст. 46 Закону «Про реформу італійської системи міжнародного приватного права» від 31 травня 1995 р. до спадкоємства належить застосовувати законодавство держави, громадянином якої був спадкоємець на момент своєї смерті, а згідно з п. 1 ст. 18, у випадках, коли відповідно до цього закону повинно застосовуватися право держави, в якій діє одночасно кілька правових систем залежно від територіального чи персонального принципу, належне до застосування право визначається на підставі критеріїв, що застосовуються правом цієї держави. У США спадкове право регулюється не федеральним законодавством, а законодавством штатів. Так, у США не встановлені законодавчі критерії для визначення права, що застосовується на підставі федеральних колізійних норм, тому італійський суд, на основі п. 2 ст. 18 указаного закону, повинен застосувати правову систему, з якою відносини найбільш тісно пов'язані. У даному разі він повинен виходити не тільки з того, що в США існує громадянство США як федеральної держави (federal citizenship), а ще й з того, що існує громадянство кожного штату (state citizenship). Громадянством штату володіють громадяни, доміцильовані в даному штаті. Спадкоємець мав свій доміциль (особлива форма місця проживання) в Каліфорнії. Наявність доміциля в Каліфорнії повинна розглядатися як наявність тісного зв'язку саме з цим штатом. Звідси випливає, що треба застосовувати законодавство Каліфорнії1.
Отже, якщо виникла необхідність застосувати до якихось відносин право США, то спочатку потрібно визначити, яким законодавством (федеральним або штату) регулюються ці правовідносини.
Право, що застосовується на практиці, у ряді випадків визначається не тільки стосовно якої-небудь території, а й стосовно осіб (інтерперсональне право)2 і часу (інтертем-поральне право).





.
20. Формули прикріплення є результатом узагальнення найпоширеніших двосторонніх колізійних прив'язок і визначення їх основних видів, які прийнято називати по-латині.
Розглянемо найбільш відомі формули прикріплення.
1. Особистий закон фізичної особи (lex personalis), згідно з ним визначаються правовий статус фізичної особи, її право- та дієздатність, а також особисті та інші права. Різновидами особистого закону фізичної особи є:
а) закон громадянства (lexpatriae, lex nationalis) означає застосування права тієї держави, громадянином якої є дана особа;
б) закон місця проживання (lex domicilii) означає застосування права тієї держави, де відповідна особа постійно чи переважно проживає.
Необхідно зазначити, що сьогодні розширюється коло держав, які все частіше використовують так звану «змішану систему» особистого закону (тобто застосовуються обидва варіанти), що підвищує його ефективність.
Прикладом особистого закону фізичної особи може бути п. 1 ч. 2 ст. 23 Мінської конвенції 1993 року (ст. 26 Кишинівської конвенції 2002 року) «Про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах»: «Дієздатність фізичної особи визначається законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа. Дієздатність особи без громадянства визначається за правом держави, в якій вона має постійне місце проживання»1.
2. Закон «національності» юридичної особи (lex socie-tatis) використовується при вирішенні колізій законів, пов'язаних з правовим положенням іноземної юридичної особи. Дана формула прикріплення передбачає застосування права тієї держави, якій належить юридична особа.
Міжнародній практиці відомі різноманітні варіанти визначення «національності» юридичної особи, тобто при виборі ознак для визначення особистого статусу юридичної особи немає єдиної думки.
а) Ознака (критерій) «інкорпорації» юридичної особи притаманна країнам англо-американської системи права (але відома і праву інших країн), практика яких вирішує питання особистого статусу юридичної особи за законом місця реєстрації її статуту.
б) На відміну від англо-американського права, практика країн континентальної Європи додержується ознаки «осілості» юридичної особи, а «осілість» звичайно визначається за місцем знаходження адміністративного (управлінського) центру юридичної особи.
в) У деяких країнах Близького Сходу «національність» юридичної особи визначається з урахуванням основного місця фактичного здійснення діяльності юридичної особи.
Щодо Мінської конвенції 1993 року, то у п. 3 ст. 23 записано: «Правоздатність юридичної особи визначається законодавством держави, за законами якої вона була заснована». Про це також свідчить п. 3 ст. 26 Кишинівської конвенції 2002 року.
3. Закон місця знаходження речі (lex rei sitae) означає застосування права тієї держави, на території якої знаходиться річ, і застосовується щодо права власності та інших речових прав, а також у сфері спадкування.
Згідно з п. 2 ст. 45 Мінської конвенції 1993 року, «право спадкування нерухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно». Ця ж формула прикріплення використовується при визначенні права власності на нерухоме майно (п. 1 ст. 38 Мінської конвенції 1993 року та ст. 41 Кишинівської конвенції 2002 року).
4. Закон, обраний особою, яка здійснила правочин (lex voluntatis), являє собою застосування права тієї держави, яку оберуть самі сторони. Дана формула прикріплення, яка ще має назву «автономія волі», прийнята в більшості країн. Як національне колізійне право, так і міжнародні договори виходять з того, що при вирішенні всіх колізійних питань у сфері договірних зобов'язань вирішальною є воля сторін.
Так, ч. 9 ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» встановлює, що «права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, обраним сторонами при укладанні договору або в результаті подальшого узгодження».
У проекті Закону України «Про міжнародне приватне право» принцип автономії волі знайшов своє відбиття у ст. 4:
«У випадках, передбачених законом, сторони (сторона) можуть здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин» (п. 1);
«Вибір права, згідно з п. 1 цієї статті, має бути явно вираженим або прямо випливати з умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом» (п. 2);
«Вибір права може бути зроблений як щодо правочину в цілому, так і щодо його окремих частин. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно виражений» (п. 3);
«Вибір права сторонами не обмежується колом правопо-рядків країн, поміж яких можливий вибір, якщо інше не встановлено законом» (п. 4);
«Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами в будь-який час, зокрема при вчиненні правочину, на різних стадіях його виникнення тощо. Вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну силу і є дійсними з моменту його вчинення без порушення права третіх осіб» (п. 5).
5. Закон місця здіснення акту (lex loci actus) означає застосування права тієї держави, на території якої був здійснений акт. Приватноправовий акт це широке поняття, що охоплює різні приватноправові дії. Існує кілька варіантів закону місця здійснення акту, що зустрічаються найчастіше:
а) закон місця укладення договору (lex loci contractus) означає застосування права держави, на території якої було укладено договір, та застосовується у сфері зобов'язального права. Відносно даної прив'язки існує проблема визначення місця здійснення договору, якщо він укладений між сторонами шляхом листування. Місце укладення договору по-різному трактується в праві різних країн. Наприклад, в англо-американському праві договір вважається укладеним в тому місці, звідки відправлений акцепт, в країнах Європи де отриманий акцепт;
б) закон місця виконання договору (lex loci solutionis) означає застосування права тієї держави, на території якої зобов'язання, що випливають з договору, підлягають виконанню;
в) закон місця укладення шлюбу (lex loci celebrationis) застосовується в законодавстві деяких країн, що регулює сімейні відносини, і означає застосування права тієї держави, на території якої укладений шлюб;
г) закон місця заподіяння шкоди (lex loci delicti commissi) означає застосування права тієї держави, на території якої була заподіяна шкода, і застосовується для регулювання деліктних зобов'язань. Принцип закону місця заподіяння шкоди виражений в п. 1 ст. 42 Мінської конвенції 1993 року: «зобов'язання про відшкодування шкоди, крім дій, що випливають із договору, та інших правомірних дій, визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої мала місце дія або інша обставина, що є підставою для вимоги про відшкодування збитків».
6. Закон країни продавця (lex venditoris) означає застосування права тієї держави, на території якої заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона-продавець.
Закон країни продавця застосовується в дослівному його розумінні до договору купівлі-продажу, а також в широкому розумінні до інших приватноправових договорів.
Закон найбільш тісного зв'язку (proper law) означає застосування права тієї держави, з якою правовідносини найбільш тісно пов'язані, й застосовується як в зобов'язальному праві, так і у сфері деліктів, шлюбно-сімейних, спадкових, трудових відносин.
Закон суду, який вирішує спір (lex fori), означає застосування права тієї держави, суд якої розглядає справу з участю іноземного елементу (суд застосовує своє національне право). Загальноприйнятою сферою застосування закону суду є міжнародний цивільний процес.
Закон місця роботи (lex loci laboris) означає застосування права країни, на території якої здійснюється трудова діяльність, і застосовується у сфері міжнародних трудових відносин (основним винятком з даного правила є форма трудового договору).
10. Закон прапору (lex flagi) означає застосування права тієї країни, під прапором якої ходить судно, і застосовується у сфері торговельного мореплавства.






21. Застосування певної правової норми неможливе без її тлумачення, тобто встановлення її змісту та ідентифікації з тими фактичними обставинами, в яких вона повинна бути застосована. Особливості тлумачення колізійних норм пояснюються вирішенням колізійної проблеми, тобто визначенням застосовного права (вибір компетентного правопорядку). У цьому і полягає мета «первинної» кваліфікації колізійної норми. Безпосередньо з процесом вибору права пов'язані проблеми кваліфікації, зворотного відсилання (у тому числі відсилання до права третьої країни), обхід закону і т. ін. «Вторинна» кваліфікація передбачає застосування норм обраного правопорядку і пов'язана з тлумаченням норм іноземного права, встановленням їхнього змісту, а також з обмеженням застосування іноземного права тощо.
Тлумачення колізійної норми передбачає кваліфікацію юридичних понять, які використовуються в самому формулюванні колізійної норми.
Проблема кваліфікації підлягає розгляду у двох основних напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної норми (до них належать «форма заповіту», «форма право-чинів», «позовна давність» і т. ін.) та кваліфікація понять, які складають її прив'язку (такі юридичні поняття, як «місце укладення угоди», «закон місця вчинення правопорушення» тощо). Кваліфікація понять колізійної норми ускладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає через відмінності у визначенні одних і тих же понять різними правовими системами. Тобто, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив'язка колізійних норм різних держав, можуть за формою збігатися, але мати різний зміст.
Прикладом кваліфікації понять прив'язки колізійної норми можуть бути угоди у сфері зовнішньої торгівлі. Так, зовнішньоторговельна угода купівлі-продажу вчинена шляхом оферти, що надіслана з Парижу на адресу британської фірми до Лондону, а акцепт британської фірми надісланий з Лондону до Парижу. З точки зору французького права, правочин завершений у момент отримання акцепту в Парижі, який за французьким правом і є місцем укладення даного договору; з точки зору англійського права, угода завершена в момент відправлення акцепту з Лондона, отже, у даному випадку місцем укладення договору, з точки зору цього права, буде Лондон. Таким чином, французький суд може прийняти кваліфікацію поняття «місце укладення договору» за французьким правом, а англійський за англійським правом1.
Наявність однакових колізійних норм у праві різних держав не гарантує однаковий вибір права. Він залежатиме від того, за правовими поняттями якої держави буде тлумачитися колізійна норма на предмет співвідношення її з фактичними обставинами. Тому проблема конфлікту кваліфікацій має ще одну назву «приховані колізії». Ілюстрацією цієї проблеми слугує приклад, що кваліфікується як поняття обсягу колізійної норми і сьогодні вже є класичним.
Російська громадянка, проживаючи в Росії, оформила заповіт. Пізніше, перебуваючи в Англії, вона одружилася з англійцем і прожила в Англії всі останні роки. Після її смерті чоловік претендував на майно своєї померлої дружини, яке знаходилось у Росії. Російська нотаріальна контора відмовила йому у видачі свідоцтва на спадкування, посилаючись на наявність заповіту, відповідно до якого все майно померлої російської громадянки переходило до сина від першого шлюбу. Тоді вдовець звернувся до російського суду з позовом про визнання свого права на спадкування, обґрунтовуючи його тим, що за англійським правом наступний шлюб скасовує попередній заповіт, зроблений особою, яка вступила в шлюб. Отже, суд повинен вибрати право, що підлягає застосуванню (російське чи англійське), і визначити дійсність заповіту. Дійсність заповіту оскаржена фактом вступу заповідача в шлюб, тобто фактичні обставини містять у собі і спадкові, і сімейні відносини. Яку колізійну норму застосовувати: норму, що передбачає вибір права за спадковими відносинами чи за сімейними? Перш ніж відповісти на це запитання, необхідно дати юридичну оцінку даним фактичним обставинам, тобто дати їм юридичну кваліфікацію, а саме: визначити, можливість скасування заповіту взяттям шлюбу належить до спадкового права чи до сімейного. Але дати «юридичну оцінку» чи дати «юридичну кваліфікацію» можна, як зазначалося, тільки на підставі права. І тут неминуче постає друге запитання, за правом якої держави таку кваліфікацію слід дати? Російське сімейне та цивільне право не знає скасування заповіту фактом взяття шлюбу. Якщо кваліфікувати дані фактичні обставини за російським правом, то вони можуть бути віднесені тільки до спадкового права, а отже, для вибору права потрібно застосувати колізійну норму за спадкоємними відносинами.
Згідно з п. 2 ст. 1224 ЦК РФ («Здатність особи до складання і скасування заповіту... визначається за правом країни, де заповідач мав місце проживання в момент складення заповіту чи акту»), буде застосоване російське право, відповідно до якого заповіт дійсний і чоловік за другим шлюбом не має права на спірне майно. Якщо кваліфікувати ті ж фактичні обставини за англійським правом, то спадкування за заповітом належить до наслідків взяття шлюбу, тобто до сімейних правовідносин. Тому для вибору права, що регулює спірні відносини, російський суд повинен звернутися до колізійних норм сімейного права. Відповідно до п. 1 ст. 161 СК РФ, взаємини між подружжям визначаються правом держави, на території якої подружжя має спільне місце проживання. Компетентним є англійське право, за яким заповіт є недійсним1.
Отже, для того щоб застосувати колізійну норму і вибрати право, яке підлягає застосуванню, необхідно кваліфікувати колізійну норму на предмет з'ясування змісту юридичних понять, з яких вона складається, і її співвідношення з фактичними обставинами, до яких вона повинна бути застосована.
Існує три можливі варіанти вирішення конфлікту кваліфікацій.
Кваліфікація за законом суду (lege fori).
Кваліфікація за іноземним законом (lege causae).
Проект Закону України «Про міжнародне приватне право» пропонує реалізовувати правову кваліфікацію юридичних понять тлумаченням згідно з правом країни суду, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні поняття невідомі праву країни суду чи відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені тлумаченням за правом країни суду, то при їх правовій кваліфікації може також застосовуватися право іноземної країни.
3. Кваліфікація за принципом «автономноїкваліфікації». У літературі міжнародного приватного права була висунута теорія «автономної кваліфікації», яка полягає у спробі тлумачити юридичні поняття автономно, тобто незалежно від матеріального права даної країни. Однак сформулювати загальні для права різних країн поняття це завдання порівняльного правознавства і є більш складним процесом, тому що стосується глибинних засад права різних держав.
1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, що його вони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fort виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони приладжували їх до своїх інтересів.
Англійці поширювали своє загальне право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При цьому спостерігалася схильність британських суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення справи. Тому в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для себе.
Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.
Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує "загальні принципи цивілізованих націй", чи йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori є єдино можливою.
Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати; це "первинна" кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирішена на користь іноземного закону, то дальша кваліфікація називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вторинної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.
2. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення кваліфікації за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий світогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за принципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іноземний закон.
Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.
3. Теорію "автономної кваліфікації" було запропоновано у 30-х pp. XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавства окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "автономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддержавною"). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у випадку виникнення "конфлікту кваліфікацій". Водночас "загальне поняття" за своїм значенням може досить далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного.
Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші правники, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності, і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру.






22. Зворотне відсилання (renvoi першого ступеня) та відсилання до закону третьої країни (renvoi другого ступеня) одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.
Зворотне відсилання це результат зіткнення (колізії) колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.
Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.
Позитивні колізії дві й більше держави розглядають певні правовідносини з участю іноземного елементу як предмет регулювання свого власного права.
Негативні колізії жодна держава, з якою пов'язані певні правовідносини, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.
Проблема зворотного відсилання з'явилася у доктрині міжнародного приватного права ще у 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 року) під французьким терміном «renvoi». Цей приклад якнайкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає у такому. Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміциля походження», тобто до баварського права. Баварський закон, у свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміциля» (фактичного доміциля), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання і використав свій закон.
Проблема зворотного відсилання з'являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.
Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави (в іншому випадку застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук застосовного права починається з початку).
Проект Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а також приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом (ст. 8).


23. Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи не-застосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які грунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які грунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.
Застереження про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel) належить до числа загальних понять і є загальноприйнятим інститутом міжнародного приватного права.
Оскільки колізійна норма може обирати право будь-якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору неможливо, то з метою запобігання настання можливих негативних наслідків і вживається застереження про публічний порядок. Таким чином, призначення застереження обмежити дію колізійної норми, вилучивши застосування іноземного закону, несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, у міжнародних договорах і застосовується при визнанні й виконанні іноземних судових і арбітражних рішень.
Розрізняють позитивне й негативне застереження, які пов'язані зі становленням концепції публічного порядку.
Загальна позитивна концепція («франко-італійська») базується на сукупності матеріально-правових норм, які в силу принципової важливості для захисту суспільних і моральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до іноземного права (такі норми часто іменуються надімперативни-ми). У даному випадку певні принципи і норми національного права мають особливе значення, тобто позитивне значення для держави.
Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов'язаних із спадкуванням нерухомого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шкоди, з суспільним станом особи (правове положення одружених жінок, усиновлених дітей та інших), а також питань щодо іноземного інвестування (саме існування Закону України «Про режим іноземного інвестування» виключає можливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці норми кваліфікувати як норми публічного порядку в «позитивному» розумінні цього слова, чи належить вважати, що вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору приводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні обидві точки зору є ідентичними»1.
Негативна концепція (її джерела звернені до германської доктрини) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована.
У судах західних держав застереження про публічний порядок багаторазово вживалося для обмеження дії радянських законів при невизнанні права власності радянської держави.
Негативне застереження про публічний порядок (хоча воно і значно поширене), як і позитивне, не має чіткого змісту. Категорія «публічного порядку» залишається неви-значеною, тому на практиці виникають труднощі, пов'язані з її застосуванням.
Майже повсюдно застереження про публічний порядок закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим механізмом звернення до іноземного права на основі колізійних норм.
Нині негативна концепція публічного порядку має місце в деяких нормативних актах і включається до міжнародних договорів за участю України. Так, у ст. 291 Сімейного кодексу України вказано, що сімейне законодавство іноземних держав застосовується в Україні, якщо воно не суперечить основним засадам регулювання сімейних відносин, встановлених цим кодексом.
Негативне застереження про публічний порядок знайшло своє відображення і у проекті Закону України «Про міжнародне приватне право», у ст. 11 якого зазначено, що норма іноземного права не застосовується у випадках, коли її застосування призводить до результату, явно несумісного із засадами правопорядку України. Відмова у застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.





24.
Обхід закону (fraus omnia corrumpit) це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив'язка до іноземного права з метою уникнути використання до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані (як правило, закону своєї країни).
Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив'язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована 1878 року на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон: громадянка Франції, для того щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення і взяла новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено в обхід французької забороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому)1.
У ст. 9 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право» також знайшов своє відбиття вищенаведений принцип (щодо наслідків обходу закону).
Але не всі автори поділяють таку точку зору. Деякі вважають, що питання про обхід закону в міжнародному приватному праві є одним з випадків застосування застереження про публічний порядок. На думку відомого німецького колізіоніста Л. Раапе, публічний порядок дає змогу боротися з обходом закону, тобто його можна розглядати як конкретний захід щодо попередження обходу закону в окремих сферах правовідносин.
Інші автори зазначають, що наслідки обходу закону (ст. 9 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право») суперечать загальним принципам правового регулювання, які склалися в міжнародному приватному праві, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього поняття обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не його порушення)1.



25. Україна, прагнучи до Європейської спільноти та взаємовигідного співробітництва з іншими країнами планети, активно виступає за розвиток економічних науково-технічних, культурних зв'язків з усіма країнами світу. На це спрямовані окремі положення внутрішнього законодавства та міжнародні договори.
Доктрина міжнародного права закріпила положення про рівність країн, а тому країни є взаємозалежними. Кожна із країн має взаємно визнавати закони іншої країни незалежно від належності держави до тої чи іншої формації.
Взаємність передбачає надання фізичним і юридичним особам іноземної держави певних прав за умови, що фізичні та юридичні особи України користуватимуться такими самими правами в тій країні. Таким чином, наша держава забезпечує своїм суб'єктам користування певним комплексом прав у зарубіжній країні, де вони перебувають.
Наука міжнародного приватного права виділяє два види взаємності:
матеріальну, за якої фізичні та юридичні особи-іно-земці мають ту суму прав і повноважень, що й у своїй державі, та
формальну, за якої іноземцям надаються права і повноваження, які випливають із місцевого закону; іноземні юридичні та фізичні особи можуть бути поставлені в рівне становище з місцевими за умови, що такий же підхід застосовується під час визначення статусу вітчизняних осіб у даній іноземній державі.
Досить часто взаємне надання фізичним і юридичним особам прав в однаковому обсязі неможливе в силу відмінності у правовому регулюванні. Тому в міжнародних угодах йдеться зазвичай про надання іноземцям на засадах взаємності національного режиму або режиму найбільшого сприяння. Закріплення того чи іншого режиму здійснюється за загальними принципами у нормах міжнародного договору.
На принципах взаємності в міжнародних відносинах іноді застосовуються реторсії1 заходи примусового впливу у відповідь на недружні дії іншої держави.
Метою реторсії є відміна обмежень, встановлених окремою державою, якщо ця держава вчинила заходів, що несуть необґрунтовану, в порядку дискримінації, шкоду інтересам іншої країни або її громадян.
Україна у разі встановлення обмежень дискримінаційного характеру щодо її громадян чи юридичних осіб іншою країною може провадити в порядку реторсії відповідні заходи стосовно громадян і юридичних осіб цієї країни.
Цілою низкою нормативних актів України закріплена можливість вжиття одного чи кількох видів заходів примусового характеру:
обмеження імпорту;
підвищення митних зборів;
введення режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій;
введення індикативних цін у зовнішньоекономічній сфері тощо.
Відповідно до доктрини міжнародного права, застосування заходів обмежувального характеру щодо конкретної іноземної країни (її органів, юридичних осіб, громадян) як реторсії не може вважатися порушенням принципу недис-кримінації.




26. Безпосереднє застосування іноземного права це пра-возастосовчий процес, який здійснюється судом та іншими правозастосовчими органами (нотаріусами, органами державної виконавчої влади тощо) на підставі та в межах національного права згідно із загальновизнаними принципами міжнародного права, такими як суверенна рівність держав, самовизначення, невтручання у внутрішні справи.
Юридичною підставою застосування іноземного права на території певної держави є колізійна норма. Суд не зобов'язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але, якщо колізійне питання вирішене і застосуванню підлягає іноземне право, то суд повинен визначити зміст його норми. Першочергове завдання суду полягає в тому, щоб застосувати іноземне право так, як воно застосовується «у себе на батьківщині».
Орган певної держави, який застосовує норми іноземного права, встановлює їхній зміст відповідно до офіційних тлумачень, практики застосування та доктрини.
З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші органи, які його застосовують, мають право звертатися за роз'ясненням до Міністерства юстиції України та до інших компетентних органів і установ в Україні й за кордоном або залучати експертів. Законодавець дозволяє особам, які беруть участь у справі, надавати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. Якщо зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не встановлений, застосовуються норми права України.
Необхідно зазначити, що ці положення були закріплені у ст. 7 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право».
Значну роль у вирішенні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов'язання сторін здійснювати обмін інформацією з правових питань. Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, яка підписана державами СНД 1993 року, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одному відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про практику його застосування установами юстиції (Мінська конвенція 1993 року, Кишинівська конвенція 2002 року). Аналогічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.


27. Правовий статус фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, у багатьох державах регулюють норми окремих розділів кодифікованих цивільних актів, як-от: книга І Цивільного кодексу Франції "Про особи", гл. І книги І німецького Цивільного зводу "Загальна частина" та книга IV цього ж зводу "Сімейне право", титул І першої частини Цивільного кодексу Швейцарії "фізичні особи" та друга частина щойно згаданого кодексу "Сімейне право". У державах "сім! загального права" окремі норми, які регулюють правовий статус фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, містяться в небагатьох законах; у Великобританії, скажімо, в законах, які регулюють шлюбно-сімейні відносини, про правову допомогу неповнолітнім, у цивільному процесуальному законодавстві. У США норми про правовий статус фізичних осіб є в законах штатів.
Правосуб'єктність фізичних осіб, у т. ч. й іноземців, розкривається через поняття "правоздатність" та "дієздатність", хоча вони не завжди розмежовуються у праві держав, наприклад, у США та Великобританії. Правоздатність іноземця означає його здатність бути носієм цивільних прав та обов'язків, що їх допускає об'єктивне право держави. У правових джерелах деяких держав визначення правоздатності наводиться досить чітко, зокрема в Цивільному кодексі Швейцарії. Правові джерела інших держав можуть і не містити такого чіткого визначення, як це є, наприклад, у Великобританії.
Фізичні особи, в т. ч. й іноземці в державі перебування, володіють дієздатністю, тобто здатністю особи своїми діями набувати цивільних прав та створювати цивільні обов'язки. Володіючи повною дієздатністю, особа має право вступати у цивільні правовідносини, скажімо, укладати договори, набувати й заповідати майно, відповідати за заподіяну шкоду. У державах передбачається різний вік особи, з якого настає повна дієздатність. Так, повна цивільна дієздатність за законодавством Франції, ФРН, Великобританії, Росії настає з 18 років, Швейцарії та Японії з 20 років, Аргентини з 22 років. У різних штатах США цей вік коливається у межах від 18 до 21 року. Водночас законодавство багатьох держав передбачає обставини, за яких вік настання повної дієздатністі може бути знижений (наприклад, реєстрація шлюбу). Неоднаковим у різних правових системах є й вік настання повно! дієздатності у галузі трудового права.
Національне законодавство поділяє неповнолітніх на різні вікові групи. З досягненням ними певного віку обсяг їх дієздатності збільшується. Наприклад, з 16 років особа, як правило, може самостійно вчиняти значну кількість угод: укладати трудовий договір, розпоряджатися заробітком, складати заповіт і т. ін.
Через розбіжності в законодавстві держав щодо регулювання віку настання дієздатності, в т. ч. повної виникають колізії, які вирішуються наступним чином. У більшості держав "сім'ї континентального права" дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без громадянства за законом їх місцепроживання. Застосування закону доміцилію є характерним для держав "сім'ї загального права". Ці держави не визнають принципів визначення дієздатності за законодавством іншої правової системи.
Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи у різних варіантах означає, що особа, яка вважається дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших правових системах. Це положення визнається усіма державами. Логічно припустити, що особа, яка є недієздатною за особистим законом, повинна визнаватися недієздатною і в інших правових системах. Проте це не завжди знаходить своє підтвердження в законодавстві та практиці держав.
Загальноприйнятим у всіх правових системах є положення, за яким питання визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним вирішується за законодавством тієї держави, де ця особа має постійне місце проживання. Підстави визнання особи обмежено дієздатною в законодавстві держав є різними.




28. У загальному розумінні правовий статус суб'єкта це система визнаних і закріплених державою у законодавчому порядку прав і обов'язків даного суб'єкта. Правовий статус фізичних осіб як суб'єктів міжнародного приватного права це сукупність усіх належних їм прав, свобод та обов'язків. Особливість правового статусу фізичної особи полягає в тому, що, перебуваючи в іншій державі, вона підпорядковується двом правопорядкам:
своєму вітчизняному (закону громадянства (lex patriae) чи закону постійного місця проживання (lex domicilii), оскільки зберігає правовий зв'язок з державою свого громадянства чи постійного місця проживання, правовий статус громадянина своєї держави, користується її захистом, підкоряється її законам, а також
правопорядку держави перебування (тієї держави, на території якої фізична особа перебуває у конкретний момент).


29. Конституція України проголошує принцип національного режиму щодо здійснення прав, свобод і обов'язків іноземцями. У ст. 26 вказано, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Зазначений принцип щодо здійснення прав, свобод і обов'язків іноземцями закріплено і в Законі України "Про правовий статус іноземців" (ст. 2). Іноземці можуть реалізувати ці права і обов'язки так само, як і громадяни України. Наприклад, у Водному кодексі України від 6 червня 1995 р.1 зазначено, що водокористувачами в Україні можуть бути громадяни України, іноземні фізичні особи та особи без громадянства, які здійснюють забір води з водних об'єктів, скидають у них зворотні води або користуються водними об'єктами. Закон України "Про відпустки" віл 15 листопада 1996 р. гарантує іноземним громадянам та особам без громадянства, які працюють в Україні за дозволом, право на відпустки нарівні з громадянами України2.
У Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність" національний правовий режим для іноземних суб'єктів господарської діяльності означає, що вказані суб'єкти мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується до здійснення усіх видів господарської діяльності, пов'язаної з інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів (ст. 7).
А втім, якщо іноземною державою встановлено обмеження щодо реалізації прав і свобод громадянами України (реторсія), Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішення набирає чинності після його опублікування та може бути скасоване, якщо відпадуть підстави, за яких воно було прийняте (ч. З ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців").
Вказівка на застосування до прав та обов'язків іноземців національного режиму чи можливого застосування реторсії міститься і в статтях 565, 566 Цивільного кодексу України.
На поширення національного режиму щодо користування іноземцями процесуальними правами, наданими законодавством України, вказується у ч. 1 ст. 423 та ст. 424 Цивільного процесуального кодексу України. За цими нормами іноземці мають право звертатися до судів України, користуватися цивільними процесуальними правами нарівні з громадянами України. Можливість реторсії передбачена ч. З ст. 423 Кодексу, відповідно до якої законодавством України можуть установлюватися відповідні обмеження щодо цивільних процесуальних прав громадян тих держав, у яких допускаються спеціальні обмеження таких же прав громадян України.
Законодавча практика засвідчує, що національний режим стосовно здійснення окремих прав іноземців може запроваджуватися навіть після запровадження законодавством цього режиму щодо загального обсягу прав та обов'язків іноземців. Так, Указом Президента України "Про заходи забезпечення приватизації у 1995 році" від 23 червня 1995 р.1 було встановлено запровадити з 1995 р. національний режим щодо участі іноземних інвесторів у приватизації майна зазначених у ньому об'єктів (п. 10). Вказане положення поширювало свою дію на іноземців іноземних інвесторів. Право іноземних громадян, осіб без громадянства бути покупцями об'єктів приватизації передбачено Законом України "Про приватизацію майна державних підприємств" (у редакції від 19 лютого 1997 р.)2.
Поширення на права іноземців в Україні національного режиму означає також, що вони не можуть вимагати надання прав, не передбачених законодавством України або міжнародними договорами. Таке право може бути невідомим в Україні або не поширюватися иа іноземців. Наприклад, не відомим законодавству України є інститут набувальної давності, роздільного проживання подружжя, вимога відшкодувати моральну шкоду, заподіяну відмовою в одруженні. Не поширюється на іноземців право громадян України набувати у власність земельну ділянку.
У деяких випадках законодавство України та міжнародні договори кореспондують один одному. Наприклад, іноземці можуть займатися в Україні певною діяльністю, використовуючи свою кваліфікацію. Але тільки міжнародними договорами встановлюється еквівалентність атестатів, дипломів, навчальних курсів, кваліфікації, вчених ступенів і звань (ст. 64 Закону України "Про освіту" від 23 березня 1996 p.).
Закріплений у законодавстві національний режим стосовно цивільної правоздатності іноземців має безумовний характер. Це означає, що згаданий вид режиму надається іноземцям у кожному конкретному випадку без вимоги взаємності, незалежно від того, чи надаються такі ж права громадянам України на батьківщині іноземців.
Законодавство України може встановлювати винятки щодо правоздатності іноземців (ч. 1 ст. 565 та ст. 566 Цивільного кодексу України). Винятки стосуються, зокрема, обмежень призначення на посади або певної діяльності, що пов'язано з належністю до громадянства України (ч. 4 ст. 8 Закону України "Про правовий статус іноземців"). Так, відповідно до ст. 4 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р.1 право на державну службу мають тільки громадяни України. Згідно зі ст. 7 Закону України "Про статус суддів" від 15 грудня 1992 р.2 право на зайняття судової посади мають тільки громадяни України.
Іноземці не можуть бути адвокатами, аудиторами і нотаріусами (ст. 2 Закону України "Про адвокатуру" від 19 грудня 1992 р.3, ст. 5 Закону України "Про аудиторську діяльність" від 22 квітня 1993 p., ст. З Закону України "Про нотаріат" від 2 вересня 1993 р.4.
Щодо здійснення окремих прав іноземцями законодавством України встановлено обмеження. Наприклад, відповідно до ст. 24 Закону України "Про свободу совісті та релігійні організації" від 23 квітня 1991 р.5 іноземні громадяни, зокрема священнослужителі, релігійні проповідники, інші представники зарубіжних організацій, які тимчасово перебувають в Україні, можуть займатися проповідуванням релігійних віровчень, виконанням релігійних обрядів чи іншою канонічною діяльністю лише в тих релігійних організаціях, за запрошенням яких прибули, і за офіційним погодженням з державним органом, який здійснив реєстрацію статуту (положення) відповідної релігійної організації.
Згідно зі ст. 4 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі , ст. 4 Закону України "Про охорону прав на промислові зразки"2, ст. 4 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"3, що були прийняті 15 грудня 1993 p., а також ст. З Закону України "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем" від 5 листопада 1997 р.4 іноземні громадяни та особи без громадянства, що проживають чи мають постійне місцезнаходження поза межами України, свої права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки для товарів і послуг, топографії інтегральних схем здійснюють тільки через представників, зареєстрованих відповідно до Положення про представників у справах інтелектуальної власності (патентних повірених), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1994 р.
Відповідно до ст. 21 Закону України "Про державну таємницю" від 21 січня 1994 р. іноземним громадянам та особам без громадянства у виняткових випадках на підставі міжнародних угод або письмового розпорядження Президента України надається доступ до державної таємниці.
В окремих сферах діяльності, зокрема інвестиційній, торгівельній, до здійснення прав та обов'язків іноземців може застосовуватися режим найбільшого сприяння. У законодавстві України суть цього режиму сформульовано, зокрема, у ст. 7 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Тут режим найбільшого сприяння означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків і зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав з відповідними договорами України та застосовується у сфері зовнішньої торгівлі. Позбавити вказаного режиму може Верховна Рада України. Таке рішення цей орган приймає у відповідь на дискримінаційні або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань (ст. 29).
На підставі національного закону чи міжнародного договору України іноземцям для здійснення ними прав і обов'язків може надаватися спеціальний режим.
Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачає, що спеціальний режим може застосовуватися відносно територій спеціальних економічних зон, територій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України з державами, які мають з Україною спільні морські чи сухопутні кордони (ст. 7, 24, 25). У Законі України "Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон" від 13 жовтня 1992 р.1 передбачено спеціальний режим щодо зарплати; гарантій переведення доходів іноземних працівників, одержаних від роботи у вільній зоні, і т. ін. Спеціальний режим може виявлятись і в пільговому оподаткуванні.
Яскравим прикладом встановлення спеціального режиму є, зокрема, підписання Президентом України у 1998 р. Указу "Про економічний експеримент "Яворів", а 15 січня 1999 р. прийняття Закону "Про спеціальну економічну зону "Яворів", Законів "Про спеціальні економічні зони та спеціальний режим інвестиційної діяльності в Донецькій області"2, та "Про спеціальний режим інвестиційної діяльності у Закарпатській області"3 від 24 грудня 1998 p., "Про спеціальну економічну зону туристсько-рекреаційного типу "Курортополіс Труска-вець" від 6 жовтня 1998 р.4.
Правовий статус іноземців, окрім правоздатності, включає і їхню дієздатність. Оскільки питання повної дієздатності по-різному регламентується у правових системах, колізійні норми законодавства України допомагають вирішити колізійні проблеми у цій сфері. Відповідно до ст. 566* Цивільного кодексу України до визначення цивільної дієздатності іноземного громадянина застосовується закон країни його громадянства. До визначення цивільної дієздатності особи без громадянства застосовується закон країни постійного й місця проживання. Проте цивільна дієздатність іноземних громадян і осіб без громадянства щодо угод, які укладаються в Україні, та зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні, визначається за й законом.
У законодавстві України також установлено колізійну норму, яка вирішує питання визнання особи недієздатною чи обмежено дієздатною. Відповідно до ч. 4 ст. 566і Цивільного кодексу України, іноземні громадяни та особи без громадянства можуть бути визнані недієздатними або обмежено дієздатними у порядку, встановленому законодавством України, тобто за статтями 15, 16 Цивільного кодексу нашої держави.


30. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 4 лютого 1994 року1, іноземцем визнається особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. Особою без громадянства є особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином2. Отже, законодавство України до поняття «іноземець» відносить іноземних громадян (підданих) і не відносить осіб без громадянства.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про Правила в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію»3 № 1074 від 29 грудня 1995 р. затверджено відповідні Правила, якими визначається порядок: в'їзду в Україну, виїзду з України і транзитного проїзду через її територію іноземців та осіб без громадянства; оформлення документів іноземцям та особам без громадянства на право перебування в Україні; пересування іноземців та осіб без громадянства по території України і вибору ними місця проживання в Україні; відповідальності іноземців та осіб без громадянства, юридичних і фізичних осіб, які їх приймають чи надають їм послуги, за порушення законодавства України.
Приймати іноземців та осіб без громадянства в Україні можуть зареєстровані в установленому порядку українські, спільні чи іноземні підприємства, установи й організації (далі організації), а також фізичні особи, які постійно проживають в Україні або тимчасово тут перебувають у зв'язку з навчанням, стажуванням тощо. Якщо іноземець або особа без громадянства прибули на запрошення однієї організації, інша організація за письмовим дозволом органу внутрішніх справ або Міністерства закордонних справ України (у разі реєстрації цим Міністерством паспортного документу іноземця або особи без громадянства) має право приймати іноземця або особу без громадянства в Україні по своїй лінії, при цьому вона виконує стосовно неї обов'язки і несе відповідальність згідно із зазначеними вище Правилами. Продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, що прибули на тривале перебування з метою навчання, працевлаштування, у приватних справах тощо, здійснюється органами внутрішніх справ у порядку, встановленому Міністерством внутрішніх справ України1. Відповідні документи оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніше як за три робочі дні до закінчення дії реєстрації.
Зазначеними Правилами встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні, зобов'язані мати паспортний документ документ, що підтверджує громадянство іноземця або посвідчує особу без громадянства, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією Організації Об'єднаних Націй, дає право виїзду за кордон і визнаний Україною. Паспортний документ подається іноземцем чи особою без громадянства для реєстрації в пункті пропуску через державний кордон України2. Реєстрація проводиться на період короткотермінового перебування для іноземців та осіб без громадянства з країн з візовим порядком в'їзду на період дії візи, але не більш як на шість місяців, для іноземців та осіб без громадянства з країн з безвізовим порядком в'їзду на 90 днів, якщо інший термін не визначено в міжнародних угодах. Подальша реєстрація іноземців, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України, та їх паспортних документів в органах внутрішніх справ не провадиться. В окремих випадках іноземці та особи без громадянства можуть звільнятися від реєстрації паспортного документа на підставі відповідного міжнародного договору України на умовах взаємності1.Слід зазначити, що паспортні документи деяких категорій іноземців реєструються у Міністерстві закордонних справ України та його представництвах. Відмітка про реєстрацію іноземця та особи без громадянства в його паспортному документі дійсна на всій території України незалежно від місця його проживання.
Залежно від мети та терміну перебування2 на території України можна виділити кілька категорій іноземних громадян та осіб без громадянства1. Іммігранти іноземці чи особи без громадянства, які отримали дозвіл на імміграцію і прибули в Україну на постійне проживання або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримали дозвіл на імміграцію і залишилися в Україні на постійне проживання. Право на імміграцію іноземців в Україну встановлено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», більш детально умови та порядок імміграції в Україну визначено Законом України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 р.2
Вказаними нормативними актами встановлено, що іммігрувати в Україну можна на підставі відповідного дозволу, що видається за заявою особи, яка бажає іммігрувати в Україні в межах квоти імміграції3. Не надається дозвіл на імміграцію таким категоріям осіб:
засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята в установленому законом порядку;
які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено;
хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я1;
які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи;
яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України;
в інших випадках, передбачених законами України.
Особа, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, в'їжджає на територію України на підставі імміграційної візи (яка є чинною протягом року з дня її оформлення). Така віза оформляється дипломатичним представництвом чи консульською установою України за зверненням такої особи. Законодавство України містить припис про те, що після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п'яти робочих днів до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції2 за місцем проживання із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання (до заяви додаються копія паспортного документа заявника із проставленою в ньому імміграційною візою та копія рішення про надання дозволу на імміграцію). Орган міграційної служби має протягом тижня з дня прийняття заяви видати іммігранту посвідку на постійне проживання. У випадках, зазначених у Законі України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію може бути скасований, а посвідка на постійне проживання вилучена і в такому разі особа (щодо якої прийняте це рішення) повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу.
Після постійного проживання на території України протягом не менш як п'яти років іноземного громадянина чи особу без громадянства може бути прийнято до громадянства України (натуралізовано).
Іноземці, які тимчасово перебувають на території України. Статус іноземних громадян та осіб без громадянства, що тимчасово перебувають на території України, залежить від мети та терміну їх перебування. Як уже зазначалося, в'їзд таких осіб на територію України здійснюється на підставі оформлених належним чином в'їзних візових документів. Умови та порядок видачі візових документів іноземцям встановлено Правилами оформлення візових документів для в'їзду в Україну (затверджені постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження нового порядку оформлення візових документів для в'їзду в Україну» від 20 лютого 1999 р. № 2271) та Інструкцією про порядок оформлення візових документів іноземцям та особам без громадянства для в'їзду в Україну (затвердженою наказом Міністерства закордонних справ України від 7 квітня 1999 р. № 63, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 9 квітня 1999 р. за № 223/3516)2. Відповідно до названих нормативних актів віза має вигляд відмітки у паспортному документі, що засвідчує право іноземця або особи без громадянства на в'їзд в Україну і транзитний проїзд через її територію, що їх оформлюють дипломатичні представництва та консульські установи України1 на підставі візових анкет і доданих до них документів2. Візи залежно від мети поїздки бувають (позначаються літерним і цифровим кодом): дипломатичні, службові, ділові, для працівників рятувальних служб, студентські, для науковців, для працівників засобів масової інформації, для представників релігійних місій, для представників гуманітарних місій, для в'їзду з метою культурного і спортивного обміну, для в'їзду з метою туризму, приватні, імміграційні, для обслуговуючого персоналу транспортних засобів міжнародного сполучення, транзитні. Окремі з названих категорій віз (наприклад, віза для науковців, туристична, студентська, транзитна тощо) не дають іноземцеві або особі без громадянства права змінювати статус перебування на будь-який інший та звертатися за дозволом на постійне проживання в Україні. Залежно від періоду дії візи бувають короткотермінові (до шести місяців) і довготермінові (від шести місяців та п'яти років). Візи можуть оформлятися як разові, дво- та багаторазові, колективні. У візовій етикетці (засвідчує факт видачі візи) зазначений термін, протягом якого іноземець або особа без громадянства може в'їхати і перебувати в Україні чи здійснити транзитний проїзд через її територію. У строк, вказаний у візі, іноземці зобов'язані залишити територію Україну.
Статтею 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 14 Правил оформлення візових документів визначено випадки, коли у візі може бути відмовлено, до яких, зокрема, належать: загроза інтересам безпеки держави або охорони громадського порядку, забезпеченню охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, інших осіб, які проживають в Україні; подання у разі порушення іноземцем або особою без громадянства клопотання щодо оформлення візових документів свідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; несплата консульського збору за автоматизовану обробку візової анкети чи за оформлення візи; відсутність страхового поліса встановленого законодавством України зразка; наявність фактів порушення законодавства України під час попереднього перебування на її території; невідповідність паспортного документа встановленому зразку; відсутність коштів на перебування в Україні; відсутність документів про обстеження на вірус імунодефіциту людини (у разі оформлення в'їзду в Україну на період понад три місяці); некоректна поведінка під час звернення до дипломатичного представництва чи консульської установи України щодо оформлення візи, вияв неповаги до України тощо. В оформленні візи може бути також відмовлено, якщо від дати попередньої відмови минуло менше одного року. У разі відмови у візі мотиви такого рішення заявникові можуть не пояснюватися, що є загальновизнаним підходом у міжнародній практиці.
Окремо слід звернути увагу на те, що на підставі статей 25, 31 і 32 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також пунктів 15 і 16 Правил оформлення візових документів візу може бути анульовано (причому анулювання може відбутися як під час проходження прикордонного контролю іноземцем, так і під час перебування іноземця або особи без громадянства на території України).
Біженці. Правовий статус біженців на території України врегульовано Законом України «Про біженців» від 21 червня 2001 р.1, Законом України «Про приєднання України до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців» від 10 січня 2002 р.2 та Конвенцією про статус біженців від 28 липня 1951 р.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про біженців» біженцем визнається особа, яка не є громадянином України і через цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни чи не бажає користуватися цим захистом через такі побоювання, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї через зазначені побоювання.
Особа, якій надано статус біженця відповідно до законодавства України, не може бути вислана або примусово повернута до країн, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, віросповідання (релігію), національність, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.
Якщо особи, які мають намір набути статусу біженця, перетнули державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, то вони повинні протягом п'яти робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявами про надання їм статусу біженця; ті ж особи, які намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України, повинні подати таку заяву протягом трьох робочих днів. Після розгляду звернення зазначених осіб і прийняття рішення про надання їм статусу біженця, органами міграційної служби видаються посвідчення біженця встановленого зразка. Такі посвідчення видаються строком на один рік, а продовжувати їхню дію біженець може під час перереєстрації в органах міграційної служби за місцем свого проживання.
Статтею 15 Закону України «Про біженців» передбачено випадки втрати й позбавлення статусу біженця. Так, статус біженця втрачається, якщо особа а) добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства); б) добровільно набула громадянство, яке мала раніше, або набула громадянство іншої держави і користується її захистом; в) добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань; г) як особа без громадянства повернулася до країни свого попереднього постійного проживання, оскільки обставини, за яких було надано статус біженця, більше не існують; ґ) отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні; д) не може більше відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставини, на підставі яких особі було надано статус біженця, більше не існують.
Позбавляється ж особа статусу біженця, якщо вона займається діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю населення України. Рішення про втрату або позбавлення статусу біженця приймається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції за поданням органу міграційної служби за місцем проживання біженця протягом місяця з дня отримання подання.
Особа, яка не скористалася правом на оскарження рішення про втрату або позбавлення її статусу біженця, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших законних підстав для перебування в Україні.
Окремо слід підкреслити, що розділом ІУ Закону України «Про біженців» передбачено права та обов'язки біженців на території України (при цьому приписи Закону різняться щодо осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про надання статусу біженця та осіб, яким вже надано статус біженця). Загальним правилом є надання біженцям національного правового режиму (тобто вони користуються такими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією та законами України); але в окремих випадках передбачено надання біженцям додаткових прав (наприклад, права на одержання грошової допомоги, пенсії та інших видів соціального забезпечення в порядку, встановленому законодавством України, права на користування житлом, наданим у місці проживання).
Особи, яким надано політичний притулок. Відповідно до ст. 26 Конституції України, ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземцям і особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом. На жаль, на сьогодні такого спеціального закону в України не прийнято, її внутрішнім законодавством це питання не врегульоване.
Слід зазначити, що право фізичної особи на отримання притулку закріплено також у ст. 14 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р., відповідно до якої кожна людина має право шукати притулок від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком. Це право не може бути використане у разі переслідування, заснованого на вчиненні неполітичного злочину або діяння, що суперечить цілям і принципам Організації Об'єднаних Націй. Зазвичай рішення про надання політичного притулку приймається в індивідуальному порядку головою відповідної держави або уповноваженим ним органом.
Дістати політичний притулок особа може, якщо вона переслідується за свою громадянсько-політичну діяльність й такі переслідування мають індивідуальний характер.


31. Правоздатність іноземців визначається за правом держави їх перебування. В Україні іноземцям надається національний правовий режим. Згідно зі ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються такими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям і особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.
Аналогічні норми закріплено у ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ч. 1 ст. 423 та ст. 424 Цивільного процесуального кодексу України, статтями 24, 25 і 26 Цивільного кодексу України, ст. 275 Сімейного кодексу України.
Закріплений у законодавстві національний режим щодо правоздатності іноземців має безумовний характер, тобто він надається іноземцеві у кожному конкретному випадку без вимоги взаємності, незалежно від того, чи надаються такі права громадянам України в державі цього іноземця. У той же час надання іноземцям національного режиму не означає, що вони можуть претендувати в Україні на будь-які інші права, ніж ті, що законом надані громадянам України; іноземець не може вимагати надання йому привілей чи встановлення виключень із законів України.
Законодавством України можуть встановлюватися загальні виключення щодо правоздатності іноземців:
а) відповідно до п. 4 ст. 22 Земельного кодексу України, землі сільськогосподарського призначення не можуть передаватись у власність іноземним громадянам, особам без громадянства, іноземним юридичним особам та іноземним державам. Прийняті ж іноземними громадянами чи особами без громадянства у спадщину землі сільськогосподарського призначення, відповідно до п. 4 ст. 81 Земельного кодексу України, протягом року підлягають відчуженню;
б) іноземці не можуть обирати й бути обраними до органів державної влади та місцевого самоврядування, а також брати участь у референдумі (ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»);
в) іноземці не можуть бути членами політичних партій України (ст. 16 вказаного Закону);
г) іноземці не можуть призначатися на окремі посади або займатися певною трудовою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призначення на ці посади або зайняття такою діяльністю пов'язане з належністю до громадянства України (ч. 4 ст. 8 вказаного Закону). Так, наприклад, іноземець не може бути засновником фермерського господарства, оскільки, згідно зі ст. 5 Закону України «Про фермерське господарство»1, таким правом наділені лише громадяни України; також тільки громадянина України може бути призначено на посаду судді (ст. 7 Закону України «Про статус суддів»2) тощо.
ґ) на іноземців не поширюється загальний військовий обов'язок, вони не проходять військову службу у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, створених відповідно до законодавства України (ст. 24 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Існують відмінності у правовому статусі іноземців, які постійно проживають в Україні (іммігрантів), та іноземців, що перебувають в Україні тимчасово. Так, згідно із Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», тільки іммігранти прирівнюються до громадян України у праві на трудову діяльність (ст. 8), на охорону здоров'я (ст. 10), на житло (ст. 12) і на освіту (ст. 14). На відміну від цього, іноземцям, які тимчасово перебувають на території України, медична допомога надається у порядку, встановленому постановою Кабінету Міністрів України «Про надання медичної допомоги іноземним громадянам» від 17 вересня 1996 р. № 11463, де записано, що надання медичної допомоги іноземним громадянам, крім тих, які працюють у посольствах і консульствах іноземних держав, здійснюється за плату, якщо інше не передбачено законодавством.
Питання освіти вказаних осіб вирішуються за постановою Кабінету Міністрів України «Про навчання іноземних громадян в Україні» від 26 лютого 1993 р. № 136. Навчання іноземців, які не мають постійного місця проживання на території України, є платним, якщо інше не встановлено міжнародними угодами України. По-різному вирішуються також питання щодо здійснення підприємницької та інвестиційної діяльності іммігрантами та особами, які тимчасово перебувають в Україні. Окрім того, як уже зазначалося, правоздатність іноземців, які тимчасово перебувають на території України, зумовлюється цілями їх в'їзду, тобто обмежується категорією візи.
В окремих сферах діяльності (інвестиційній, зовнішньоторговельній, торговому мореплавстві) на основі міжнародних угод до прав і обов'язків іноземців застосовується переважно не національний режим, а режим найбільшого сприяння.
Слід зазначити, що у проекті Закону України «Про міжнародне приватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274 передбачено нову для нашого законодавства колізійну норму, згідно з якою виникнення та припинення правоздатності фізичної особи визначається за її особистим законом (ч. 1 ст. 15).
Особистим законом іноземця вважається:
щодо іноземного громадянина право країни, громадянство якої він має;
щодо особи без громадянства право країни, в якій ця особа має постійне місце проживання, а за його відсутності звичайне місцеперебування;
щодо особи, яка має два й більше громадянств (біпатрида) право країни, з якою особа має найбільш тісний зв'язок;
щодо біженця право країни, в якій він має звичайне місцеперебування1.

1.5. Дієздатність іноземців в Україні
Колізії щодо дієздатності фізичної особи виникають у зв'язку з тим, що законодавства окремих держав по-різному вирішують питання її настання та обмеження, тобто встановлюють різний вік, з якого настає повна дієздатність, різні умови, підстави та обсяг її обмеження тощо. Так, повна цивільна дієздатність фізичної особи за законодавством Німеччини та Великої Британії настає з 18 років, у Швейцарії та Японії з 20 років, в Аргентині з 22 років. Водночас законодавством багатьох держав передбачено обставини, за яких вік повної дієздатності може бути знижений (наприклад, реєстрація шлюбу). Стосовно обмеження дієздатності повнолітніх можуть також мати місце відмінності (не всі держави визнають обмеження дієздатності через марнотратство чи через фізичні вади сліпоту, глухоту та ін.).
В основному колізійні питання дієздатності вирішуються за особистим законом фізичної особи (lex personalis). При цьому у більшості держав «сім'ї континентального права» дієздатність іноземних громадян визначається за законом їх громадянства, а щодо осіб без громадянства за законом місця їх проживання. У державах «сім'ї загального права» застосовується закон доміциля (постійного місця проживання). Ці держави не визнають принципів визначення дієздатності за законодавством іншої правової системи.
Застосування особистого закону для визначення дієздатності особи означає, що особа, яка є дієздатною за особистим законом, повинна вважатися такою і в інших державах. Це положення є загальновизнаним у міжнародних приватноправових відносинах. Але особа, яка є недієздатною за особистим законом, не завжди вважається такою в інших державах.
Так, згідно зі ст. 7 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу, іноземець, який уклав у Німеччині право-чин, щодо якого він за особистим законом є недієздатним, вважається стосовно даного правочину дієздатним, якщо німецький закон визнає його таким щодо цього правочину. Даний принцип з деякими застереженнями закріплено і в Цивільному кодексі Італії та законодавстві інших країн.
Колізійне право держав «сім'ї загального права» ще більше обмежує дію особистого закону: невідомі праву суду іноземні обмеження дієздатності взагалі не беруться до уваги (внаслідок цього, наприклад, не може бути визнаний недійсним правочин, укладений обмеженою у дієздатності через марнотратство особою, оскільки таке обмеження дієздатності невідоме «загальному праву»); здатність укладати угоди з нерухомістю визначається за законом місцезнаходження речі (lex rei sitae) тощо.
Відповідно до проекту Закону України «Про міжнародне приватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274, дієздатність фізичної особи визначається за її особистим законом. Проте, якщо інше не передбачено законом, дієздатність фізичної особи щодо правочинів і зобов'язань, що виникають внаслідок завдання шкоди, може визначатися також за правом країни місця вчинення правочинів або виникнення зобов'язань у зв'язку із завданням шкоди (п.1 ст. 16).
У міжнародних угодах України вказані питання можуть вирішуватися дещо інакше. Наприклад, Конвенція СНД про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (укладена 1993 року у Мінську) взагалі не містить виключень з особистого закону, оскільки право держав-учасниць СНД однаково вирішує питання щодо віку настання цивільної дієздатності та деліктоздатності.
Визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним. Загальноприйнятим у більшості країн є положення, за яким питання визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним вирішуються за законодавством тієї держави, де ця особа має постійне місце проживання. Підстави визнання особи обмежено дієздатною в законодавстві держав є різними.
У Цивільному кодексі Української РСР 1963 року було закріплено саме таку колізійну норму визнання іноземця недієздатним чи обмежено дієздатним здійснювалося за законом держави його постійного місця проживання (ч. 3 ст. 566-1). Проект Закону України «Про міжнародне приватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274 містить дещо іншу норму. Згідно з проектом підстави та правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або такою, дієздатність якої є обмеженою, регулюються особистим законом цієї особи (п. 2 ст. 16).
Угодами України про правову допомогу1 дане питання вирішується так. У справах про визнання особи недієздатною або про обмеження в дієздатності компетентним вважається суд тієї держави, громадянином якої є особа, що має бути обмежена в дієздатності або визнана недієздатною.
При цьому суд застосовує своє національне законодавство, тобто діє закон суду закон держави громадянства.
Якщо суд держави, де іноземець має місце проживання, встановить, що існують підстави для обмеження в дієздатності або визнання недієздатною особи, яка є громадянином іншої держави, він повідомляє про це компетентний суд держави громадянства. Якщо суд держави громадянства протягом трьох місяців не почне справи або не повідомить своєї думки, суд за місцем проживання цієї особи може провести справу про обмеження в дієздатності або визнанні недієздатною відповідно до законодавства своєї держави, якщо підстави обмеження в дієздатності або визнанні недієздатною передбачені також законодавством держави громадянства іноземця. Рішення про обмеження в дієздатності або про визнання недієздатною пересилається відповідному суду держави, громадянином якої є іноземець.
Визнання іноземця безвісно відсутнім чи оголошення його померлим. Чинний Цивільний кодекс України не містить колізійних норм щодо визнання іноземця безвісно відсутнім чи оголошення його померлим. Виходячи зі змісту статей 43 і 46 Цивільного кодексу України та принципу надання іноземцям національного режиму, тільки іноземці, які постійно проживають на території України (іммігранти), можуть бути визнані в Україні безвісно відсутніми чи оголошені померлими.
Угодами України про правову допомогу, насамперед двосторонніми, більш детально регламентується порядок і наслідки визнання іноземців безвісно відсутніми чи оголошення їх померлими. У справах про визнання особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою компетентним є суд держави, громадянином якої була ця особа. Дана справа може бути розглянута й судами тієї держави, де особа мала місце проживання, за заявою зацікавлених осіб, які проживають на території цієї держави та права яких основані на її законодавстві. При цьому кожен суд у даному випадку застосовуватиме своє національне законодавство.
Згідно зі ст. 18 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право» від 9 жовтня 2002 р. № 2274 підстави та наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її такою, що померла, регулюються останнім з відомих особистих законів особи, яка зникла.
Спеціальні закони, що регулюють порядок і наслідки визнання фізичної особи безвісно відсутньою та оголошення її померлою, прийняті у Німеччині, Австрії, Італії та деяких інших державах. Разом з тим праву окремих держав (наприклад, Франції) невідомий інститут визнання безвісно відсутньої особи померлою. У таких країнах можливе лише оголошення особи безвісно відсутньою у порядку судової ухвали, що має обмежені майнові наслідки (тимчасове введення у володіння «спадковим майном»), але не розірвання шлюбу безвісно відсутнього. Праву Великобританії та США взагалі невідомий інститут безвісної відсутності: можливим є лише встановлення для даної конкретної справи презумпції факту смерті особи, щодо якої не було відомостей протягом семи років1. Вказані суттєві відмінності в матеріальному праві окремих держав можуть стати підґрунтям для виникнення такого небажаного у правовому регулюванні явища, як «кульгаючі» правовідносини (особа буде визнана померлою за правом однієї держави, а за правом іншої вона вважатиметься живою).


32. Правовий статус громадян України за кордоном визначається: 1) законодавством держави їх перебування; 2) законодавством України; 3) нормами міжнародних угод; 4) загальними та спеціальними принципами міжнародного права; 5) міжнародними звичаями. Громадянам України за кордоном державою їх перебування надається певний обсяг прав відповідно до їхніх законодавства та міжнародних договорів. Так, у правах та обов'язках стосовно особистого статусу, майнових зобов'язань вони прирівнюються до громадян іноземної держави.
Законодавство України встановлює, що обсяг прав власника визначається за законом місцезнаходження речі (див., наприклад, колізійну норму ч. 1 ст. 5693 Цивільного кодексу України). Виникнення та припинення права власності на річ визначаються за законом країни, де ця річ знаходилася на момент, коли мала місце дія чи інша обставина, якщо інше не передбачено законодавством України (ч. 2 ст. 5693 Цивільного кодексу України).
Принцип захисту громадян України, які перебувають за кордоном, з боку України передбачено її Конституцією. Він відображений і в Консульському статуті України від 2 квітня 1994 p., згідно з яким консул зобов'язаний вживати заходів для того, щоб громадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави перебування, а також міжнародними звичаями. У разі порушення прав громадян України консул зобов'язаний вживати заходів для їх відновлення (ст. 20).
Серед обов'язків, покладених на консула є, зокрема, охорона майна, що залишилося після смерті громадянина України. Якщо залишене майно повністю або частково складається з предметів, котрі можуть зіпсуватися, а також при надмірній дорожнечі зберігання такого майна консул має право продати його і надіслати виручені гроші за належністю (ст. 36). Спадкове майно може бути прийняте консулом для передачі спадкоємцям, які перебувають в Україні (ст. 37).
Консул інформує громадян України, які тимчасово перебувають у його консульському окрузі, про законодавство держави перебування, а також про місцеві звичаї (ч. 1 ст. 25). Він має право без окремого доручення представляти в установах держави перебування громадян України, якщо вони, будучи відсутніми, не доручили вирішення справи іншій особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває доти, доки особи, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26 Консульського статуту України).
Громадяни України можуть звертатися до компетентних органів держави перебування за захистом порушених прав власності. Будь-яке обмеження майнових прав громадян України за кордоном вважається дискримінацією. До громадян України може застосовуватися реторсія. Деякі питання щодо них можуть вирішуватися на основі взаємності.


33. Кожна держава є прихильницею єдиного громадянства, оскільки правовий статус осіб з подвійним громадянством (біпатридів) породжує чимало проблем у сфері як публічного, так і приватного права. Подвійність громадянства з'являється внаслідок виникнення колізій законодавства різних держав щодо набуття і втрати громадянства, міграційних процесів, реєстрації шлюбів з іноземцями та ін. Подвійне громадянство дозволяється також в особливих випадках, зазвичай через укладення міжнародних угод.
Деякі з міжнародних угод займають виважену позицію стосовно множинного громадянства. Така позиція збережеться і в майбутньому. Наприклад, Європейська конвенція про громадянство 1997 р. передбачає, що держава має дозволити дітям, які володіють не одним громадянством, набутим автоматично при народженні, зберігати ці громадянства, а також дозволити своїм громадянам мати ще одне громадянство, якщо це інше громадянство автоматично набувається при одруженні. Таким чином питання про правовий статус біпатридів залишиться актуальним для сучасних держав.
Однією з міжнародних угод, яка регулює питання правового статусу осіб з подвійним громадянством, є Гаазька конвенція про деякі питання щодо конфліктів між законами про громадянство 1930 р. З її змісту випливає, зокрема, наступне. Кожна держава сама визначає, хто є її громадянином. Держава не може здійснювати дипломатичного захисту свого громадянина в іншій державі, громадянином якої ця особа також є. На правовий статус біпатрида впливає й те, що в межах третьої держави особа, яка має більше, ніж одне громадянство, вважатиметься такою, що має одне.
Біпатриди користуються правами й виконують обов'язки нарівні з громадянами держави, в якій проживають. Водночас вони мають права та обов'язки стосовно держави, в якій не проживають, але громадянами якої вони є. Тому в міжнародному приватному праві виникають проблеми, які потребують правового врегулювання. Складним є, наприклад, питання правового статусу біпатридів стосовно приватизаційних процесів. Виникають труднощі й під час реалізації ними права приватної власності на землю, нерухоме майно в державах їх громадянства тощо. Потребують вирішення питання про порядок реалізації права на житлову площу, освіту і т. ін.
Через труднощі у регулюванні правового статусу біпатридів держави прагнуть уникнути подвійного громадянства, зокрема укладенням двосторонніх угод.


34. Поняття та ознаки юридичної особи. Під юридичною особою в правовій доктрині розуміють будь-яку організацію, що не залежить від її учасників та володіє властивими тільки їй майновими правами [39].
Навести вичерпне визначення юридичної особи складно. Законодавство деяких країн йде просто шляхом перерахування основних, найсуттєвіших ознак юридичних осіб або містить тільки їх класифікацію. Ця складність має просте пояснення: конструкція юридичної особи, що опосередковує відносини майнового обороту, застосовується до форм утворення та існування не тільки комерційних юридичних осіб, а й некомерційних, у тому числі за участю держави.
У сучасній доктрині здебільшого визнається, що юридична особа це організація, що створюється в порядку, передбаченому законодавством, має власне найменування, характеризується організаційною єдністю, має відокремлене майно, права та обов'язки, переважно майнові, самостійно (від свого імені) виступає у цивільних правовідносинах та господарському обороті, відповідає за зобов'язаннями договорів та деліктів [209].
Згідно із Цивільним кодексом України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (ст. 80).
Ознаки юридичної особи сукупність обов'язкових та мінімально необхідних внутрішніх характеристик організації, які в сукупності є підставою для визнання її юридичною особою. Визначення ознак, що становлять зміст поняття "юридична особа", з'ясування тих умов діяльності громадського (колективного) утворення, за наявності яких вона стає самостійним носієм прав та обов'язків, тобто юридичною особою.
Вирізняють такі істотні ознаки юридичної особи:
1. Майнова відокремленість. Означає роздільність майна юридичної особи та її членів, засновників та інших осіб (держави чи автономного утворення, органів вищих рівнів, інших організацій). Майно юридичної особи може бути власністю її членів, належати їм на правах господарського відання або оперативного управління.
Майнова відокремленість це визнана за юридичною особою здатність придбати майно, що буде відокремлене від майна інших осіб, насамперед засновників. Вона полягає, по-перше, у відокремленості від її засновника (засновників), по-друге у відокремленості від майна інших осіб, та не залежить від їх подальшої долі. Майно, закріплене за юридичною особою, повинне бути відокремлене не лише фізично, а й юридично. Правовою формою відокремлення майна є установчі документи, в яких визначаються розмір, порядок формування статутного фонду, джерела формування майна, його правовий режим. Ця ознака характеризує організацію, що вже є юридичною особою, і тому належить до її правових ознак. Мати майнові права може лише організація, яка вже визнана суб'єктом цивільного права, тобто юридичною особою.
Організаційна єдність. Означає, що юридична особа існує та діє як єдине ціле: колектив є цілісним механізмом, що формує єдину волю. Ця єдність визначається та закріплюється в статуті юридичної особи або положенні, договорі, законі чи адміністративному акті, що визначають характер її діяльності, структуру, органи. Ця ознака виявляється переважно у певній ієрархії, підпорядкованості органів управління, що становлять структуру організації, а також у чіткій регламентації відносин між її учасниками.
Участь у цивільному обороті від свого імені (власне найменування). Кожна юридична особа має власне найменування, відмінне від найменування інших суб'єктів права. Воно необхідне для ідентифікації цієї особи у цивільному чи господарському обороті, тому що саме від свого імені вона набуває майнових та особистих немай-нових прав і несе обов'язки, вступаючи в різноманітні цивільно-правові відносини з іншими організаціями та громадянами. Законодавство держав іноді визначає особливості, пов'язані з найменуванням юридичної особи. Наприклад, воно може містити рекомендацію уникати у найменуванні іноземних виразів чи слів. Законодавства Австрії, ФРН, Швейцарії надають рекомендації стосовно доцільності чи небажаності використання у назві фірми імені хоча б одного з її членів, а також зазначення існування компанії (і Ко) або виду її діяльності (торгівля товарами, продаж автомобілів тощо). Крім того, існують норми про доцільність зазначення у назві форми товариства чи ступеня відповідальності (повне товариство, акціонерне, з обмеженою відповідальністю тощо). Ця ознака визнається підсумковою та одночасно метою утворення юридичної особи.
4. Здатність організації нести самостійну майнову відповідальність. Здатність організації від свого імені брати участь у цивільних правовідносинах, самостійно набувати майнових та особистих немайнових прав і виконувати обов'язки зумовлює самостійну відповідальність юридичної особи за своїми зобов'язаннями. Наявність власного майна, у свою чергу, є необхідною передумовою самостійної майнової відповідальності юридичної особи щодо договорів, які вона укладає. Найпоширенішими є юридичні особи, які за своїми зобов'язаннями несуть не тільки самостійну, а й виключну майнову відповідальність. Саме в них найбільш яскраво та повно виявляються сутність та спрямованість інституту юридичної особи. Не випадково провідне місце серед юридичних осіб посідають акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю. Саме виключна майнова відповідальність акціонерного товариства як самостійного суб'єкта права, що дає змогу окремим власникам розраховувати заздалегідь рівень підприємницького ризику, уможливила залучення до участі у такому товаристві великої кількості осіб й тим самим акумулювання великого капіталу.
Кожна юридична особа за своїми боргами відповідає всім майном, що перебуває в її власності або володінні, на яке за законом може бути накладено стягнення. В окремих випадках можливе покладення відповідальності за боргами однієї юридичної особи на майно іншої. Таке положення має місце у двох випадках: якщо вища юридична особа гарантувала сплату визначених сум та у разі ліквідації юридичної особи.
5. Здатність бути позивачем або відповідачем у суді, арбітражному чи третейському суді. Широка участь організацій у майнових та особистих немайнових відносинах, можливість покладення на них цивільно-правової відповідальності за порушення зобов'язань, заподіяння майнової шкоди іншим особам спричиняють потребу в захисті порушених цивільних прав, а звідси і необхідність звернення з позовом до суду, арбітражного чи третейського суду. Іншими словами, юридична особа стає стороною-позивачем або відповідачем у цивільному, арбітражному процесі або третейському розгляді цивільного спору [222].
Крім наведених вище ознак юридичної особи деякі правові системи світу виділяють такі:
похідна природа юридичних осіб. Виявляється в тому, що в основу їх створення завжди покладено волевиявлення певних осіб. Засновницьке волевиявлення повинно відповідати встановленим вимогам щодо суб'єкта, змісту і форми. Суб'єктом засновницького волевиявлення можуть бути дієздатні (за деякими винятками) суб'єкти цивільного права: фізичні, юридичні особи, держава та територіальні громади в особі відповідних органів. До того ж окремі категорії осіб не мають засновницьких прав на створення певних видів юридичних осіб. Особа може бути обмежена в засновницьких правах;
самостійність у цивільному обороті. Юридична особа самостійно, без доручення здійснює цивільну та господарську діяльність. Самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями власним майном. Іноді, відповідно до статуту, закону чи договору, відповідальність може бути покладена на інших осіб.
Юридичні особи можуть поділятися на суб'єкти публічного та приватного права залежно від природи акта, внаслідок якого їх створено. Юридичні особи публічного права переважно виникають у розпорядчому порядку на підставі спеціальних публічно-правових актів, прийнятих компетентними державними органами (закон, декрет, указ, адміністративний на-> каз). До таких осіб належать органи управління адміністративно-територіальними одиницями, торгові, торгово-промислові палати, університети, музеї, державні залізниці й банки тощо. Грунтуючись у своїй діяльності в основному на вимогах нормативно-правових актів публічного характеру, вони іноді виступають як суб'єкти приватного права, керуючись при цьому нормами цивільного чи торговельного права.
Юридичні особи приватного права створюються переважно у нормативно-явочному порядку. Вони обліковуються у спеціальних реєстрах або отримують спеціальний дозвіл від компетентних органів. Це банки, страхові компанії та ін. На них поширюються норми цивільного або торговельного права. Вони можуть виступати у різних формах, що передбачені законодавством держав. Це спілки та установи відповідно до статей 21, 22 німецького Цивільного зводу, товариства й асоціації згідно зі статтями 1832, 1842 Цивільного кодексу Франції; корпорації (об'єднання осіб) та установи за правом Швейцарії; корпорації з кількох осіб (зокрема, державні підприємства) та корпорації з однієї особи, так звані one-man-company, а також король, служителі церкви в Англії. Діяльність one-man-company регулює, зокрема, Закон про компанії 1989 р.


35. У міжнародному приватному праві загальновизнаним є положення про те, що кожна юридична особа належить до певної держави, національним законодавством якої визначається її особистий статут, який має екстериторіальний характер, тобто обов'язковий для визнання за кордоном. Можна сказати, що зазначене положення базується на міжнародному звичаї1.
Особистий статут організації відповідає на запитання, чи є дана організація юридичною особою (чи це сукупність фізичних осіб, не наділених таким правом), визначає порядок створення та ліквідації юридичної особи, передбачає її організаційну форму та правоздатність, вирішує долю ліквідаційного залишку тощо. Отже, особистий статут відображує національну належність юридичної особи, але до цього часу не існує єдиного критерію визначення такої національної належності. На сьогодні пропонується кілька докт-ринальних підходів до вирішення цієї проблеми.
Теорія інкорпорації. Основний зміст теорії і самого критерію інкорпорації (засновництва) зводиться до того, що компанія належить правопорядку країни, в якій вона заснована відповідно до її законодавства. Іншими словами, компанія, утворена за британським законом визнаватиметься британською компанією в тих країнах, колізійне право яких у цій галузі будується на принципах інкорпорації. Прийнято вважати, що дана ознака визначення особистого статуту іноземної юридичної особи властива країнам, що належать до англосаксонської системи права. Дійсно, це так. Разом з тим і держави континентальної системи права у своєму законодавстві й судовій практиці активно її використовують. Російська Федерація, Білорусь, Казахстан, Китай, Чехія, Словаччина, Нідерланди законодавчо закріпили відсилання до закону місця інкорпорації як необхідний колізійний принцип відшукання особистого статуту.
Теорія осілості. Відповідно до цієї теорії, яку іноді називають теорією «ефективного місцеперебування», особистим статутом юридичної особи є закон тієї країни, в якій розміщується її керівний орган (рада директорів, правління, інші виконавчі або розпорядницькі органи). Існує думка, що в цьому випадку не має значення, де здійснюється ділова активність такої юридичної особи. До числа держав, що керуються цим критерієм, належать: Франція, Іспанія, Бельгія, Люксембург, Німеччина, Польща та ще деякі інші країни Європейського Союзу. Як правило, юридична адреса суб'єктів господарювання міститься в їхніх статутах чи інших установчих документах, тому вважається, що, керуючись нею, легко встановити приналежність даної юридичної особи до відповідного правопорядку.
Теорія центра експлуатації. Ще одним критерієм особистого статуту юридичної особи виступає місце здійснення основної діяльності. Її зміст досить простий: особистий статут юридичної особи визначається законом країни, де відбувається її господарська діяльність. Цей критерій здебільшого використовується в законодавстві та судовій практиці країн, що розвиваються, з метою оголошення «своїми» всіх утворень, що ведуть ділові операції на території даної держави. Ця теорія має певні корені політичного, юридичного та економічного характеру. Країни, що розвиваються, зацікавлені в залученні іноземного капіталу для розвитку національного господарства, і «прив'язати» їх до вітчизняного правопорядку держава може найпростішим шляхом з допомогою критерію «центра експлуатації».
Так, Закон Індії про компанії (1956 р.) в особливій частині, присвяченій іноземним компаніям, спеціально зазначає, що компанія, заснована відповідно до законів іноземної держави, може зареєструватися в Республіці Індія як «іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу Індію» (статті 591601).
Проте огляд різних підходів законодавства та судової практики до визначення національності юридичних осіб дозволяє дійти висновку про те, що жоден з них не застосовується ізольовано від інших.
Теорія контролю. Початок використання цієї теорії має історичні корені і пов'язується в історії та науці міжнародного приватного права з періодами двох світових війн. Під час збройних конфліктів правовий статус іноземних юридичних осіб набуває особливого значення, оскільки виникає проблема «ворожих іноземців». Сторони конфлікту зацікавлені у припиненні будь-яких економічних зв'язків між собою. У відомому в історії циркулярі французького міністерства юстиції від 24 лютого 1916 р. вказувалося, що коли йдеться про ворожий характер юридичної особи, не можна задовольнятися дослідженням «правових форм, прийнятих компаніями: ні місцезнаходження адміністративного центра, ні інші ознаки, що визначають у цивільному праві національність юридичної особи, недостатні, тому що мова йде про те, щоб... виявити дійсний характер діяльності товариства». Ворожою, говорилося в документі, треба визнати юридичну особу, якщо її управління чи весь її капітал (або більша його частина) знаходяться в руках ворожих громадян, тому що в цьому випадку за фікцією цивільного права ховаються діючі фізичні особи»1.
За вітчизняним законодавством, в Україні теж використовуються різні критерії для поділу юридичних осіб на «своїх» та іноземних. Так, Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність»2 від 16 квітня 1991 р. у ст. 1 визначає іноземних суб'єктів господарської діяльності як суб'єктів, що мають постійне місцезнаходження чи постійне місце проживання за межами нашої держави. Постійним місцезнаходженням при цьому вважається те місце, де знаходиться офіційно зареєстрований головний орган управління суб'єкта господарювання.


36. Україна прагне залучити до своєї економіки потенціал іноземних юридичних осіб, їхня діяльність, поряд з іншими чинниками, допоможе підняти на вищий рівень економіку нашої держави. Оскільки не в усіх державах існує нормативне визначення поняття "юридична особа", для викладення матеріалу зручно користуватися поняттям Іноземний суб'єкт господарської діяльності", що запропоноване вітчизняним законодавцем. У ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" це поняття визначається в його "чистому" вигляді. Тобто, таким вважається суб'єкт господарської діяльності, що має постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України. Водночас цей суб'єкт може здійснювати свою діяльність, не обов'язково перебуваючи за межами України.
Іноземні суб'єкти господарської діяльності підтверджують свій правовий статус витягом із торговельного, банківського або судового реєстру. Так, торговельні реєстри в Австрії, ФРН ведуть суди; у Швейцарії суди та адміністративні органи. Витяг із спеціальної книги обліку містить необхідні відомості для зацікавлених суб'єктів, зокрема інформацію щодо назви фірми; виду товариства (правової форми); змісту діяльності; зазначення осіб, які відповідають за її діяльність, та осіб, які мають право підпису договорів, інших документів; інформацію про основний капітал.
Із таких реєстрів можна отримати засвідчені копії, які мають значення в міжнародному менеджменті. Витяг із реєстру, який подається в організації та установи України, повинен бути засвідчений відповідно до законодавства країни його видачі, перекладений українською мовою та легалізований у консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше. Витяг із реєстру може бути також засвідчено в посольстві відповідної держави в Україні та легалізовано в Міністерстві закордонних справ України.
На території нашої держави можуть здійснювати свою діяльність структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно з законами України (філії, відділення тощо), але мають постійне місцезнаходження на території України; спільні підприємства з участю іноземних суб'єктів господарської діяльності, зареєстровані в Україні та з постійним місцезнаходженням на її території (ст. З Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність").
Правоздатність суб'єктів може бути загальною та спеціальною. Загальна правоздатність передбачає будь-які права й обов'язки, сумісні з сутністю суб'єкта. Законодавство більшості держав свідчить про те, що суб'єкти переважно володіють загальною правоздатністю (торгові товариства у багатьох державах, корпорації США, юридичні особи у Швейцарії).
Найширший обсяг правоздатності мають юридичні особи у Швейцарії. За законодавством цієї держави юридичні особи можуть мати будь-які майнові права, а також особисті, за винятком тих, які співвідносяться тільки з фізичною особою (наприклад, укладення шлюбу, батьківство).
Спеціальна правоздатність означає набуття суб'єктом прав та обов'язків у відповідності з цілями, зазначеними у статуті, договорі, законі. Цим видом правоздатності володіють юридичні особи, що, як правило, не здійснюють господарської діяльності, або ж діяльність яких ліцензується. Прикладом найпослідовнішого закріплення у законодавстві принципу спеціальної правоздатності стосовно юридичних осіб є законодавство України, Росії, Японії, Італії. На підставі принципу "ultra-vires" (за межами повноважень) визначається правоздатність компаній та корпорацій у Великобританії та США. Тобто угоди, укладені вказаними суб'єктами, повинні відповідати їх статуту (меморандуму).
Визначення правосуб'єктності зазначених іноземних осіб та утворених за їхньою участю товариств в Україні проводиться з урахуванням колізійного законодавства України та міжнародних угод. Так, відповідно до Мінської конвенції про правову допомогу 1993 р. правоздатність юридичної особи визначається за законодавством держави, за законами якої вона була заснована (п. З ст. 23). Двосторонні договори України про надання правової допомоги містять положення, за яким правоздатність юридичної особи визначається за законодавством договірної держави, на території якої вона заснована (п. 2 ^ій Д°ГОВОРУ з Республікою Молдова; п. 2 ст. 21 - з Республікою Польща; п. 2 ст. 22 - з Республікою Грузія). Проте не всі двосторонні договори регулюють це питання. Так, воно не регламентується у Договорі про правову допомогу, укладеному з Китайською Народною Республікою. З певних питань, наприклад, утворення та ліквідації юридичних осіб, іноземні суб'єкти господарювання підпорядковуються матеріальному законодавству держави своєї "національності".
Визначення правосуб'єктності має значення з огляду на те, що міжнародні угоди про економічне, торговельне, інвестиційне та інше співробітництво надають суб'єктам для здійснення їхніх прав певний вид режиму. В угодах, що укладались СРСР, визначалося надання певного виду режиму юридичним особам певної "національності" (наприклад, ст. 10 Торговельного договору між СРСР і Фінляндією 1947 p.). Угоди з участю України, укладені згодом, здебільшого не містять норм про визначення "національності" юридичних осіб.
Правовий статус іноземних юридичних осіб в Україні в окремих випадках може визначатися міжнародними угодами чи національним законодавством нашої держави про їхню діяльність, приміром, у разі здійснення ними діяльності у вільних економічних зонах чи певних регіонах (скажімо, у вільній зоні "Сиваш", на Закарпатті, у Карпатському єврорегіоні, єврорегіоні Буг).
Іноземні суб'єкти господарювання в Україні мають конкретний обсяг прав та обов'язків, що їм кореспондують. Так, відповідно до ч. 1 ст. 567 Цивільного кодексу України іноземні підприємства та організації можуть без особливого дозволу укладати в Україні угоди в царині зовнішньої торговлі та пов'язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій з українськими зовнішньоторговельними об'єднаннями та іншими організаціями, яким надано право укладення таких угод. Тобто в зазначених питаннях на правовий статус іноземних суб'єктів господарювання поширюється національний режим.
Частина 2 ст. 567 Цивільного кодексу вказує, що цивільна правоздатність іноземних підприємств і організацій під час укладення угод у сфері зовнішньої торгівлі та пов'язаних із нею розрахункових, страхових та інших операцій визначається за законом країни, де створено підприємство чи організацію. Права та обов'язки вказаних суб'єктів стосовно зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладення, якщо сторони не погодили інше (ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність").
Підприємницька діяльність на території України, її континентальному шельфі та у виключній (морській) економічній зоні, яка здійснюється вказаними особами, визначається законодавчими актами України (ч. 2 ст. 16 Закону "Про підприємництво" від 7 лютого 1991 р.1). Таким актом може вважатися, наприклад, Порядок здійснення іноземними суб'єктами господарської діяльності операцій з продукцією українського походження на території України без вивезення її з митної території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р.2
Водночас Україна заохочує діяльність іноземних суб'єктів господарювання в Україні, свідченням чого є прийняття Програми державної підтримки підприємництва в Україні, затвердженої постановою Кабінету Міністрів. Передбачено, зокрема, створення багатосторонньої системи розрахунків між підприємцями різних країн з використанням спільних банків, мережі регіональних інформаційно-консалтингових центрів розвитку зовнішньоекономічної діяльності, якими могли б користуватися всі суб'єкти господарської діяльності.
Іноземні юридичні особи в Україні оподатковуються відповідно до Законів України "Про внесення змін до Закону України "Про систему оподаткування" від 18 лютого 1997 р.3 та "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 р.4
Проте на основі взаємності суб'єкти господарювання можуть звільнятися від оподаткування. Так, відповідно до ст. 18 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про систему оподаткування" 1997 p., а також Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 р. суб'єкти, які є платниками податку на прибуток, мають право на зарахування сплачених за межами України сум податку на прибуток. Таке зарахування проводиться за умови письмового підтвердження податковим органом відповідної іноземної держави факту сплати податку та за наявності міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна. Це обумовлюється у договорах, укладених Україною з Австрією, Білоруссю, Бельгією, Болгарією, Бразилією, Великобританією, Вірменією, Данією, Естонією, Індією, Іспанією, Італією, Казахстаном, Канадою, Кіпром, Латвією, Малайзією, Монголією, Нідерландами, Норвегією, Польщею, Словаччиною, США, Угорщиною, Узбекистаном, Фінляндією, Францією, ФРН, Чехією, Швейцарією, Швецією, Японією. У них визначаються суб'єкти, до яких застосовується договір, об'єкти оподаткування (доходи від нерухомого майка, комерційної діяльності та ін.), ставки податку (відсотки, дивіденди, роялті) на окремі види доходів, що їх мають сплачувати особи цих держав із постійним місцеперебуванням в Україні.
Зазвичай ставки податку не перевищують 20%. Вони застосовуються за умов, передбачених в угодах. Іноземні особи з постійним місцеперебуванням в Україні за відсутності договору з питань оподаткування між відповідними державами оподатковуються в розмірі 15% (аналогічно щодо дивідендів та роялті).
Іноземні юридичні особи мають право звертатися до судів України і користуються цивільними процесуальними правами для захисту своїх інтересів. Підсудність судам України цивільних справ по спорах, у яких беруть участь іноземні підприємства та організації, визначається законодавством України (ст. 424і Цивільного процесуального кодексу України). У випадках, коли до підприємств або організацій України за кордоном допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав підприємств або організацій України, в Україні можуть установлюватися відповідні обмеження щодо підприємств і організацій цих держав (ст. 423 Цивільного процесуального кодексу України).


37. Відповідно до вітчизняного законодавства суб'єкти господарювання України можуть здійснювати діяльність, спрямовану на встановлення, зміну чи припинення правовідносин з "іноземним елементом" як на території України, так і за кордоном. Органи, що діють від імені України, місцеві органи влади і управління в особі створених ними зовнішньоекономічних організацій, які беруть участь у господарській діяльності на території України, також діють як юридичні особи.
Юридичними в Україні вважаються особи, які отримують цей статус од моменту їх реєстрації на території України відповідно до Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності від 25 травня 1998 р. Реєстрація проводиться у виконавчому комітеті міської, районної в місті ради або в районній, районній міст Києва і Севастополя державній адміністрації за їх місцезнаходженням, місцем проживання суб'єкта, якщо інше не передбачене законом України.
Філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, створені суб'єктом підприємницької діяльності юридичною особою відповідно до чинного законодавства України, юридичної реєстрації не потребують. У своїй діяльності вони керуються положенням, затвердженим юридичною особою. Якщо відокремлені підрозділи розташовані за межами України, їхня діяльність регулюється законодавством України.
Юридичні особи України мають право здійснювати свою діяльність, яка виходить за межі України, відповідно до: 1) законодавства України; 2) статутних завдань; 3) законодавства іноземної держави; 4) міжнародних угод.
1. Законодавство України є джерелом встановлення змісту особистого статуту юридичної особи, регулює види її діяльності у міжнародному господарському обігу, що є майже аналогічні видам діяльності іноземних суб'єктів господарювання в Україні. Юридичні особи України здійснюють діяльність від свого імені, несуть самостійну майнову відповідальність, тобто не відповідають за дії інших суб'єктів права України, наприклад, держави як суб'єкта цивілістичних правовідносин.
2. Статутом (установчими документами) юридичних осіб визначаються: а) права осіб як юридичних (з моменту реєстрації); б) їхня спеціальна правоздатність. Юридичні особи можуть здійснювати свою діяльність як суб'єкти міжнародного приватного права тільки у тих сферах господарювання, що визначені статутом. Тобто, суб'єкти господарської діяльності України мають право укладати угоди, спрямовані виключно на виконання статутних завдань.
У випадку порушення положень установчих документів чи законодавства України до вказаних суб'єктів можуть застосовуватися спеціальні санкції, передбачені законодавством України. Зокрема, мова йде про вимоги ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", Положення про порядок застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 5 жовтня 1999 р. (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 21 жовтня 1999 р. за № 718/4011). Цими санкціями є індивідуальний режим ліцензування або тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності.
3. Законодавство іноземної держави детально регламентує питання допуску українських юридичних осіб на власну територію, визначає сфери та умови їх діяльності.
4. Міжнародні угоди можуть регулювати питання правоздатності юридичних осіб України; правовий режим, який їм надається; сфери їх діяльності, а також конкретні питання, пов'язані з нею, наприклад, оподаткування, митної очистки, транзиту, складування та перевантаження продукції.


38. Здійснення господарської діяльності у сучасний період характеризується переважно виходом за межі однієї держави. Ця риса притаманна транснаціональним корпораціям (далі ТНК). У науковій літературі вказується, що слово "корпорація" в перекладі з латини означає об'єднання, спілки, які створюються для досягнення певних цілей. "Транснаціональний" такий, що виходить за межі однієї держави, пов'язаний з міжнародною або регіональною діяльністю. Отже, ТНК це спілки, об'єднання, діяльність яких не обмежена рамками однієї нації або держави1.
ТНК притаманні такі ознаки: 1) економічно єдина система; 2) група самостійних підприємств; 3) діяльність проводиться на території кількох держав; 4) структурні підрозділи є суб'єктами національного права; 5) керівництво та контроль здійснюється з єдиного центру; 6) корпорація знаходиться поза юрисдикцією окремої держави, групи держав або міжнародних організацій.
За характером взаємовідносин з материнським підприємством залежні підприємства поділяються на: 1) філії; 2) дочірні підприємства; 3) спільні підприємства. Філії не є юридичними особами, діють на підставі положення, затвердженого для них материнським підприємством. Дочірні підприємства утворюються в договірному порядку або ж їхня залежність від материнського підприємства визначається тим, що останнє має акції дочірнього підприємства. Спільні підприємства (змішані товариства) мають у своєму статутному фонді частку, що належить і національному капіталові.
Аналіз діяльності ТНК показує, що їхні прямі капіталовкладення є важливим чинником у розвитку економіки держав. Промислове розвинені країни, зокрема США, ФРН, Швейцарія, Великобританія, Голландія, Швеція, є інвесторами. Проте Іспанія, Португалія, частково Італія, Греція вважаються країнами, які приймають інвестиції. Використання ТНК як форми діяльності дозволяє отримувати високий прибуток у державах з порівняно низькими податковими ставками, а в тих країнах, де податки високі, зосереджувати менший за обсягом прибуток.
ТНК поділяються на декілька груп. По-перше, це корпорації, національні за своїм капіталом, але міжнародні за сферою діяльності (наприклад, "Дженерал моторз", "Форд Моторз", "Інтернешнл бізнес мешинз" США; "Сіменс", "Фольксва-ген" ФРН; "Філіпс" Нідерланди; "Імперіал кемікал індастріз" Великобританія; "Нестле" Швейцарія).
30-x pp. постійно займає перше місце у переліку американських та міжнародних концернів. Оборот корпорації набагато перевищує валовий суспільний продукт невеликих європейських країн, її діяльністю нині охоплено понад 200 країн і територій. Вона займається виробництвом автомобілів і постійно конкурує з американською корпорацією "Форд", яка має друге місце за обсягом випуску автомобілів серед 500 провідних промислових концернів світу. Корпорація "Форд" є третім виробником скла, а також значним постачальником електронної апаратури, хімічної та господарсько-побутової продукції, комплектуючих виробів космічного та військового призначення. Гігантська міжнародна корпорація виникла з невеликої приватної майстерні механіка Форда. На теперішній час їй належать у США та за кордоном понад 100 заводів, десятки різних фірм, кредитних установ, а також чимало фірм із частковою участю.
"Інтернешнл бізнес мешинз" (Ай-Бі-Ем) (США). Транснаціональна корпорація, створена 1911 p., сучасна назва зареєстрована 1924 р. За річним оборотом займає п'яте місце у світі. Продукує електронно-обчислювальну техніку та оргтехнічне обладнання.
По-друге, це ТНК, які є міжнародними за своїм капіталом та за сферою діяльності. На відміну від першої групи ТНК, вони належать капіталові декількох держав. Це англо-гол-ландські концерни: нафтовий "Роял датч Шелл", хіміко-хар-човий "Юнілевер"; англо-американо-канадський нікелевий трест "Інтернешнл нікл компані оф Кенада"; бельгійсько-франко-люксембурзький металургійний концерн "Арбед"; німецько-бельгійський трест фотохімічних товарів "Агфа-Ге-верт"; англо-італійський концерн резинотехнічних виробів "Данлоп-Шреллі".
Спільним для цих двох груп є те, що ці монополії створені як юридичні особи однієї держави, хоча можуть мати в інших країнах численні філії, дочірні підприємства тощо. З правового погляду вказані, монополії не є міжнародними юридичними особами, хоча термін "міжнародний" застосовується і в офіційних назвах деяких із них.
По-третє, це численні картелі й синдикати, об'єднання виробничого та виробничо-технічного характеру, що не є юридичними особами.
Діяльність ТНК регулюють нечисленні міжнародно-правові Документи, які є переважно або регіональними, або ж їх норми не мають імперативного (обов'язкового) характеру. Серед конвенцій, що регулюють діяльність ТНК, можна назвати Конвенцію про транснаціональні корпорації, підписану Україною 6 березня 1998 р. та ратифіковану 13 липня 1999 р. (із застереженнями)1. Регіональна Декларація про міжнародні інвестиції та багатонаціональні підприємства від 21 червня 1976 p., Керівні принципи для багатонаціональних підприємств (додаток до Декларації) мають диспозитивний характер. Ці документи включають, зокрема, такі правові принципи, як дотримання норм міжнародного права; підпорядкованість праву країни перебування; співробітництво з країною перебування. Діяльність ТНК регулюють також норми Кодексу іноземних інвестицій, прийнятого 1970 р. латиноамериканськими державамичленами Андського пакту 1969 p.: Болівією, Колумбією, Перу, Еквадором (Чилі до 1976 p.). Питаннями ТНК займається й Комісія Картахенської угоди, створена в межах цієї групи держав.
У 1974 р. резолюцією ООН затверджено Хартію економічних прав та обов'язків держав, норми якої спрямовані на захист економічних прав країн, що розвиваються, на обмеження діяльності ТНК. Відповідно до неї кожна держава має право в межах своєї юрисдикції регулювати й контролювати діяльність ТНК. Того ж року було створено міжурядові комісії ООН з транснаціональних корпорацій та Центр із ТНК, які почали розробляти Кодекс поведінки ТНК. Кодекс міститиме рекомендаційні норми ("м'яке" право). Насамперед, у ньому визначатиметься поняття ТНК, принципи їхньої діяльності, зокрема повага суверенітету країн, в яких вони здійснюють свою діяльність; підпорядкування законам цих країн, наприклад, щодо обмеження ділової практики, дотримання положень із передачі технологій та ін2.
У зв'язку з діяльністю ТНК у міжнародній практиці виникло питання про визнання їх міжнародними юридичними особами. Нині такими вважаються особи, створені: і) безпосередньо міжнародним договором або 2) на підставі національного законодавства, прийнятого відповідно до міжнародного договору.
Безпосередньо міжнародним договором 1945 р. було засновано Міжнародний банк реконструкції та розвитку, учасницею якого Україна є з 1992 р. Зазначений банк може, зокрема, надавати кредити приватним структурам для здійснення конкретних детально розроблених інвестиційних проектів. Уряд держави повинен гарантувати повернення кредиту з відсотками. Прикладом міжнародної юридичної особи, створеної на підставі національного законодавства, є Банк міжнародних розрахунків.


39. Підприємства, за законодавством України, вправі об'єднувати свою господарську діяльність, створюючи для цього об'єднання у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних і соціальних завдань.
Об'єднання підприємств відбувається на добровільних засадах або за рішенням органів, які відповідно до законодавства мають таке право. До їх складу можуть входити підприємства, створені за законодавством інших держав, а підприємства України можуть входити в об'єднання підприємств, створені на території інших держав. Вони створюються на визначений строк чи як тимчасові об'єднання.
Об'єднання наділяються статусом юридичної особи, а підприємства, що входять до складу об'єднання, зберігають цей статус.
Залежно від порядку заснування об'єднання функціонують як господарські об'єднання, що створюються на добровільних засадах за ініціативою самих підприємств, незалежно від їх виду, або як державні чи комунальні господарські об'єднання. Перші діють на основі установчого договору та/або статуту, який затверджується їх засновниками, а другі на основі рішення про їх створення та статуту, який затверджується органом, що прийняв рішення про їх утворення.
Державне чи комунальне господарське об'єднання створюється за рішенням Кабінету Міністрів України або, у визначених законодавством випадках, рішенням міністерств чи інших органів, до сфери управління яких входять підприємства, що створюють об'єднання, або рішенням компетентних органів місцевого самоврядування.
Підприємства, що входять до складу об'єднань, вправі добровільно вийти з об'єднання за умов, зазначених в законі чи договорі про створення об'єднання або в його статуті, делегувати частину своїх повноважень і повертати ці повноваження в порядку, визначеному установчими документами об'єднання; одержувати частину прибутку від спільної діяльності; мати інші права, зумовлені установчими документами об'єднання.
Підприємства можуть об'єднуватись у галузеві, міжгалузеві, регіональні та міжрегіональні господарські асоціації, концерни, корпорації, консорціуми та інші об'єднання.
Асоціація (від лат. аввосіаНо з'єднання, зв'язок) це договірне об'єднання підприємств, що створюється з метою постійної координації господарської діяльності, поглиблення спеціалізації і розвитку кооперації виробництва, організації спільних виробництв на засадах об'єднання своїх фінансових і матеріальних ресурсів для задоволення власних потреб або виробництва продукції, робіт, послуг для реалізації третім особам. При створенні господарської асоціації централізується одна або кілька виробничо-господарських і управлінських функцій. За рішенням учасників господарська асоціація може представляти їхні інтереси у відносинах з третіми особами.
Корпорація (від пізньолат. corporatio об'єднання, співтовариство) є теж договірним об'єднанням, створеним на засадах поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів, з делегуванням окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам правління корпорації.
Концерн (від англ. concern причетність, відношення) це таке об'єднання підприємств, яке здійснює спільну діяльність на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників з централізацією функцій науково-технічного та виробничого розвитку, а також інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Підприє-мства-учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень і функцій, у тому числі як представника їхніх інтересів у відносинах з третіми особами.
Консорціум (від лат. consortium співучасть, співтовариство) відрізняється від цих трьох видів об'єднань тимчасовим характером об'єднання коштів підприємств для досягнення спільної мети (вирішення конкретних завдань, реалізації цільових програм і проектів (науково-технічних, будівельних і т.п.)). Після виконання поставленого завдання консорціум припиняє свою діяльність.
Господарські об'єднання мають вищі органи управління (загальні збори учасників) і створюють виконавчі органи, передбачені їх статутом.
Вищий орган затверджує статут об'єднання; вирішує питання про прийняття нових учасників та виключення учасників з його складу; вирішує фінансові та інші питання відповідно до установчих документів. Виконавчий орган, колегіальний чи одноособовий, що створюється загальними зборами, вирішує питання поточної діяльності, які за статутом або договором віднесені до його компетенції.
Керують державними чи комунальними об'єднаннями правління об'єднання і генеральний директор, який призначається на посаду та звільняється органом, що прийняв рішення про створення об'єднання.
Здійснення управління поточною діяльністю об'єднання може бути доручено адміністрації одного з підприємств (головного підприємства) на умовах, передбачених установчими документами відповідного об'єднання.
Учасники об'єднання підприємств можуть вносити майнові внески (вступні, членські, цільові тощо) на умовах і в порядку, передбачених його установчими документами.
Господарське об'єднання може створювати за рішенням його вищого органу унітарні підприємства, філії, представництва.
Певні особливості, що відрізняють їх від інших об'єднань, мають промислово-фінансові або транснаціональні промислово-фінансові групи. До них можуть входити промислові, сільськогосподарські та інші підприємства, банки, наукові і проектні установи, інші організації, у тому числі й іноземні, що мають на меті отримання прибутку. Вони створюються за рішенням уряду України на певний термін з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурної перебудови економіки України, включаючи програми згідно з міждержавними договорами, а також виробництва кінцевої продукції.
Відповідно до Закону України «Про промислово-фінансові групи в Україні»1 від 21 листопада 1995 р., промислово-фінансова група складається з головного підприємства цієї групи, яке виготовляє кінцеву продукцію2, здійснює її збут, сплачує податки і офіційно представляє інтереси групи в Україні та за її межами, та інших учасників групи.
Інші учасники промислово-фінансової групи це підприємства, банки, наукові та проектні установи, організації чи іноземні підприємства, що входять до складу цього об'єднання, виробляють проміжну продукцію1 або надають банківські послуги учасникам і головному підприємству і мають на меті одержання прибутку.
Входячи до складу промислово-фінансової групи, головне підприємство, інші її учасники зберігають статус юридичної особи, а промислово-фінансова група в цілому цим статусом не наділяється. Право діяти від її імені має виключно головне підприємство.
Головне підприємство та інші учасники промислово-фінансової групи укладають генеральну угоду про сумісну діяльність по виробництву кінцевої продукції, за якою всі учасники зберігають незалежність у здійсненні виробничої, господарської і фінансової діяльності. Генеральна угода підлягає затвердженню постановою Кабінету Міністрів України.
Головним підприємством промислово-фінансової групи не може бути торговельне підприємство, транспортне, підприємство у сфері громадського харчування, побутового обслуговування населення, матеріально-технічного постачання, банк, фінансово-кредитна установа.
Порядок створення, реорганізації та ліквідації промислово-фінансової групи визначається законодавством.
Господарським кодексом України та іншими законодавчими актами регламентується і діяльність асоційованих підприємств та холдингових компаній.
Асоційовані підприємства це група суб'єктів господарювання, пов'язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі в статутному фонді та/або управлінні. Залежність між асоційованими підприємствами може бути простою чи вирішальною.
Проста залежність виникає у разі, якщо одне з підприємств має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів. А вирішальна залежність виникає тоді, коли між підприємствами встановлюються відносини контролю підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства1, зокрема володіння контрольним пакетом акцій. Відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови отримання згоди відповідних органів Антимонопольного комітету України.
Суб'єкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства, визначається холдинговою компанією. Якщо з вини останнього дочірнім підприємством було укладено і здійснено невигідні для нього угоди або операції, то контролююче підприємство повинно компенсувати завдані йому збитки.


40. Міжнародне співробітництво різноманітне за формами, сферами здійснення, реалізується різними суб'єктами, серед яких важливе місце посідають і держави. Причому останні виступають не тільки як суб'єкт міждержавних відносин публічно-правового характеру, що регулюються міжнародним правом, а й як суб'єкт цивілістичних відносин майнового та немайнового характеру, які підпадають під дію міжнародного приватного права.
У зовнішній сфері держава може виступати в різноманітних категоріях відносин. По-перше, її партнерами можуть бути інші держави та міжнародні організації (держава може укладати міжнародні угоди про надання та отримання позик, уступати території, здійснювати співробітництво в конкретних сферах, укладати військові та політичні союзи тощо). По-друге, держава може вступати в різноманітні майнові відносини з іноземними юридичними та фізичними особами (наприклад, придбання земельних ділянок для розміщення посольських і консульських місій, надання в концесію ділянок надр для розробки корисних копалин, передача в оренду будівель і споруд, придбання та продаж майна, надання позик і видача гарантій тощо).
Крім того, держава може виступати в цивільному обороті як спадкоємець так званого відумерлого майна1 (ст. 1277 Цивільного кодексу України) або спадкоємець за заповітом (ст. 1235 ЦК України). Різним є становище держави і в міжнародних організаціях (міжнародні міжурядові (міждержавні) організації та міжнародні неурядові організації).
Існує кілька поглядів на державу як на суб'єкт міжнародного приватного права. Одні вважають державу особливим суб'єктом права, оскільки немає такого наддержавного органу, який би наділив її правами юридичної особи, і завдяки суверенітету вона виступає у відносинах, що регулюються нормами як міжнародного публічного права, так і міжнародного приватного права. Інші додержуються точки зору, що держава «розпадається» на дві особи. При цьому вважається, що держава діє не як дві особи (як «казна» (фіска) суб'єкт влади, і як «купець» суб'єкт цивільних правовідносин), а як суверен.
Концепція участі держави в цивільно-правових відносинах знайшла своє відображення і в законодавстві СРСР (ст. 25 Основ цивільного законодавства Союзу РСР і республік 1991 р.2) і в законодавстві незалежної України (статті 167, 168 і 169 ЦК України).



41. Імунітет держави, в широкому розумінні - це принцип, згідно якого до держави або її органів не може бути заявлений позов в іноземному суді без її згоди.
В МПП під імунітетом розуміється непідлеглість однієї держави законам та юрисдикції іншої. Імунітет ґрунтується на суверенітеті держав, який означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами і майном. Набуваючи власність на майно, яке знаходиться за кордоном, укладаючи угоди майнового характеру з іноземними громадянами, підприємствами і організаціями, держава тим самим не підпорядковує ці свої відносини ні іноземному законодавству, ні іноземній юрисдикції. Іноземна держава не може бути притягнена до суду в якості відповідача; відносно іноземної держави не можна вжити примусові заходи по попередньому забезпеченню позову чи виконанню судового рішення. Майно іноземного суверена, навіть якщо воно знаходиться в руках третіх осіб, не може бути предметом віндикації, на нього не може бути звернено стягнення.
У теорії та практиці розрізняють декілька видів імунітету держав:
судовий;
від попереднього забезпечення позову;
від примусового виконання рішення (майновий імунітет).
Судовий імунітет - полягає в непідсудності держави, без її згоди, судам іншої держави. Причини притягнення до відповідальності значення не мають.
Імунітет від попереднього забезпечення позову - полягає в тому, що не можна, без згоди держави, застосувати будь-які примусові заходи до її майна.
Імунітет від примусового виконання рішення (майновий імунітет) значить, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави.
Застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави - тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди.
Слово «імунітет» походить від латинського слова «ітти-пНав» («іттипИаПв») звільнення, позбавлення чогось. Імунітет іноземної держави полягає у непідпорядкованості держави владі іншої держави, її юрисдикції. Саме тому імунітет називають юрисдикційним імунітетом1.
Імунітет держави слід відрізняти від консульського та дипломатичного імунітетів, які надаються як привілеї відповідним категоріям осіб для здійснення ними представницьких функцій на підставі норм дипломатичного й консульського права. Так, консульські конвенції, які укладають держави з метою врегулювання взаємних відносин по обміну консульськими установами та здійсненню ними своїх функцій, як правило, містять умови стосовно надання, користування та відмови, в належних випадках, консульських представників від імунітету2.
Спеціальний комітет Конференції в Сан-Франциско, який було створено для розробки проекту Статуту ООН, у статті 2 дає таке тлумачення суверенітету, яке має фундаментальне значення для розуміння імунітету: «Під «суверенною рівністю» розуміється: а) держави юридично рівні; б) кожна держава користується невід'ємним правом повного суверенітету; в) особистість держави користується повагою, правом на територіальну цілісність і політичну незалежність; г) кожна держава повинна чесно виконувати свій обов'язок». З цього випливає, що жодна держава не може здійснювати стосовно іншої держави які-небудь примусові заходи, не сумісні із суверенітетом держави. Принципи суверенної рівності й поваги суверенітету закріплені в багатьох міжнародних документах, а саме: «Декларації про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин та співробітництва між державами у відповідності зі Статутом Організації Об'єднаних Націй» від 24 жовтня 1970 р.1, «Заключному акті Наради з безпеки і співробітництва в Європі» від 1 серпня 1975 р.2, «Паризької хартії для нової Європи» 21 листопада 1990 р.3 та ін.
Для визначення імунітету важливе значення має його правове обґрунтування, його правова природа. На першому етапі становлення цього інституту суди обґрунтовували право іноземної держави на імунітет міжнародною ввічливістю (comіtas gentіum). Але вже на початку 19 століття американські суди розглядали імунітет іноземної держави як сформований міжнародно-правовий звичай. Незалежно від того чи іншого підходу із самого початку існуючої практики незалежність і суверенітет держави слугували головним обґрунтуванням імунітету.
У літературі з міжнародного права принцип імунітету виводиться з рівності держав, унаслідок чого жодна держава не може претендувати на здійснення своєї юрисдикції над іншою. Тому, хоча держави мають право зберігатися в іноземні суди, але до них, як правило, не можуть бути пред'явлені позови, якщо тільки держави з власної волі не підкоряються юрисдикції зазначених судів. Принцип судового імунітету є нормою міжнародного права, недотримання якої тягне міжнародну відповідальність держав1.
Комісія міжнародного права, вивчивши судову практику і доктрину багатьох держав, дійшла висновку: «Найбільш переконливі аргументи на користь імунітету держави можна знайти в міжнародному праві, що втілене у звичаях і практиці держав, принципах суверенітету, незалежності, рівності і достоїнства держав. Усі ці поняття, можливо, взаємозалежні та в цілому складають міцну міжнародно-правову основу імунітету суверена. Імунітет походить із суверенітету. Коли двоє перебувають у рівному положенні, один не може здійснювати суверенітет або владу над іншим «par іп parem non habet ітрегіит».
Таким чином, імунітет держави у приватноправовій сфері є наслідок, прояв, грань суверенітету: рівний над рівним не має влади взагалі, у тому числі і юрисдикції «par іп parem non habet ^гівсіісиопеп»2.
Висновок Комісії має принципове значення особливе при створенні національних законів про імунітет іноземних держав.
Для визначення сфери дії державного імунітету необхідно визначити, що розуміється під «державою» для цілей імунітету. Це питання має досить спірний характер, особливо щодо суб'єктів федеративної держави. У проекті Конвенції «Юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності», який підготовлено Комісією міжнародного права та представлено Генеральній Асамблеї ООН, складові частини федеративної держави були включені в поняття «держава» і як такі користувалися імунітетом. Згодом ряд статей проекту було повернуто Комісії для перегляду, у тому числі і стаття про поняття «держава». У редакції 1999 р. поняття «держава» для цілей імунітету означає: 1) держава та її керівні органи; 2) установи та інші утворення в тій мірі, в якій вони правомочні діяти в реалізації державної влади; представники держави, що діють у цій якості; 3) складові частини федеративної держави і політичні підрозділи унітарної держави, що правомочні діяти в реалізації державної влади.
З цього видно, що імунітет поширюється на державу в цілому і на її урядові органи. Це саме стосується інших установ, але тільки тою мірою, якою вони правомочні здійснювати державну владу. На офіційних представників держави імунітет поширюється, якщо вони діють у цій якості. Нарешті, статус суб'єктів федерації зрівняний зі статусом політичних підрозділів унітарної держави.
Відповідно до ст. 28 Європейської конвенції, автономні одиниці, що входять до складу федеративної держави, не користуються імунітетом. Однак федеративна держава, приєднуючись до Конвенції, може зробити застереження про поширення права на імунітет і на суб'єктів федерації (п. 2 ст. 28)1.
3.3. Види імунітетів держави
Імунітети держави прийнято підрозділяти на різновиди.
Імунітет від дії законодавства іноземної держави забезпечується такими складовими частинами суверенітету, як незалежність і рівність держав. Дійсно, якщо держава незалежна, то неможливо без її згоди підкорити її дії іноземному закону. Дії держави визначаються її внутрішнім правопорядком і нормами міжнародного права, але ніяк не законами іншої держави. Звідси випливає, що в цивільно-правових відносинах держава підкоряється тільки власному законодавству, якщо вона не погодилася на інше. Внаслідок цього при укладенні державою приватноправової угоди з іноземною фізичною або юридичною особою у випадку, якщо сторони не визначили застосування до їх відносин відповідного права (тобто була відсутня їх явно виражена воля), договір регулюватиметься нормами даної держави.
Держава може погодитися на застосування до відповідного приватноправового договору з її участю іншого правопорядку, ніж її власний, однак така згода повинна бути явно вираженою. При цьому мається на увазі, що автономія волі сторін у таких ситуаціях повинна трактуватися необмежено. Приватноправове зобов'язання суверена не може підпадати під чинність іноземного закону, якщо держава не погодилася на вибір такого іноземного правопорядку. За згодою держави в угоді (договорі) можуть бути сформульовані вилучення з принципу імунітету від підпорядкування іноземному законодавству. У той самий час подібні виключення із загального правила не можуть трактуватися розширено, а повинні реалізовуватися в суворій відповідності із застереженнями, зробленими безпосередньо в самій угоді.
Деякі автори виділяють крім цього ще й податковий імунітет. Однак вважається, що податковий імунітет і є частковим проявом реалізації імунітету від підпорядкування держави дії іноземних законів (у даному разі податкового законодавства).
Показовою в цьому плані є судова практика США. 1812 р. Верховний суд прийняв рішення у справі з приводу належності шхуни «Іксчейндж». Суд, відмовляючи у позові американським громадянам, що вимагали відновити їх у правах власності на цю шхуну, яка раніше була реквізована Францією та стала частиною її морського флоту, у своєму рішенні вказав, що хоча всі суверени мають права територіальної юрисдикції, вони не поширюють дію цих прав на інших суверенів. Довгий час це рішення вважалося керівним для американських судів.
Постійна палата міжнародного правосуддя в Гаазі 12 червня 1929 р., розглядаючи справи про позики югославського і бразильського урядів («справи про сербські і бразильські позики»), які були розміщені серед французьких громадян, визнала, що питання про силу «золотого застереження» по цих позиках підпорядковується законам Югославії і Бразилії, а не французькому законодавству, тому що «до особливостей суверенної держави відноситься те, що вона не вважається підкорившою сутність і дійсність своїх зобов'язань іншому закону, ніж своєму власному».
Таким чином, жодна держава не може вимагати від іноземної держави підпорядкування «чужому» законодавству. У силу цього, при укладенні міжнародно-правових договорів держави особливо обговорюють подібного роду аспекти своїх відносин.
Наприклад, Угода між Урядом України і Урядом Сполучених Штатів Америки про сприяння капіталовкладенням від 6 травня 1992 р. визначає, що від імені США діятиме спеціальний уповноважений орган, іменований «емітентом», Корпорація закордонних приватних інвестицій (ОПІК), та встановлює: «Емітент як некомерційне агентство Уряду Сполучених Штатів Америки не підпадатиме під дію законодавства України, що застосовується до комерційних організацій, які займаються страховою або фінансовою діяльністю»1.
Судовий імунітет. У широкому розумінні цей вид імунітету містить:
імунітет від пред'явлення позову в іноземному суді;
імунітет від попередніх дій;
імунітет від попереднього виконання рішення.
Тут необхідно зазначити, що сучасні закони про імунітет деяких держав, хоча і встановлюють обмеження імунітету, але все-таки розрізняють власне юрисдикційний імунітет (тобто судовий імунітет у вузькому розумінні) та імунітет від виконавчих дій. Наприклад, в актах Австралії, Великої Британії, Канади презюмується, що згода іноземної держави на підпорядкування місцевій юрисдикції не означає згоди щодо застосування заходів для попереднього забезпечення і примусового виконання судового рішення.
Імунітет від пред'явлення позову прийнято іменувати судовим імунітетом у вузькому розумінні слова. Цей вид імунітету означає, насамперед, непідсудність держави іноземному суду. Кожна держава має право висунути вимогу в суді іноземної держави до фізичної або до юридичної особи. Однак заява позову до держави в іноземному суді, як правило, неможлива, якщо тільки сама держава не погодилася на підпорядкування юрисдикції відповідної держави. Така згода може бути виражена індивідуальним актом, тобто має бути видано спеціальний акт стосовно даного випадку.
Правило про непред'явлення позову в суді до іноземної держави поширюється на всі категорії позовів, будь це позови, що заявляються безпосередньо державі (іп personam прямі позови), або непрямі позови (іп rem), коли вимога пов'язана, наприклад, з майном, що належить державі. Типовим прикладом у цьому плані є вимоги з приводу державних морських або повітряних судів.
Імунітет від попередніх дій. Відповідно до імунітету суд, що розглядає приватноправовий спір за участю іноземної держави, не вправі застосовувати будь-які заходи для попереднього забезпечення позову, тому що такі міри носять примусовий характер. Часто заходи для забезпечення позову розглядаються і приймаються судом ще до порушення і слухання справи за участю держави. У будь-якому випадку, якщо такі міри стосуються держави та її власності (арешт державних рахунків в іноземних банках, опис майна, обмеження права держави користуватися своїм майном і т. ін.), то з огляду імунітету вони недопустимі.
Імунітет від примусового виконання рішень іноземного суду. Відносно держави та її власності не можуть бути застосовані будь-які примусові заходи для виконання іноземного (арбітражного) рішення органами цієї або будь-якої іншої іноземної держави.
У ході багаторічної практики вироблені окремі виключення з цього правила, що дозволяють у випадку відмови іноземної держави від виконання судового рішення застосовувати примусові засоби відносно власності останньої. Однак, за загальним правилом, навіть якщо держава добровільно взяла участь в іноземному судовому процесі, рішення може бути виконане нею тільки добровільно. Іншими словами, для застосування заходів на виконання або забезпечення судового рішення суд повинен отримати окрему згоду іноземної держави.
Імунітет власності держави означає правовий режим недоторканності власності, що знаходиться на території іноземної держави. Юридичним змістом даного виду імунітету є заборона звернення стягнення і примусового вилучення майна, що належить державі. Власність користується імунітетом незалежно від наявності судового розгляду. Вона користується імунітетом, навіть якщо знаходиться у володінні особи, що не має імунітету. Це зумовлює виділення питань власності як самостійного елементу змісту імунітету, що підтверджується судовою практикою. Наприклад, у рішенні англійського суду, що дістало визнання у світі, у справі судна «Crіstіna» (1938 р.) підкреслюється, що незалежно від того, чи є суверен стороною в процесі чи ні, суди не можуть виносити рішення про захоплення або затримку власності, що йому належить або перебуває у його володінні чи під його контролем1. На такій позиції ґрунтуються і міжнародно-правові акти.
Проте якщо власність держави використовується в комерційних цілях, то на неї не поширюються положення про імунітет власності держави, що передбачається і в розробленому Комісією міжнародного права проекті статей про юрис-дикційні імунітети держави і їхню власність, і в законах про імунітети іноземних держав, що діють у ряді держав.
У Великій Британії, Канаді, США, Австралії, Сінгапурі іноземній державі не надається імунітет від виконавчих дій відносно об'єктів права власності, які використовують в торговельних цілях.
Разом з тим, до деяких об'єктів права власності іноземної держави надається повний імунітет від попередніх заходів і виконавчих дій. Це дипломатичні і консульські приміщення та інша власність держави, яка використовується для ведення дипломатичної і консульської діяльності її представництв, консульств, спеціальних місій і т. ін., імунітет яких закріплений у «Віденській конвенції про дипломатичні зносини» від 18 квітня 1961 р.2, «Віденській конвенції про консульські зносини» від 24 квітня 1963 р.3, «Конвенції про спеціальні місії» від 16 грудня 1969 р.4 Застосування імунітету для цієї категорії власності, включаючи банківські рахунки, передбачено і у статті 19(1) проекту Комісії міжнародного права (Велика Британія, Пакистан та ін.).
Імунітет від попередніх заходів і виконавчих дій застосовується також до об'єктів права власності, які використовуються чи призначені для використання у зв'язку з військовою діяльністю або є військовими за своєю природою, або контролюються військовою владою (Канада, США, Австралія).
На відміну від інших документів з імунітету держави, у проекті Комісії міжнародного права виділено ще дві категорії власності, до яких не можуть бути застосовані примусові заходи: власність, «яка являє собою частину культурного надбання іноземної держави або частину його архівів» й не виставлена на продаж, і власність, «яка складає частину виставки об'єктів наукового, культурного або історичного значення» та не виставлена на продаж1.
Режим недоторканності державної власності тісно пов'язаний з міжнародно-правовою доктриною «акта держави», відповідно до якої суди однієї держави не повинні виносити рішення щодо актів уряду іншої країни, винесені на її території. Якщо держава придбала власність на підставі акта, прийнятого на своїй території, жоден іноземний суд не вправі обговорювати правомірність приналежності цієї власності. Імунітет власності виявляється в тому, що, якщо майном володіє держава, яка заявила, що воно їй належить, то ніякі органи іноземної держави не можуть перевіряти правомірність цього факту. У відомому рішенні англійського суду у справі «Лютер проти Сегора», пов'язаному з радянською націоналізацією (1921 р.), було записано: «Якщо Красин привіз із собою ці товари в Англію й оголосив від імені свого уряду, що вони належать російському урядові, то ... жоден англійський суд не може перевіряти, чи відповідає така заява дійсності. Подібне розслідування суперечило б міжнародній ввічливості у відносинах між незалежними суверенними державами»2.
Принцип імунітету власності іноземного суверена в літературі формулюється, наприклад, так: «суд ... не має юрисдикції стосовно розгляду позовів або прийняття інших процесуальних дій проти якого-небудь іноземного суверена. Ніяка позовна вимога або інша процесуальна дія не може мати місця в британському суді проти іноземного суверена, власність іноземного суверена не може бути піддана арешту або стягненню, навіть якщо йдеться про судно, що займається торгівлею. Розрізняють два випадки: а) власність іноземної держави знаходиться в руках представника цієї держави, і останній користується судовою недоторканністю; б) власність іноземної держави знаходиться в руках третьої особи, що не користується судовою недоторканністю (імунітетом). Навіть у другому випадку ця власність користується недоторканністю в самому повному обсязі, якщо тільки буде доведено, що вона належить суверенній державі1.
Імунітет угод держави. Оскільки держава в силу імунітету вільна від примусових заходів для здійснення іноземних законів, адміністративних розпоряджень та ін., з цього випливає, що приватноправові відносини міжнародного характеру за участю держави, зокрема угоди, що укладаються державою з іноземними фізичними чи юридичними особами, повинні регулюватися правом цієї держави, якщо тільки самі сторони не домовляться про застосування іноземного права. Це правило давно вже склалося в іноземній судовій практиці і знаходить закріплення в міжнародних договорах.
Найбільш важливим підтвердженням цього є Вашингтонська конвенція про порядок розгляду інвестиційних суперечок між державами й іноземними особами від 18 березня 1965 р.2, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами» від 16 березня 2000 р. № 1547-Ш3. Згідно зі ст. 42, інвестиційна суперечка за участю держави розглядається на основі права, обраного сторонами; у разі відсутності такого вибору застосовується право держави, що виступає як сторона в суперечці.
У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів імунітету: 1) судовий; 2) від попереднього забезпечення позову; 3) від примусового виконання судового рішення; 4) майновий (власності). Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem non habet jurisdic-tionem рівний над рівним не має юрисдикції). Причини притягнення до відповідальності значення не мають. До держав, як правило, не можуть бути пред'явлені позови у іноземних судах, якщо тільки ці держави з власної волі не підпорядкували себе юрисдикції іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються безпосередньо проти іноземних держав, та "непрямих" позовів, як наприклад, позовів in rem (речевих) про судно, що знаходиться у володінні іноземної держави.
Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна. Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити иргшусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави. Поряд із зазначеним вживають більш загальне поняття майновий імунітет. Питання про цей вид імунітету може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.
Застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи виразу згоди різні. По-перше, через уповноважених на це осіб. По-друге, така згода може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у звичаєвій чи конвенційній нормі публічного міжнародного права, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин тощо. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p., чинна з 11 червня 1976 р. (учасники Австрія, Бельгія, Кіпр, ФРН, Великобританія).


42. У всіх правових відносинах від імені держави як суб'єкта МІШ діють уповноважені нею суб'єкти:
глава держави;
уряд;
закордонні представництва;
міністерства та відомства;
окремі посадові особи та ін.
Тому важливо розмежовувати функції вказаних осіб, які діють від імені держави, від функцій осіб, які діють від свого імені. Так, якщо зовнішньоекономічні угоди здійснюються не державою, а через самостійних юридичних осіб, включаючи і державні підприємства, імунітет держави не відіграє істотної ролі для зовнішньоекономічної діяльності. В тих же випадках, коли держава здійснює цивільно-правові угоди з іноземним елементом, на думку ряду вчених, існує презумпція, що зобов'язальні відносини держави підпорядковуються тільки законам цієї держави. Але дане твердження часто спростовується на практиці на основі принципу автономії волі сторін.
Україна може бути суб'єктом міжнародного публічного права, наприклад, як учасниця Міжнародної угоди ООН з цукру 1992 р.1 Як суб'єкт міжнародних економічних відносин наша держава визнається членами "великої сімки" (СІЛА, Канада, Японія, Франція, ФРН, Великобританія, Італія). Беручи участь як суб'єкт права у міжнародній діяльності, зокрема в міждержавних організаціях (ООН, Міжнародному валютному фонді та ін.), Україна водночас може бути й суб'єктом приватно-правових відносин. Це підтверджується і її нормативними актами. Положення Конституції України, Декларації про державний суверенітет, Законів України "Про економічну самостійність України", "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інших засвідчують, що держава Україна є самостійним суб'єктом у здійсненні правовідносин з іноземними суб'єктами права. Позитивним є те, що в проекті Цивільного кодексу України вказується, що до цивільно-правових відносин з "іноземним елементом" за участю держави застосовуються правила книги восьмої проекту на загальних підставах, якщо інше не передбачено законом (ст. 1573).
Україна може виступати стороною в угодах з іноземного інвестування, оренди майна за кордоном. Вона є й власником майна, розміщеного за її межами. Наприклад, Україна є власником чималої кількості посольських приміщень за кордоном, будує власні комплекси для посольств, консульств, займається ремонтом та реконструкцією представництв у багатьох державах.
У свою чергу, в Україні може розмішуватися майно іноземних суб'єктів права. Так, іноземні дипломатичні представництва, консульські установи та міжнародні урядові організації можуть самостійно придбати, орендувати, використовувати на безоплатній основі споруди та приміщення, здійснювати перебудову, добудову приміщень згідно з Положенням про порядок розміщення дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних та іноземних організацій в Україні, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27 лютого 1995 р.1
Реалізуючи свої майнові права, Україна може бути учасником СП.
Так, Кабінет Міністрів України постановами № 1423 та № 13375/13 ще 1993 р. ініціював створення акціонерного товариства "Елаєнт Київ" спільного підприємства з переробки небезпечних старих боєприпасів. Засновниками цього СП стали Уряд України, компанія "Елаєнт Тексістемс" (США) і "Рапіербейз Лтд" (Великобританія)2.
Україна може бути стороною у правовідносинах з продажу іноземним громадянам майна, цінних паперів, приміром, облігацій внутрішньої державної позики. І навпаки, держава може заборонити вчинення певних дій. Так, до набрання чинності законодавством України про роздержавлення майна постановою Верховної Ради Української РСР "Про захист суверенних прав власності Української РСР" від 29 листопада 1990 р.3 було заборонено випуск та реалізацію акцій усіх державних підприємств, організацій та установ, розташованих на території України, фізичним та юридичним особам поза межами України.
Україна може спадкувати майно, розміщене за кордоном. Тому відповідно до вимог Митного кодексу України через її митний кордон вільно переміщуються речі, які належать до спадщини України. Валюта й цінності, які складають цю спадщину, можуть ввозитися на її митну територію в порядку, встановленому законодавством України (статті 55, 56 Митного кодексу України1). Відповідно до підпункту "а" п. 2 ст. З Закону України "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби" від 15 вересня 1995 р.2 не підлягає оподаткуванню митна вартість алкогольних напоїв і тютюнових виробів, які перейшли у власність держави за правом спадкоємства та ввозяться в Україну. При цьому підставою для ввезення в Україну предметів, що входять до складу її спадщини, відкритої за кордоном, є легалізовані у встановленому порядку документи про право на спадщину та про належність цих предметів до складу спадщини (ч. 2 ст. 57 Митного кодексу України).


43. Із ст. З Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" випливає, що Україна в особі її органів та створених ними зовнішньоекономічних організацій беруть участь у зовнішньоекономічній діяльності. У ст. 20 цього ж Закону вказано, що експорт та імпорт озброєння, боєприпасів, військової техніки та спеціальних виробів для їх виробництва, вибухових речовин, ядерних матеріалів (включаючи матеріали у вигляді тепловипромінюючих зборок), технологій, устаткування, установок, спеціальних неядерних матеріалів та пов'язаних з ними послуг, джерелом іонізуючого випромінювання, а також інших видів продукції, технологій і послуг, котрі в даний час використовуються при створенні озброєнь і військової техніки або становлять державну таємницю України, яка визначається законами України; дорогоцінного каміння; наркотичних і психотропних засобів; експорт творів мистецтва та старовинних предметів з музейних фондів України здійснюються виключно уповноваженими Україною як державою суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності.
Свого часу важливе значення для діяльності нашої держави мали торговельні представництва за кордоном. У період монополії СРСР у зовнішній торгівлі вони від імені держави уповноважувались на здійснення за кордоном права СРСР у цій сфері діяльності. Згодом згадані повноваження торговельних представництв почали звужуватися, оскільки право на укладення зовнішньоторговельних угод було надано іншим суб'єктам господарювання самостійним юридичним особам. Тому, відповідно до Положення України про торговельне представництво України за кордоном від 17 серпня 1993 р.1, ці представництва вже не виконували основної ролі під час укладення зовнішньоторговельних угод.
Нині деякі повноваження у сфері зовнішньоекономічної діяльності Україна поклала на торговельно-економічні місії, які діють на основі постанови Кабінету Міністрів України "Про організацію роботи торговельно-економічних місій у складі дипломатичних представництв України за кордоном" від 28 грудня 1993 p., Указу Президента України "Про торговельно-економічну місію у складі дипломатичного представництва України за кордоном" від ЗО квітня 1994 p., інших нормативно-правових актів. Створення означених місій дає можливість Україні та її суб'єктам господарювання, які через фінансові труднощі не можуть відкрити зарубіжних представництв, здійснювати свою діяльність за кордоном. Ці місії мають статус дипломатичних представництв, фінансуються з бюджету України і функціонально підпорядковані МЗЕЗтор-гівлі України. Не обмежуючись власною штаб-квартирою, торговельно-економічна місія може мати своїх представників при консульських установах в інших містах іноземної держави. Нині торговельно-економічні місії працюють у багатьох країнах Східної та Центральної Європи (наприклад, у Польщі, Угорщині, Канаді, ФРН).
Зазначені місії займаються підготовкою інформації з питань економіки, сприяють розвиткові торговельно-економічних зв'язків між державами, встановленню контактів на рівні підприємницьких структур. Основною функцією торговельно-економічної місії (на відміну від колишнього торговельного представництва СРСР за кордоном) є сприяння налагодженню контактів малого та середнього бізнесу України з підприємцями іноземних держав.
У тих виняткових випадках, коли зовнішньоторговельна угода, укладається торговельним представництвом від імені держави, така угода повинна розглядатися як вчинена самою державою. Торговельне представництво не є юридичною особою. Права і обов'язки за їх угодами виникають безпосередньо у держави. Відповідно до Указу Президента України „Про торговельно-економічну місію у складі закордонної дипломатичної установи України" від 30.04.94 року. Торговельно-економічна місія у складі закордонної дипломатичної установи України представляє та захищає у державі перебування інтереси України в галузі зовнішньоекономічної діяльності. Торговельно-економічна місія підпорядковується главі закордонної дипломатичної установи України, який здійснює контроль за її роботою. Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України організовує роботу торговельно-економічної місії у державі перебування. Торговельно-економічна місія у своїй діяльності керується міжнародними договорами України, Конституцією і законами України, іншими актами законодавства України, цим Положенням, а також вказівками Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України, а в частині реалізації завдань щодо захисту економічних інтересів України у сфері оподаткування - вказівками Державної податкової адміністрації України. Основними завданнями торговельно-економічної місії є:
захист економічних інтересів України у тому числі у сфері оподаткування та прав суб'єктів підприємницької діяльності України у державі перебування; ® сприяння розвитку торговельно-економічних зв'язків України, залученню іноземних інвестицій у пріоритетні сфери економіки України і виконанню міжнародних договорів України, укладених з державою перебування;
інформування Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України та інших органів виконавчої влади України про цінову, податкову, тарифну політику, яку проводить держава перебування, стосовно товарів, що експортують з України; ® підготовка висновків щодо доцільності імпорту товарів та послуг, залучення кредитів із держави перебування, виходячи з запропонованих державою перебування цін, тарифів, кредитних ставок тощо.
Торговельно-економічна місія відповідно до покладених на неї завдань:
1) вивчає загальний стан економіки, тенденції розвитку зовнішньоекономічних зв'язків, технічний рівень виробництва і рівень якості продукції провідних галузей кон'юнктуру ринку товарів та послуг, досвід стимулювання інвестиційної діяльності в державі перебування, інформує Міністерство економіки України та Міністерство закордонних справ України з цих питань, а в разі потреби - інші заінтересовані міністерства, центральні органи виконавчої влади України, установи та організації;
розробляє пропозиції щодо підвищення ефективності торговельно-економічних зв'язків України з державою перебування;
здійснює заходи щодо захисту інтересів України, прав та законних інтересів суб'єктів підприємницької діяльності України у державі перебування, інформує Міністерство економіки України та Міністерство закордонних справ України про додержання суб'єктами підприємницької діяльності держави перебування зобов'язань за міжнародними договорами України, сприяє налагодженню та розвитку прогресивних форм співробітництва, проведенню переговорів, експертиз, укладанню контрактів, а також встановлює контакти з державними установами, організаціями, суб'єктами підприємницької діяльності держави перебування;
уживає заходів до додержання інтересів України, правил міжнародної торгівлі суб'єктами підприємницької діяльності України при здійсненні ними зовнішньоекономічних операцій;
сприяє запозиченню передового досвіду в галузі демонополізації економіки, приватизації, конверсії військово-промислового комплексу, розвитку структур ринкової економіки;
6) інформує суб'єкти підприємницької діяльності держави перебування про правові економічні, соціальні, екологічні та інші умови їх діяльності в Україні, конкретні можливості вкладення капіталу в економіку України, надає допомогу в установленні контактів із заінтересованими українськими партнерами, а також здійснює пошук потенційних іноземних інвесторів;
7) бере участь у роботі міжнародних економічних організацій та їх органів з питань торговельно-економічного і науково-технічного співробітництва;
8) сприяє центральним органам виконавчої влади, суб'єктам підприємницької діяльності України в організації та проведенні у державі перебування презентаційних заходів та торговельно-промислових, науково-технічних виставок, ярмарків тощо, в тому числі за участю іноземних інвесторів, які мають позитивний досвід вкладення інвестицій в економіку України; вживає заходів для залучення суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування до участі у виставках, ярмарках, тощо, які проводяться в Україні;
9) аналізує та узагальнює за дорученням Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України інформацію щодо суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування, що виходять на український ринок;
10) здійснює за дорученням Міністерства економіки України, Міністерства закордонних справ України збирання усіма законними засобами та аналіз інформації стосовно суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування, які застосовують щодо України обмежувальну ділову практику або несумлінно виконують взяті зобов'язання, суб'єктів підприємницької діяльності держави перебування, з якими укладаються контракти на поставку продукції та надання послуг для державних потреб, а також у рамках проектів, фінансування яких здійснюється за рахунок іноземних кредитів, залучених під державні гарантії;
11) надає суб'єктам підприємницької діяльності України інформацію щодо порядку відкриття і діяльності їх представництв у державі перебування, сприяє діяльності таких представництв;
співпрацює за дорученням Державної податкової адміністрації України з відповідними органами держави перебування у питаннях боротьби з приховуванням неоподаткованих доходів, відмиванням доходів, одержаних незаконним шляхом;
забезпечує висвітлення у засобах масової інформації держави перебування об'єктивної інформації про інвестиційний клімат в Україні.
Торговельно-економічну місію очолює керівник торговельно-економічної місії, який за посадою є радником-посланником або радником закордонної дипломатичної установи України. Керівник торговельно-економічної місії несе персональну відповідальність за виконання покладених на торговельно-економічну місію завдань і функцій.


44.
45. Речове право – це сукупність норм, які регулюють такі майнові відносини, в яких уповноважені особи можуть здійснювати свої права на майно (річ), не потребуючи позитивних дій інших осіб. В доктрині підкреслюється, що речове право не дозволяє безпосередньо впливати на майно. До речового права відносяться норми, які спрямовані на те, щоб закріпити за особою можливість володіти майном і експлуатувати його незалежно від дій інших осіб. Суб’єктивні права, які виникають на основі норм речового права, в юридичній науці називаються речовими правами, які характеризуються 2-ма рисами, які відрізняють їх від інших зобов’язальних прав: 1. речовими правами визнаються тільки ті, які передбачені даною правовою системою держави; 2. речові права відносяться до абсолютних прав, при яких правомочності носія права відповідають обов’язку всіх осіб визнавати їх дію і утримуватися від їх порушення; 3. об’єктом речових прав є індивідуально визначена річ. Система речового права в Англії та США відрізняється певною своєрідністю: всі права майнового змісту ототожнюються з правом власності, розглядаються як його різновиди. Абсолютний характер речових прав проявляється в праві слідування і праві переваги. За правом слідування речове право слідує за річчю при переході до інших осіб. При праві переваги, коли є колізія речового і зобов’язального права, перевага віддається речовим правам. Наприклад, при наявності кредиторів, які звертають стягнення на річ, перевага віддається особам, які мають на неї заставне право і які раніше інших можуть задовольняти претензії. Але системам права відомі привілейовані зобов’язальні вимоги, які користуються перевагами перед речовим правом у випадку колізії. Оскільки речове право завжди діє щодо індивідуально-визначеної речі, то його носію забезпечується специфічна форма захисту, , яка обумовлена можливістю впливати на річ.

46. Цивільне законодавство як України, так і іноземних держав, до об’єктів цивільного права відносить речі як матеріальні блага, результат використання майна (доходи, плоди), результати інтелектуальної власності, інформацію, що містить таємницю, гроші, цінні папери, нематеріальні блага. Об’єктом речового права є річ в матеріальному значенні цього слова. Правовий режим речі визначається законодавством держави, яка встановлює порядок її використання, допустимі способи і межі використання. Серед таких речей виділяють такі речі, які вільно перебувають в цивільному обігу і речі, обмежені в цивільному обігу (рухомі, нерухомі). До нерухомих речей більшість національних норм відносять: 1. об’єкти, переміщення яких без шкоди їх цілісності не можливе (ліси, земельні ділянки); 2. такі, що підлягають державній реєстрації: повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти, підприємства як майнові комплекси, що здійснюють господарську діяльність. Перелік предметів, що є нерухомими не є вичерпним. Речі можуть бути: споживні і неспоживні; Споживні – це такі речі, які в процесі їх використання втрачають свою фізичну сутність повністю або по частинах, а також речі, які в процесі використання перетворюються в іншу річ. Неспоживні – речі, які при їх використанні втрачають свої споживні властивості поступово, протягом порівняно тривалого часу (машини, обладнання). подільні і неподільні; головні і другорядні. Головна річ являє основний інтерес як об’єкт цивільних прав, другорядна – виконує допоміжні, обслуговуючі функції. Якщо головна річ і другорядна пов’язані фізично, то другорядні речі іменуються складовими частинами головної речі і визначаються як все те, що не може бути відокремлене від речі без її пошкодження або істотного знецінення (двері – складова частина будинку).

47. До речей відносяться гроші та цінні папери. Гроші являють собою особливий різновид рухомого майна. Вони найчастіше виступають як законний платіжний засіб у оплатних договорах, але можуть бути також предметом деяких цивільно-правових право чинів (заповіту, договорів позики, дарування, кредитних договорів). Гроші – це речі, які за грошовими зобов’язаннями кредитор зобов’язується прийняти в сплату боргу. Цінні папери – документ, який засвідчує майнове право, яке може бути здійснене при пред’явленні оригіналу даного документу. Переуступка іншим особам права засвідчення цінним папером, можлива в разі передачі самого цінного паперу. При цьому він повинен містити відповідні реквізити. Об’єктом господарського обороту є, крім матеріальних рухомих речей, також майнові права виражені і закріплені в певних документах. В системі загального права вони називаються цінними паперами. В системі англосаксонського права – оборотними паперами. В романо-германській системі права, в залежності від права, що є в документах, виділяються наступні види: 1. грошові папери – в яких виражено право вимоги певної грошової суми; 2. папери – в яких виражено право участі в акціонерному товаристві чи компанії і право на одержання частини прибутку у вигляді дивідендів; 3. товарні папери – в яких виражено речове право і право власності, заставу на товари, які знаходяться у володінні іншої особи на спеціальній підставі. Такий цінний папір підтверджує право на одержання товару і одночасно є засобом розпорядження товаром, тобто товаророзпорядчим документом. Цінні папери і оборотні документи розглядаються як рухомі речі. Вони визнаються об’єктами купівлі-продажу, застави.  Цінний папір є документом, який визначає взаємовідносини між особою, яка випустила цей документ, і його володільцем, і закріплює за останнім певні права майнового характеру, реалізація яких можлива лише при пред’явленні цього документу. Цінні папери класифікуються: 1. в залежності від способу легітимації: на пред’явника (обертаються вільно; не вказується особа, можна пред’явити будь-якій особі); іменні (не підлягають передачі, вказується конкретна особа); ордерні. Особливість їх полягає в тому, що боржник, зобов’язується виконати ті зобов’язання, що вказані в документах особи чи наказ такої особи новому суб’єкту, який в свою чергу має право шляхом аналогічного наказу передати документ далі. Це оформлюється шляхом передавального надпису на зворотній стороні – індосамент. Оборотні документи в США поділяються на 3 види: 1. торговельні папери (чек, простий і переказний вексель); 2. інвестиційні папери (акції, облігації); 3. товаророзпорядчі документи (коносамент, складське зберігання).

48.


49. а) Серед численних нормативно-правових актів в Україні щодо питання власності провідними є: Конституція України; ЗУ „Про власність” від 7.02.91; Цивільний кодекс України (книга третя). Цивільний кодекс України, у книзі третій „Право власності та інші речові права” дає таке визначення праву власності: „Правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб” (ст. 316). „Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна”. (ст. 317). Відповідно до ч. 1 ст. 134 ГК України „Право власності – основане речове право у сфері господарювання” суб’єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на підставі права власності, на власний розсуд, одноосібно або разом з іншими суб’єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому майном, у тому числі має право надавати майно іншим суб’єктам для використання його на правах власності, господарського відання, оперативного управління або на підставі інших форм правового режиму майна, передбачених цим Кодексом. При цьому право господарського відання є речовим правом суб’єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником, з обмеженням повноважності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених законодавством. Правом оперативного управління визнається речове право суб’єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником для здійснення комерційної діяльності. Згідно зі ст. 2 ЗУ „Про власність” власність в Україні може бути в таких формах: приватна, колективна, державна; всі форми власності є рівноправними. Інакше регулюються відносини власності в Конституції України: 1. в Конституції щодо власності вживаються терміни „приватна”, „державна” та „комунальна” і не згадується колективна власність. При цьому комунальна власність (власність територіальних громад, сіл, селищ, міст) розглядається окремо від державної; 2. на відміну від ЗУ „Про власність”, у Конституції йдеться не про рівноправність форм власності, а про рівність перед законом усіх суб’єктів права власності (ст. 13). Суб’єктами права власності вважаються Український народ та інші учасники цивільних відносин: фізичні та юридичні особи, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб’єкти публічного права. (ст. 2, 318 ЦКУ). ЦКУ визначає такі форми права власності: 1. право власності Українського народу (ст. 324); 2. право приватної власності (ст. 325); 3. право державної власності (ст. 326); 4. право комунальної власності (ст. 327). Господарський кодекс виокремлює ще й підприємства колективної власності. Таким підприємством вважається корпоративне або унітарне підприємство, що діє на основі колективної власності засновника. Суб’єктами права власності відповідно до ст. 3 ЗУ „Про власність” можуть бути також інші держави, їх юридичні особи, спільні підприємства, міжнародні організації, громадяни інших держав та особи без громадянства. Іноземні юридичні особи та громадяни можуть стати власниками майна в Україні у разі придбання об’єктів приватизації, а також внаслідок здійснення іноземних інвестицій у формах, визначених ЗУ „Про режим іноземного інвестування”. Для забезпечення здійснення підприємницької діяльності законодавство допускає об’єднання майна, що є власністю громадян, юридичних осіб і держави, та створення на цій основі змішаних форм власності, у тому числі власності спільних підприємств за участю юридичних осіб і громадян інших держав. Державна власність, як і раніше, є основою економіки України. Навіть після приватизації її питома частка досить значна. До державної власності згідно з ЗУ „Про власність” належать загальнодержавна, республіканська власність і власність адміністративно-територіальних одиниць (комунальна власність). Суб’єктом права загальнодержавної власності є держава в особі Верховної Ради України, республіканської – Автономна Республіка Крим, комунальної власності – адміністративно-територіальні одиниці в особі обласних, районних, міських, селищних, сільських рад. Здійснювати відносини щодо володіння, користування та розпорядження власністю, незалежно від її форм, можуть не тільки народ України, її громадяни, ЮО та держава Україна, а й інші держави, їх ЮО, спільні підприємства, міжнародні організації, громадяни іноземних держав та особи без громадянства. Майно їм може належати на правах спільної (часткової або сумісної) власності цих суб’єктів права. Законодавством України допускається об’єднання майна, що є власністю громадян, ЮО та/чи держави і створення на цих засадах змішаних форм власності, в тому числі власності спільних підприємств за участю громадян та ЮО інших держав (ст. 3 ЗУ „Про власність”). Міжнародні організації та ЮО іноземних держав можуть мати на території України  у власності будинки, споруди, інше майно соціально-культурного та виробничого призначення. Правовий режим майна, що є об’єктом права власності інших держав, ЮО, спільних підприємств і міжнародних організацій, визначається законодавчими актами України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами. Окремі майнові об’єкти можуть бути спільними для кількох держав (зокрема, природні об’єкти). Щодо громадян іноземних держав та осіб без громадянства в ЗУ „Про власність” зазначено, що вони користуються правами та несуть обов’язки щодо належного їм на території України майна нарівні з громадянами України, якщо інше не передбачено законодавством нашої держави. Тобто на іноземців у питаннях права власності поширюється національний режим. Відповідно до законодавства України іноземці та особи без громадянства можуть мати у власності будь-яке майно, успадковувати й заповідати його, зокрема мають право власності на житло (ст. 12, 13 ЗУ „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”).  Деякі об’єкти в Україні не можуть належати на праві власності іноземним громадянам та особам без громадянства. Так, згідно із Земельним кодексом України іноземним громадянам, іноземним ЮО та особам без громадянства земельні ділянки сільськогосподарського призначення у власність не передаються. Ці особи можуть набувати права власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення. Законодавством України встановлено, що земля може надаватися іноземним суб’єктам права у користування та на умовах оренди. Так, у постійне користування земля надається радами народних депутатів із земель, що перебувають у державній власності, спільним підприємствам, міжнародним об’єднанням і організаціям за участю українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, підприємствам, що повністю належать іноземним інвесторам. У ЗУ «Про оренду землі» зазначено, що орендарями землі в Україні, тобто суб’єктами строкового, платного володіння і користування земельною ділянкою, необхідною для здійснення підприємницької та іншої діяльності, можуть бути міжнародні об’єднання і організації, іноземні держави, іноземні фізичні та юридичні особи, особи без громадянства. У більшості країн СНД іноземним суб’єктам дозволяється користуватися виключно землею. Водночас законодавство Естонії передбачає можливість володіння землею іноземними суб’єктами права. Відповідно до Кодексу України про надра не передаються у власність іноземним суб’єктам права й надра України. Проте вони можуть надаватися у постійне чи тимчасове користування з певною метою, наприклад для геологічного вивчення, у тому числі для дослідно-промислового розроблення родовищ корисних копалин загальнодержавного значення; видобування корисних копалин тощо. Постановою ВРУ „Про право власності на окремі види майна” затверджені об’єкти, які не можуть перебувати у власності громадян, громадських об’єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. Це: 1. зброя, боєприпаси (крім мисливської та пневматичної зброї), бойова і спеціальні військова техніка, ракетно-космічні комплекси; 2. вибухові речовини і засоби вибуху, всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва; 3. бойові отруйні речовини; 4. наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначенням лікаря); 5. державні еталони одиниць фізичних величин; 6. спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації (ці засоби не можуть також перебувати у власності юридичних осіб недержавних форм власності); 7. електрошкові пристрої та спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівливої дії.


50. Під терміном „націоналізація” розуміється одержавлення, тобто вилучення майна, що знаходиться в приватній власності і передачі його у власність держави. В результаті націоналізації у власність держави переходять не окремі об’єкти, а цілі галузі економіки. Націоналізацію, як заходи держави по здійсненню соціально-економічних змін, слід відрізняти від „експропріації” (заходи по вилученню окремих об’єктів у власність держави) та „конфіскації” (міра покарання індивідуального порядку). Націоналізація приватної власності, в тому числі і тієї, що належить іноземцям, відповідає інтересам держави та її суверенітету. Кожна держава, в силу суверенітету, встановлює свою систему і порядок набуття і припинення цього права. Здійснення націоналізації відноситься до внутрішньої компетенції держави. Жоден міжнародний орган не може обговорювати заходи по націоналізації власності іноземцями. Міжнародне публічне право визнає право держави на проведення націоналізації, але воно не регулює і не може регулювати відносини власності, які виникають між державою і приватними фізичними та юридичними особами. Умови проведення націоналізації визначаються не міжнародним, а внутрішнім правом держави. При всіх відмінностях, пов’язаних з історичними, політичними та економічними умовами проведення націоналізації в різних державах, з точки зору проблематики МПП важливе виявлення деяких загальних рис, які характерні для правової природи націоналізації: 1. будь-який акт націоналізації – це акт державної влади; 2. це соціально-економічний захід загального характеру, а не захід покарання окремих осіб; 3. націоналізація може здійснюватися по відношенню до власності, незалежно від того, кому вона належить; 4. кожна держава, що проводить націоналізацію, визначає чи повинна виплачуватися іноземцям компенсація за націоналізовану власність, а якщо повинна, то в якому розмірі. Внутрішній закон держави може передбачати надання компенсації, умови та час її виплати, що мало місце в ряді країн. В 1973 році Генеральна Асамблея ООН підтвердила право держав, що звільнилися, самим визначати форми та розмір компенсації. Разом з тим, держава як сторона в міжнародному договорі про взаємний захист інвестицій може прийняти на себе зобов’язання не здійснювати міри по примусовому вилученню капіталовкладень, в тому числі шляхом націоналізації, реквізиції чи конфіскації в адміністративному порядку. Закони про націоналізацію мають екстериторіальну дію, тобто повинні визнаватися і за межами держави, що їх прийняла. Це означає, що держава, яка здійснила націоналізацію, повинна бути визнана за кордоном власницею як майна, яке знаходилось в момент націоналізації в межах її території, так і націоналізованого майна, яке знаходилось в момент націоналізації за кордоном. В даний час, як правило, ні судовою практикою, ні юридичною доктриною країн Заходу не оспорюється екстериторіальна дія законів про націоналізацію по відношенню до майна, яке в момент Н. знаходилось на території держави, що здійснила Н., а потім було вивезено за кордон в порядку ведення зовнішньої торгівлі, в якості експонатів на виставки чи для інших цілей. В силу колізійних норм, що застосовуються в кожній країні, моменти виникнення та переходу права власності, визначаються по принципу lex rei sitae. З цього виходить, що при розгляді іноземними судами питань, що стосуються націоналізованого майна, підлягають застосуванню закони держави, що здійснила націоналізацію. Визнання права власності держави на націоналізоване майно, що вивозиться нею за кордон, є необхідною передумовою здійснення міжнародної торгівлі. Без визнання екстериторіальної дії націоналізації була б неможлива міжнародна торгівля.



51. Визначальним у формуванні колізійних норм стосовно питань права власності майже в усіх державах є поділ майна (речей) на рухоме та нерухоме. Від цього залежить визначення змісту права власності, форма та умови переходу права власності на це майно. Цивільне законодавство багатьох держав проводить досить чітке розмежування між рухомим та нерухомим майном. Стосовно нерухомого майна законодавство, судова практика, доктрина багатьох держав, у тому числі „сім’ї континентального права”, свідчить, що право власності регулюється законом місцезнаходження речі. Таким вважається зазвичай закон держави, на території якої знаходиться річ на момент виникнення факту, що викликає правові наслідки. Питання колізійного регулювання правового статусу рухомого майна (права вимоги, цінних паперів) є дещо складнішим. У таких випадках часто застосовують прив’язку до закону місцезнаходження речі. Окрім цієї колізійної прив’язки, можуть застосовуватися й інші, наприклад, особистий закон власника. Але переважно цей принцип застосовується як виняток або тільки в окремих державах )Аргентина, Бразилія). Загальновизнано, що коли річ у певній державі правомірно перейшла у власність іншої особи за законами цієї держави, то в разі зміни місцезнаходження речі право власності на неї зберігається за її власником. У такий спосіб визнається право власності на річ, набуту за кордоном. Якщо ж право власності на річ набувається не в тій державі, де вона знаходиться, то питання, за яким законом визначається право власності у правових системах вирішується по-різному: 1. в одних застосовують закон місцезнаходження речі; 2. в інших – особистий закон власника. Обсяг прав власника визначається за законом місцезнаходження речі. Тобто переміщенням речі з однієї держави в іншу змінюється і зміст прав власника. Водночас не має значення, які права належали власникові речі до її переміщення в іншу державу. Отже, право власності на річ, набуту іноземцем на своїй батьківщині визнається за ним, але зміст цього права визначатиметься не законом його громадянства, а законом місцезнаходження речі. Основними колізійно-правовими питаннями відносин власності виступають: 1. виникнення, перехід і припинення права власності; 2. право на рухоме і нерухоме майно; 3. Державна власність, власність громадських організацій і приватна власність; 4. право власності при перевезеннях і угоди з товаром у дорозі; 5. участь іноземного капіталу в розробці надр та інших ресурсів у різних державах; 6. правовий режим іноземних інвестицій в різних державах; 7. націоналізація і конфіскація власності; 8. право власності на майно, придбане в іншій державі, та інше. При цьому для встановлення права, що повинно застосовуватися, використовуються такі колізійні прив’язки: 1. Закон місцезнаходження речі; 2. Особистий закон власника; 3. Закон місця вчинення угоди; 4. Закон країни продавця; 5. Закон місця відправлення речі та ін.


52. У зв’язку з припиненням існування СРСР, виникло питання про долю союзного майна, яке знаходиться на території колишніх союзних республік, а також про долю майна Союзу в інших зарубіжних державах. Вирішальною у вирішенні цих питань є “Віденська конвенція про правонаступництво держав щодо державної власності, державних архівів та державних боргів” 1983 року, підписана у Відні; згідно з Постановою КМУ від 17.11.92 року, Україна приєдналася до цієї Конвенції. Конвенція зазначає, що при розподілі і припиненні існування держави і утворення на її території 2-х або більше держав-наступниць, нерухома власність держави-попередниці, переходить до тієї держави-наступниці, на території якої вона знаходиться. Нерухома власність держави-попередниці, яка знаходиться за межами її території переходить до держави-наступниці у справедливих частках. Рухома власність держави-попередниці, пов’язана з її діяльністю щодо територій, які є об’єктом правонаступництва, переходить до відповідної правонаступниці. Інша рухома власність держави-попередниці переходить до держави-наступниці у справедливих частках. Але в Конвенції передбачено, що держави можуть домовитися про інше. Більшість держав-учасниць СНД підписали в жовтні 1992 року „Угоду про взаємне визнання прав і регулювання відносин власності”. Кожна сторона визнала право власності іншої сторони, її громадян та юридичних осіб по відношенню до розташованих на її території підприємств, установ, організацій, інших об’єктів, які знаходилися на 1.12.1990 р. у віданні органів державного управління інших колишніх союзних республік у складі СРСР, а також, які були власністю інших юридичних і фізичних осіб, за винятком об’єктів побудованих з метою ліквідації форс мажорних обставин. Крім того, сторони домовилися про те, що об’єкти, що знаходяться на їх території або відповідні частки участі соціальної сфери (санаторії, санаторії-профілакторії, бази відпочинку, пансіонати), будівництво яких здійснюється за рахунок коштів республіканського бюджету інших сторін, а також коштів підприємств, організацій республіканського і колишнього союзного підпорядкування, розташованих на території інших сторін або їх юридичних чи фізичних осіб. Держави-учасниці угоди обумовили своє право продати, обміняти, передати в заставу, здати в оренду, передати безоплатно або на договірних засадах свою власність іншій стороні, її фізичним і юридичним особам. Об’єкти незавершеного будівництва, які знаходяться на території сторін і фінансувалися раніше органами колишнього СРСР за рішенням сторони місцезнаходження об’єкта може передаватися в часткову і спільну власність сторони місцезнаходження об’єкта та інших сторін, які взяли на себе зобов’язання завершити роботи і створити на базі майна цих об’єктів спільні підприємства. Сторони домовилися також про те, що їх власність, власність їх юридичних та фізичних осіб, буде користуватися повним і безумовним правовим захистом, який забезпечується стороною, на території якої така власність знаходиться. Вона не може бути піддана примусовому вилученню, крім як у виняткових випадках, передбачених законодавчими актами. У випадках примусового вилучення власності, ї власнику державою виплачується компенсація, яка відповідає реальній вартості власності, що вилучається в строки, встановлені законодавством сторони її місцезнаходження. Вона користується імунітетом. На власність іноземної держави не поширюється дія принципу Закону місця знаходження речі.



53. Правовий режим іноземних інвестицій визначається, перш за все, внутрішнім законодавством тих країн, де здійснюються ці інвестиції. В даній сфері МПП, норми цього законодавства безпосередньо регулюють відносини між іноземними інвесторами і державою, яка приймає інвестиції, тобто як правило, використовується не колізійний, а прямий метод регулювання. В Україні власне законодавство про інвестиційну діяльність з’явилося після прийняття Акту проголошення незалежності України. ЗУ „Про інвестиційну діяльність” від 18.09.91 року є першим нормативним актом, що визначає загальні правила, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України. Ст.1 цього Закону зазначає, що інвестиціями  є  всі  види  майнових    та    інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої  створюється  прибуток  (доход)  або досягається соціальний ефект.     Такими цінностями можуть бути: 1. кошти, цільові банківські вклади, паї, акції  та  інші  цінні папери; 2. рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди,  устаткування  та інші матеріальні цінності); 3. майнові  права  інтелектуальної  власності; 4. сукупність технічних,  технологічних,  комерційних  та  інших знань, оформлених у вигляді  технічної  документації,  навиків  та виробничого досвіду, необхідних для  організації  того  чи  іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); 5. права  користування  землею,  водою,  ресурсами,  будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; 6. інші цінності. Інвестиції  у  відтворення  основних  фондів  і  на  приріст матеріально-виробничих запасів здійснюються  у  формі  капітальних вкладень. Інвестиційною  діяльністю  є  сукупність  практичних  дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій. Інвестиційна діяльність здійснюється на основі: 1. інвестування,  здійснюваного    громадянами,    недержавними підприємствами,    господарськими    асоціаціями,    спілками    і товариствами, а також громадськими  і  релігійними  організаціями, іншими юридичними особами, заснованими на колективній власності; 2. державного  інвестування,  здійснюваного  органами  влади  і управління  України,  Кримської  АРСР,  місцевих  Рад    народних депутатів за  рахунок  коштів  бюджетів,  позабюджетних  фондів  і позичкових коштів, а також державними підприємствами і  установами за рахунок власних і позичкових коштів; 3. іноземного    інвестування,    здійснюваного      іноземними громадянами, юридичними особами та державами; 4. спільного    інвестування,  здійснюваного  громадянами  та юридичними  особами  України,  іноземних  держав.  Інноваційна  діяльність  як  одна  із  форм інвестиційної діяльності    здійснюється    з  метою  впровадження  досягнень науково-технічного  прогресу  у  виробництво і соціальну сферу, що включає: 1. випуск  і  розповсюдження  принципово  нових  видів техніки і технології; 2. прогресивні міжгалузеві структурні зрушення; 3. реалізацію  довгострокових  науково-технічних    програм    з великими строками окупності витрат;           4. фінансування  фундаментальних  досліджень  для    здійснення якісних змін у стані продуктивних сил;           5. розробку і впровадження нової, ресурсозберігаючої технології, призначеної для поліпшення соціального і екологічного становища. Об'єктами  інвестиційної  діяльності  можуть  бути  будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх  галузях та сферах народного господарства, цінні  папери,  цільові  грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності,  інші об'єкти власності, а також майнові права.     Забороняється  інвестування  в  об'єкти,    створення    і використання  яких  не  відповідає  вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних,  екологічних,  архітектурних  та    інших    норм, встановлених  законодавством  України,  а  також  порушує права та інтереси громадян,  юридичних  осіб  і  держави,  що  охороняються законом.     Суб'єктами  (інвесторами  і  учасниками)  інвестиційної діяльності  можуть  бути  громадяни  і  юридичні  особи України та іноземних  держав,  а  також  держави. Інвестори  -  суб'єкти  інвестиційної  діяльності,    які приймають рішення про вкладення власних,  позичкових  і  залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти інвестування.     Інвестори можуть виступати  в  ролі  вкладників,  кредиторів, покупців,  а  також  виконувати  функції    будь-якого    учасника інвестиційної діяльності.     Учасниками інвестиційної діяльності можуть бути громадяни та  юридичні  особи  України,  інших  держав,  які  забезпечують реалізацію  інвестицій  як  виконавці  замовлень  або  на підставі доручення інвестора.     Відносини,  що  виникають  при    здійсненні    інвестиційної діяльності  на  Україні,  регулюються    цим    Законом,    іншими законодавчими актами України.     Інвестиційна  діяльність  суб'єктів  України  за  її  межами регулюється законодавством  іноземної держави,  на території  якої ця діяльність здійснюється,  відповідними  договорами  України,  а також спеціальним законодавством України.     Особливості  здійснення інвестиційної діяльності на території України  суб'єктами  інвестиційної  діяльності,  розташованими  за межами  України, а також цих суб'єктів і суб'єктів України в зонах вільного  підприємництва  на  Україні  визначаються  спеціальним законодавством України. Другим важливим Законом у сфері інвестиційної діяльності є прийнятий ВРУ 19.04.96 року ЗУ „Про режим іноземних інвестицій”. В ст. 3 цього Закону „Види іноземних інвестицій” зазначено, що    іноземні  інвестори  мають  право  здійснювати  інвестиції на території України у вигляді:     1) конвертованої валюти;     2) валюти України - при  реінвестиціях  в  об'єкт  первинного інвестування,  а  також  за  умов  сплати  податку  на  доходи від інвестиції в будь-які інші об'єкти  реінвестування  відповідно  до чинного законодавства України;     3)  будь-якого рухомого і нерухомого майна (будівель, споруд, обладнання та інших матеріальних цінностей, крім споживчих товарів та  товарів, призначених для продажу) та пов'язаних з ним майнових прав;      4)  акцій,  облігацій,  інших  цінних  паперів, а також інших корпоративних  прав,  виражених  у  конвертованій  валюті  за  їх ринковою вартістю;     5)  грошових  вимог  та права вимоги про виконання договірних зобов'язань,  які  гарантовані  першокласними  банками  і  мають вартість  у  конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами)  країни  інвестора  або  міжнародними  торговельними звичаями;     6) будь-яких  прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни-інвестора      або  міжнародними торговельними звичаями,  а також  підтверджена  експертною  оцінкою  в  Україні,  включаючи легалізовані  на  території  України  авторські  права,  права  на винаходи,  корисні моделі,  промислові зразки, знаки для товарів і послуг,  ноу-хау  та  інше;      7)  прав  на  здійснення  господарської діяльності, включаючи права на розвідування, розроблення, видобування  або  експлуатацію природних  ресурсів,  наданих  відповідно  до  законодавства  або договорів,  вартість  яких  у  конвертованій  валюті  підтверджена згідно  з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями.     Заборона та/або  обмеження  зазначених  у  цій  статті  видів іноземних  інвестицій  може  здійснюватися  тільки  відповідно  до законів України у прямій та виключній формі.     Іноземні  інвестори  мають  право  здійснювати  всі  види інвестицій, перелічені у статті 3 цього Декрету, в таких формах:     1) часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими  юридичними і фізичними особами, або придбання частки у діючих підприємствах;     2) створення  підприємств,  що  повністю  належать  іноземним інвесторам,  філій  та  інших  відокремлених підрозділів іноземних юридичних  осіб  або  придбання  у  власність  діючих  підприємств повністю;     3)  придбання  прямо  не  забороненого  законами  України нерухомого  чи  рухомого  майна,  включаючи  будинки,  квартири, приміщення,  обладнання,  транспортні  засоби  та  інші  об'єкти власності,  шляхом  прямого одержання майна та майнових комплексів або  у  формі  акцій,  облігацій  та інших цінних паперів;     4) придбання самостійно або за участю  українських  юридичних чи  фізичних  осіб  прав  користування  землею  та  концесій  на використання природних ресурсів на території України;     5) придбання інших майнових прав;     6) в інших формах здійснення інвестицій,  зокрема  на  основі угод  з  суб'єктами господарської діяльності України, які прямо та виключно не заборонені законами України.     Заборона та/або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій може відбуватися тільки відповідно до законів України у прямій та виключній формі. Підприємство  з  іноземними  інвестиціями  -  підприємство (організація)  будь-якої  організаційно-правової  форми,  створене відповідно  до  законодавства  України,  іноземна  інвестиція  в статутному фонді якого,  за його наявності,  становить не менше 10 відсотків. Підприємство набирає  статусу  підприємства  з  іноземними інвестиціями  з  дня  зарахування  іноземної  інвестиції  на  його баланс. Особливістю правового регулювання інвестиційної діяльності на території України є те, що поряд із зазначеними основними законами у сфері інвестиційної діяльності, інвестори повинні враховувати також положення цілого ряду інших законів та підзаконних актів, таких як: 1. Господарський кодекс України (глава 38) від 16.01.03; 2. ЗУ „Про захист іноземних інвестицій на Україні” 10.09.91; 3. ЗУ „Про господарські товариства” від 19.09.91; 4. ЗУ „Про банки і банківську діяльність” 7.12.2000; 5. ЗУ „Про зовнішньоекономічну діяльність” 16.04.91; 6. ЗУ „Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон” 13.10.92 та інші. Крім того, про захист інвестицій існує багато двосторонніх угод між Україною та іншими державами.



54.
В Україні, як зазначалося вище, приділяється багато уваги забезпеченню гарантій інвестицій. Відповідно до інвестиційного законодавства України держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадових осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених законодавством.
У разі прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів та учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані цим суб'єктам, підлягають відшкодуванню у повному обсязі згаданими органами. Спори про відшкодування збитків розв'язуються судом або арбітражним судом відповідно до їх компетенції.
Згідно із Законом України "Про інвестиційну діяльність" (статті 18, 19) захист інвестицій це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню мети внесення інвестицій, ефективній діяльності об'єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.
Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а також видів іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством України та її міжнародними договорами. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивезення вкладених цінностей і результатів інвестицій.
З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційного режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій (що є системою правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів, обов'язкових платежів). Державні гарантії не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій.
Як зазначалося вище, інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані тощо; аналогічні заходи можуть застосовуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних через припинення інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків визначається в зазначених актах.
Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними або втраченими внаслідок дій самих інвесторів або вчинених за їх участю.
Спори, пов'язані з інвестиційною діяльністю, розглядаються відповідно судом, арбітражним судом або третейським судом. Усі витрати та збитки іноземних інвесторів, спричинені цими діями, повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою. Компенсація, що виплачується іноземному інвестору, повинна бути швидкою, адекватною та ефективною.
Регулювання інвестицій в межах ГАТТ СОТ і ЄС. У межах договірного механізму ГАТТ/СОТ питанням регулювання інвестицій присвячено спеціальну Угоду щодо інвестиційних заходів, пов'язаних з торгівлею (ІЗПТ). Відповідно до положень Угоди національний режим поширюється на застосування ІЗПТ, об'єднаних у приблизний список. Крім того, забороняється вводити будь-які кількісні обмеження стосовно них. При цьому передбачається можливість винятків з такого режиму, які закріплені в усіх інших положеннях ГАТТ/СОТ.
Країни, що розвиваються, у разі загрози їх торговельному балансу одержують ще й право тимчасово виходити з-під дії загального режиму застосування ІЗПТ. Угода з ІЗПТ має свій інституційний механізм Комітет, відкритий для участі усіх країн-учасниць. Його головними завданнями є надання консультацій цим країнам щодо належної реалізації Угоди з ІЗПТ, а також контроль над їх впровадженням з боку країн-учасниць. Комітет з ІЗПТ підзвітний у своїй діяльності головному органу ГАТТ/СОТ Раді з питань торгівлі товарами. Для розв'язання суперечок між учасницями Угоди використовують процедури консультацій та врегулювання спорів, передбачених загальною Угодою ГАТТ/СОТ.
Правове регулювання інвестицій в ЄС стосовно України. Із широкомасштабних угод щодо інвестицій велике значення має Угода про партнерство та співробітництво між Україною та ЄС (далі УПС) від 14 червня 1994 р. (ратифікована Парламентом України 10 листопада 1994 р.). Інвестуванню присвячено положення Угоди, що регулюють заснування та діяльність компаній, транскордонний рух капіталу, захист інтелектуальної власності. Важлива роль інвестицій підкреслюється також у вступній частині до УПС, де є численні посилання на цей різновид діяльності як на мету співпраці сторін та засіб економічної перебудови або інструмент сприяння стабільному розвиткові сторін. Правовий аспект положень у царині підприємництва та інвестицій може бути виявлений через аналіз норм, які регулюють галузі, пов'язані з цими сферами.
На сучасному етапі співробітництва обидві сторони не готові забезпечувати свободу заснування іноземних компаній. Замість цього вони намагатимуться створити передумови для сміливіших інтеграційних кроків у майбутньому. На рівні ЄС можливість заснування та діяльності українських компаній на його території звужена переважно через впровадження режиму найбільшого сприяння для компаній та філій і національного режиму для дочірніх компаній, щодо якого існують численні винятки. Вони є стандартними для кожної УПС (з іншими новими незалежними державами) та складаються:
з концесійних вимог (у галузі вугільної промисловості);
обмежень діяльності (рибальство);
придбання (нерухомості) та доступу на ринок (телекомунікації);
критеріїв походження (аудіовізуальні послуги);
повідомлень та дозволів (у деяких галузях сільського господарства);
обмежень (послуги агентств новин) та ін. Дуже важливо, що такі винятки не мають ніяких обмежень у часі.
Аналіз свідчить, що в Україні правовий статус європейських компаній, філій та дочірніх фірм є однорідним: до всіх них застосовується національний режим (з багатьма винятками) або режим найбільшого сприяння (якщо він надає кращі умови).
Такими винятками в Україні є:
тимчасове (5 років) підпорядкування створення філій і дочірніх фірм компаній ЄС деяким українським законам (про валютний контроль, про банки, про заставу, акції та фондові біржі, приватизацію);
п'ятирічна відстрочка створення однакових умов, необхідних для заснування страхових компаній ЄС або спільних страхових компаній;
спеціальні винятки у сфері нерухомості та землеволодіння, професійної діяльності в окремих секторах;
обмеженнях у сфері рибальства та полювання;
дозволи у сфері телекомунікацій, обмеження у засобах масової інформації тощо.
Термін дії спеціальних положень закінчується у 1999 р.
Однією з проблем інвестиційної діяльності є незастосування режиму найбільшого сприяння до українських компаній, що не дає їм змоги користуватися таким самим правовим статусом, який застосовують країни члени ЄС до своїх компаній. Обмеження, накладені на українські компанії, ставлять їх на один рівень з компаніями країн третього світу.
Нині Україна взяла на себе зобов'язання щодо поліпшення захисту інтелектуальної власності через приєднання до 2005 р. до таких багатосторонніх конвенцій:
Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів;
Міжнародна конвенція про охорону прав акторів-виконавців, виробників фонограм і органів радіомовлення;
Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію торговельних знаків;
Ніццька угода про міжнародну класифікацію виробів та послуг з метою реєстрації знаків;
Будапештський договір про міжнародне визнання депонування мікроорганізмів з метою патентної процедури;
Міжнародна конвенція про захист нових сортів рослин. Приєднання до цих конвенцій, а також належне дотримання положень таких документів, як Паризька конвенція про охорону промислової власності, Мадридська угода про міжнародну реєстрацію торговельних знаків, Договір про патентне співробітництво, учасницею яких Україна вже є, дасть їй змогу на практиці забезпечити рівень захисту прав на інтелектуальну власність, аналогічний до існуючого в ЄС.





55. Як свідчить практика, при розгляді справ про транскордонні банкрутства зазвичай трапляються дві ситуації: 1) справа порушується в іноземній країні за відсутності аналогічного "місцевого" провадження; 2) виникає необхідність в узгоджених діях у провадженнях, порушених на території кількох країн.
У справі про банкрутство компанії ЮСЛ-ЮС Лайне (USL-US Lines) судові провадження були порушені у США і Великій Британії, а конфлікт виник між нормами законодавства цих двох країн з приводу використання у процедурі реорганізації майна боржника, що знаходилося на території цих країн.
У ситуації, коли існує одне провадження у справі про банкрутство боржника, судці стикаються з необхідністю забезпечення допуску до розгляду справи іноземних кредиторів - юридичних і фізичних осіб. Важливим при цьому є визначення правового статусу іноземних учасників у справі, їх процесуальних прав і обов'язків. Крім того, успішний розгляд справи вимагає виконання судових рішень на території іноземних країн, а для цього потрібно з'ясувати, чи існують у країні відповідні процедури.
У іншій ситуації, коли стосовно боржника порушено кілька судових проваджень про визнання його банкрутом, ключовими завданнями є забезпечення співробітництва судів та здійснення координації розгляду справи в кількох судових процесах, порушених у різних країнах.
В обох та іншому випадках необхідно намагатися знаходити шляхи розв'язання колізій норм законодавства різних країн.
У справі Хіх Кажуелті енд Дженерал Іншуренс Лтд. (НІН Casualty & General Insurance Ltd.) - другої за розміром страхової установи в Австралії з чотирма дочірніми компаніями конфлікт був пов'язаний з різними підходами в австралійському та англійському законодавстві до розміщення у черзі вимог застрахованих осіб. Австралійський закон про компанії 2001 р. надавав пріоритет застрахованим особам, тоді як у Великій Британії вимоги таких кредиторів розміщувалися у загальній черзі. Зрозуміло, у цій справі здавалося неможливим забезпечити рівність вимог кредиторів з аналогічними вимогами до боржника при розподілі виторгу від реалізованого майна неспроможного боржника.
5. З часом у сфері права транскордонних банкрутств викристалізувалася колізійна прив'язка lex concursus (lex fori concursus), через яку до відповідних правовідносин застосовується право країни, де порушено провадження у справі про банкрутство.
Lex fori concursus визначає статут транскордонного банкрутства, за яким установлюються: коло осіб, стосовно яких можуть бути застосовані процедури банкрутства; ознаки (критерії) неспроможності та підстави порушення провадження у справі про банкрутство; права і обов'язки сторін та учасників у справі про банкрутство; правове положення арбітражного керуючого (ліквідатора/керуючого санацією); правовий статус конкурсного майна; типи процедур банкрутства та правила їх проведення, а також правові наслідки для їх учасників; черговість задоволення вимог конкурсних та інших кредиторів; правила вступу кредиторів у порушену справу про банкрутство; умови визнання договорів недійсними; участь іноземних кредиторів у порушеній справі та ін.
Колізійна прив'язка lex fori concursus міститься у головному акті ЄС у сфері, що розглядається, а саме: Регламенті Ради ЄС 1346/2000 від 29.05.2000 р. про процедури неспроможності (the Council Regulation 1346/2000/ЕС of 29 May 2000 on insolvency proceedings).
До прийняття Регламенту про процедури неспроможності у ЄС було розроблено два проекти універсальних багатосторонніх договорів, які не знайшли продовження: проект Конвенції про деякі міжнародні аспекти банкрутства 1990 p. (European Convention on Certain International Aspects of Bankruptcy) та Європейська конвенція про процедури неспроможності 1995 p. (European Convention on Insolvency Proceedings).
Уніфікація колізійних норм у сфері банкрутства досягла сьогодні значного рівня. Про це яскраво свідчить згаданий вище Регламент. Крім прив'язки lex concursus у цьому документі наведено низку інших формул прикріплення, які стосуються речових (ст. 5) і зобов'язальних відносин (ст. 8), відносин права власності (ст. 7), у тому числі і щодо нерухомого майна, грошових зобов'язань (ст. 9) і розрахунків (ст. 6), до трудових договорів (ст. 10) та об'єктів інтелектуальної власності (ст. 12), а також відносин із заподіяння шкоди (ст. 13) і захисту прав споживачів (ст. 14).
6. Уніфіковані колізійні норми знаходимо в інших документах, таких як Скандинавська конвенція з питань неспроможності 1933 p. (Inter-Nordic Insolvency Convention in Scandinavia).
Скандинавська конвенція стала одним із успішно діючих регіональних договорів у згаданій сфері. Вона була підписана у Копенгагені представниками Данії, Фінляндії, Ісландії, Норвегії та Швеції. Успішному застосуванню цієї Конвенції сприяли схожі традиції у сфері культури, політики, економіки І права при існуванні мінімальних мовних розбіжностей.
Вважається, що процес уніфікації колізійних норм у сфері банкрутства започатковано у 1925 p., коли під егідою Гаазької конференції з МПрП було розроблено проект Конвенції з питань неспроможності.


56. Зовнішньоекономічний договір (контракт). У ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зовнішньоекономічний договір (контракт) визначається як «матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну чи припинення їх взаємних прав і обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності».
Відповідно до ч. 1 ст. 337 ГК України, зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном, зазначеним у частині першій статті 139 ГК1, та/або робочою силою.
Таким чином, на сьогодні критеріями для виокремлення зовнішньоекономічного договору з кола інших право-чинів є:
а) його суб'єктний склад участь у договорі принаймні одного українського суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності і принаймні одного іноземного контрагента. Законодавством детально визначається коло осіб, які є суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України (ст. 378 ГК, статті 3, 5 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»), та коло осіб, які можуть розглядатись як іноземні контрагенти (ст. 1 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» визначає іноземних суб'єктів господарської діяльності як суб'єктів господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України).
Слід зазначити, що договори, укладені виключно між іноземними суб'єктами господарської діяльності не є зовнішньоекономічними, за виключенням випадків, коли іноземний суб'єкт господарювання діє через свій відокремлений підрозділ (філію, відділення тощо), який має постійне місцезнаходження на території України1;
б) перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою. Вважаємо, що цей критерій, запроваджений ГК, не є доцільним, оскільки існує ціла низка зовнішньоекономічних договорів, виконання яких не передбачає перетинання митного кордону майном та/або робочою силою2.
Така посилена увага законодавця до відокремлення зовнішньоекономічних договорів пояснюється мотивами суто «поліцейського» характеру, оскільки договори, що визнаються в Україні зовнішньоекономічними, підпадають під дію цілої низки імперативних норм вітчизняного законодавства (ці норми мають переважно публічний характер і належать до зовнішньоекономічного, валютного, податкового або митного законодавства). Практика свідчить, що такий підхід є характерним для країн з досить низьким рівнем економічного розвитку, які намагаються вирішити певні фінансові проблеми запровадженням жорсткого контролю та ряду обмежень щодо укладення й виконання зовнішньоекономічних договорів (контракти підпадають під дію норм про квотування та ліцензування, обов'язкову реєстрацію, може передбачатися отримання дозволу від компетентного органу на їх укладення та подання спеціальної звітності, певні обмеження можуть стосуватися предмета договору, ціни товару (робіт, послуг), валюти й порядку розрахунків тощо). Враховуючи досвід інших країн, можна припустити, що з перебігом часу та поліпшенням економічної ситуації в Україні такий підхід буде змінений в бік значної лібералізації.
З точки ж зору МПП, будь-який правочин, що містить іноземний елемент, може потребувати застосування колізійної норми.




57. Основні вимоги щодо форми, змісту та порядку укладання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) містить також Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" (зі змінами відповідно до Закону України від 21 жовтня 1999 р. № 1182-ХІУ). Такими змінами є:
Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать цьому закону. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта.
Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.
Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України.
Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, яку укладено за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо додержано вимог законів України.
Форма угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна, розташованого на території України, визначається законами України.
Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладання, якщо сторони не погодили інше, а місце укладання угоди законами України.
Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, обраної сторонами при укладанні договору (контракту), або в результаті подальшого погодження.
За відсутності погодження між сторонами стосовно права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), використовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є:
продавцем у договорі купівлі-продажу;
наймодавцем у договорі майнового найму;
ліцензіаром у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав;
охоронцем у договорі зберігання;
комітентом (консигнантом) у договорі комісії (консигнації);
довірителем у договорі доручення;
перевізником у договорі перевезення;
експедитором у договорі транспортно-експедиторського обслуговування;
страхувачем у договорі страхування;
кредитором у договорі кредитування;
дарувальником у договорі дарування;
поручителем у договорі поруки;
заставником у договорі застави.
9. До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де одержано передбачені договором (контрактом) результати, якщо сторони не погодили інше.
До зовнішньоекономічного договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується право країни, на території якої спільне підприємство створюється та офіційно реєструється.
До зовнішньоекономічного договору (контракту), укладеного на аукціоні, в результаті конкурсу або на біржі, застосовується право країни, на території якої провадяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.
До прав і обов'язків за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), не зазначеними в цій статті, застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка забезпечує виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту.
При прийнятті до виконання за зовнішньоекономічним договором (контрактом) береться до уваги право місця такого прийняття, оскільки сторони не погодили інше.
Товарообмінні (бартерні) операції суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, що здійснюються без розрахунків через банки, підлягають ліцензуванню Міністерством економіки України у порядку, встановленому Законом про зовнішньоекономічну діяльність.
На території України діє Конвенція ООН 1980 р. про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Віденська конвенція).1 Ця конвенція виходить з того, що немає потреби в укладанні чи підтвердженні договору тільки в письмовій або іншій обов'язковій формі. Він може доводитися будь-якими засобами, у тому числі показаннями свідків. Але з цього загального правила є важливий виняток. На підставі ст. 96 Віденської конвенції держава, законодавство якої потребує, щоб договори купівлі-продажу укладалися чи підтверджувалися в письмовій формі, може заявити, що у випадках, коли одна із сторін договору має своє комерційне підприємство в цій державі, положення Віденської конвенції, що допускають використання іншої форми, не застосовуються. Такими заявами охоплюються як самі договори, їх зміна та припинення за погодженням сторін, так і оферта (пропозиція), акцепт та будь-яке інше вираження наміру. Уряд України скористався правом на таку заяву і у Постанові Верховної Ради Української РСР "Про приєднання Української РСР до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів" зазначив це.
Віденська конвенція також вказує способи укладання договорів у письмовій формі. Згідно зі ст. 13 для цілей Конвенції під "письмовою формою" розуміють також сповіщення телеграфом і телетайпом. Природно, що під час укладення договорів шляхом обміну повідомленнями телеграфом чи телетайпом стає неможливим обговорення численних договірних умов. Здебільшого оферта та акцепт містять лише обмежене коло конкретних умов (найчастіше найменування товару, кількість, вимоги до якості, ціну і базис поставки, терміни поставки, порядок платежів). Але це зовсім не означає, що відпадає потреба в узгодженні кола інших питань.
У міжнародній торгівлі у вигляді єдиного документа укладають, як правило, великі та складні договори. В більшості ж випадків договори оформляються шляхом обміну пропозиціями (оферта) та її підтвердженням (акцепт), які надсилають поштою, телеграфом і телетайпом [28].
Від імені суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, що є юридичними особами, договір можуть підписувати: особа, яка має таке право згідно з посадою, відповідно до установчих документів цього суб'єкта; особа, яку уповноважено на це дорученням, виданим за підписом керівника суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності одноосібно чи в іншому порядку, передбаченому установчими документами; особа, яку уповноважено на це установчими документами безпосередньо.
У жодному нормативному акті України, які регламентують форму і порядок підписання зовнішньоекономічних договорів суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, не зазначено, що підписи представників української сторони, поставлені під зовнішньоекономічним договором, повинні бути скріплені печаткою відповідної юридичної особи. Отже, скріплення підписів печаткою необов'язкове. Наявність чи відсутність відтиску печатки на договорі з боку суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України жодним чином не впливає на юридичну чинність або дійсність самого зовнішньоекономічного договору.




58. Основні вимоги щодо форми, змісту та порядку укладання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) містить також Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (зі змінами і доповненнями). Такими змінами є: 1. Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать цьому Закону. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта. 2. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України. 3. Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України. 4. Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, яку укладено за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо додержано вимог законів України. 5. Форма угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна, розташованого на території України, визначається законами України. 6. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладання, якщо сторони не погодили інше, а місце укладання угоди законами України. 7. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, обраної сторонами при укладанні договору (контракту), або в результаті подальшого погодження. 8. За відсутності погодження між сторонами щодо права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), використовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є: продавцем у договорі купівлі-продажу; наймодавцем у договорі майнового найму; ліцензіаром у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав; охоронцем у договорі зберігання; комітентом (консигнантом) у договорі комісії (консигнації); довірителем у договорі доручення; перевізником у договорі перевезення; експедитором у договорі транспортно-експедиторського обслуговування; страхувальником у договорі страхування; кредитором у договорі кредитування; дарувальником у договорі дарування; поручителем у договорі поруки; заставником у договорі застави. 9. До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність або де одержано передбачені договором (контрактом) результати, якщо сторони не погодили інше. 10. До зовнішньоекономічного договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується право країни, на території якої спільне підприємство створюється та офіційно реєструється. 11. До зовнішньоекономічного договору (контракту), укладеного на аукціоні, в результаті конкурсу або на біржі, застосовується право країни, на території якої провадяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа. 12. До прав і обов'язків за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), не зазначеними в цій статті, застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка забезпечує виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту. 13. При прийнятті до виконання за зовнішньоекономічним договором (контрактом) береться до уваги право місця такого прийняття, оскільки сторони не погодили інше. 14. Товарообмінні (бартерні) операції суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, що здійснюються без розрахунків через банки, підлягають ліцензуванню центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики у порядку, встановленому ст. 16 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». На території України діє Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Віденська конвенція) від 11 квітня 1980 р. Ця конвенція виходить з того, що немає потреби в укладанні чи підтвердженні договору тільки в письмовій або іншій обов'язковій формі. Він може доводитися будь-якими засобами, у тому числі показаннями свідків. Але з цього загального правила є важливий виняток. На підставі ст. 96 Віденської конвенції держава, законодавство якої потребує, щоб договори купівлі-продажу укладалися чи підтверджувалися в письмовій формі, може заявити, що у випадках, коли одна зі сторін договору має своє комерційне підприємство в цій державі, положення Віденської конвенції, що допускають використання іншої форми, не застосовуються. Такими заявами охоплюються як самі договори, їх зміна та припинення за погодженням сторін, так і оферта (пропозиція), акцепт та будь-яке інше вираження наміру. Уряд України скористався правом на таку заяву і в Указі Президії Верховної Ради Української PCP «Про приєднання Української PCP до Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів» зазначив це. Віденська конвенція також вказує способи укладання договорів у письмовій формі. Згідно зі ст. 13 для цілей Конвенції під «письмовою формою» розуміють також сповіщення телеграфом і телетайпом. Природно, що під час укладення договорів шляхом обміну повідомленнями телеграфом чи телетайпом стає неможливим обговорення численних договірних умов. Здебільшого оферта та акцепт містять лише обмежене коло конкретних умов (найчастіше найменування товару, кількість, вимоги до якості, ціну і базис поставки, терміни поставки, порядок платежів). Але це зовсім не означає, що відпадає потреба в узгодженні кола інших питань. У міжнародній торгівлі у вигляді єдиного документа укладають, як правило, великі та складні договори. В більшості ж випадків договори оформляються шляхом обміну пропозиціями (оферта) та їх підтвердженням (акцепт), які надсилають поштою, телеграфом і телетайпом. Від імені суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України, що є юридичними особами, договір можуть підписувати: особа, яка має таке право згідно з посадою, відповідно до установчих документів цього суб'єкта; особа, яку уповноважено на це дорученням, виданим за підписом керівника суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності одноосібно чи в іншому порядку, передбаченому установчими документами; особа, яку уповноважено на це установчими документами безпосередньо. У жодному нормативному акті України, які регламентують форму і порядок підписання зовнішньоекономічних договорів суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, не зазначено, що підписи представників української сторони, поставлені під зовнішньоекономічним договором, повинні бути скріплені печаткою відповідної юридичної особи. Отже, скріплення підписів печаткою необов'язкове. Наявність чи відсутність відтиску печатки на договорі з боку суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України жодним чином не впливає на юридичну чинність або дійсність самого зовнішньоекономічного договору. Необхідно звернути увагу і на таку важливу вимогу чинного законодавства України, як реєстрація зовнішньоекономічних договорів, укладених суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, предметом яких є окремі групи товарів. Такі вимоги було введено Указом Президента України «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні». У ньому було запроваджено облік (реєстрацію) окремих видів зовнішньоекономічних договорів, укладених суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності, предметом яких є: товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним законодавством України та міжнародними договорами України; товари походженням з України, щодо яких міжнародними договорами України передбачено добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу; товари походженням з України, щодо яких здійснюються антидемпінгові процедури; товари походженням з України, імпорт яких до інших держав квотується, контингентується, ліцензується відповідно до законодавства цих держав або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів; товари походженням з України, експорт яких здійснюється у межах бартерних (товарообмінних) операцій або операцій із зустрічною торгівлею. Переліки товарів додатково визначаються Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України. Воно здійснює реєстрацію та облік зовнішньоекономічних договорів (Указ Президента України «Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні»). Хоча ці положення прямо не стосуються дотримання форми зовнішньоекономічного договору, і відсутність факту реєстрації цього договору не є підставою для визнання його недійсним, проте невиконання таких вимог законодавства суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України унеможливлює реалізацію договору, оскільки митне оформлення товарів здійснюється лише за наявності картки реєстрації-обліку зовнішньоекономічного договору, яка видається у визначеному порядку. Отже, законодавство України вимагає дотримання форми і порядку підписання зовнішньоекономічного договору під загрозою визнання його недійсним. Так, ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» вказує: «Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України».



59. Окремі види зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з 22 листопада 1994 р. підлягають обліку (реєстрації) в МЗЕЗ-торзі України та уповноважених ним органах відповідно до Указу Президента України "Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні" від 7 листопада 1994 р. (в редакції від 17 листопада 1994 р.)1. Встановлений порядок обліку (реєстрації) контрактів виконує декілька функцій, зокрема сприяє контролю за надходженням валютної виручки в Україну. Основними засадами запровадженого порядку реєстрації договорів є наступні:
для реєстрації контракту не обов'язкова наявність товару;
контракт реєструється після його укладення;
не встановлено обмежень щодо обсягу угод;
передбачено порядок реєстрації бартерних операцій;
контракт має обмежувальний характер, якщо Україна відповідає за контрактом як держава.
Реєстрації підлягають зовнішньоекономічні договори (контракти), укладені суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари, зазначені в переліках, що затверджуються в установленому порядку МЗЕЗторгом України. До них належать:
товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним законодавством України та міжнародними договорами України;
товари походженням з України, щодо яких міжнародними договорами України передбачені добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу;
товари походженням з України, щодо яких здійснюються антидемпінгові процедури;
товари походженням з України, імпорт яких до інших держав квотується, контингентується, ліцензується відповідно до законодавства цих держав або нормативних актів економічних угруповань, митних союзів;
товари походженням з України, експорт яких здійснюється у рамках бартерних (товарообмінних) операцій чи операцій із зустрічної торгівлі.
Для реєстрації зовнішньоекономічного договору (контракту) суб'єкт господарювання, який є стороною контракту, подає до компетентних органів такі документи:
інформаційну карту зовнішньоекономічного договору (контракту) за формою та порядком заповнення, що встановлюється МЗЕЗторгом України;
оригінал зовнішньоекономічного договору (контракту) та його копію, завірену в установленому порядку керівником суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності. У разі, якщо зовнішньоекономічний договір (контракт) підписаний фізичною особою, його копія засвідчується в установленому порядку;
документ про оплату послуг за реєстрацію цього договору.
Якщо суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності України, який звернувся за реєстрацією, доручає виконання зовнішньоекономічного договору (контракту) іншому суб'єктові зовнішньоекономічної діяльності України, подаються також оригінал договору доручення та його копія, завірена в установленому порядку керівником суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності. У разі потреби органи реєстрації можуть вимагати інші необхідні документи.
За підсумками розгляду орган реєстрації ухвалює рішення про реєстрацію зовнішньоекономічного договору (контракту) або про відмову в такій реєстрації з підстав, передбачених Положенням про порядок реєстрації окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Документом, що підтверджує реєстрацію договору, є картка реєстрації-обліку зовнішньоекономічного договору (контракту). Вона видається суб'єктові господарювання України у двох примірниках, один із яких залишається у суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності України. Другий примірник суб'єкт господарювання подає до митних органів, де він і залишається після митного оформлення відповідних товарів. Картка дійсна для митного оформлення товарів, що є предметом відповідного договору (контракту), до кінця поточного календарного року і втрачає чинність після здійснення митного оформлення товарів, що експортуються, в повному обсязі, передбаченому договором (контрактом).
Для окремих видів договорів (контрактів) передбачені інші умови реєстрації. Наприклад, здійснення державної реєстрації договорів (контрактів) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності за участю іноземного інвестора, порядок подання документів для цього та їх розгляд регулює Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від ЗО січня 1997 р.1.
Відповідно до цього Положення реєстрації підлягають договори про вказані види спільної діяльності, яка не пов'язана зі створенням юридичної особи. Державну реєстрацію здійснюють МЗЕЗторг та уповноважені ним органи. Реєстрація є підставою для здійснення іноземної інвестиції за такими договорами відповідно до статей 23 та 24 Закону України "Про режим іноземного інвестування". Реєструвати договір може учасник або уповноважена особа. Вона подає такі документи: 1) лист-звернення про державну реєстрацію договору (контракту); 2) інформаційну картку договору (контракту) за формою, що встановлює МЗЕЗторг, 3) оригінал і копію договору (контракту), засвідчені в установленому порядку; 4) засвідчені копії установчих документів суб'єкта (суб'єктів) зовнішньоекономічної діяльності України та свідоцтва про його державну реєстрацію як суб'єкта підприємницької діяльності; 5) витяг із торговельного, банківського або судового реєстру тощо, який засвідчує реєстрацію іноземної юридичної особи (нерезидента) в країні її місцезнаходження. Зазначений документ повинен бути засвідчений відповідно до законодавства країни його видачі, складений українською мовою та легалізований у консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше. Цей документ може бути засвідчений також у посольстві відповідної держави в Україні та легалізований у Міністерстві закордонних справ України; 6) відповідний дозвіл (ліцензію), якщо згідно із законодавством України цього вимагає діяльність, що передбачається договором (контрактом); 7) документ про оплату послуг за державну реєстрацію договору (контракту).
Органи державної реєстрації можуть вимагати й інші документи. Подані документи розглядають протягом 20 календарних днів, починаючи з дати фіксації у журналі обліку державної реєстрації договорів (контрактів). У результаті розгляду приймається рішення про реєстрацію договору або відмову у реєстрації. Відмова може бути оскаржена у судовому порядку. Картка державної реєстрації договору (контракту) та спеціальна відмітка про реєстрацію на договорі (контракті) підтверджують факт реєстрації. Вона видається суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності у трьох примірниках. Перший подається до митних органів для митного оформлення майна, другий до податкових органів, третій залишається у суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності України. Зазначене Положення передбачає й можливість оформлення дубліката картки у разі втрати оригіналу.


60. Що стосується колізійних прив’язок, що встановлюються правом окремих країн для зовнішньоторгівельних операцій, то в цьому питанні окремі правові системи істотно різняться, і такі розходження мають велике практичне значення.
Відповідно до українського законодавства (Закону України «Про міжнародне приватне право») у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є:
1) продавець - за договором купівлі-продажу; 2) дарувальник - за договором дарування; 3) одержувач ренти - за договором ренти; 4) відчужувач - за договором довічного утримання (догляду); 5) наймодавець - за договорами найму (оренди); 6) позикодавець - за договором позички; 7) підрядник - за договором підряду; 8) виконавець - за договорами про надання послуг; 9) перевізник - за договором перевезення; 10) експедитор - за договором транспортного експедирування; 11) зберігач - за договором зберігання; 12) страховик - за договором страхування; 13) повірений - за договором доручення; 14) комісіонер - за договором комісії; 15) управитель - за договором управління майном; 16) позикодавець - за договором позики; 17) кредитодавець - за кредитним договором; 18) банк - за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку; 19) фактор - за договором факторингу; 20) ліцензіар - за ліцензійним договором; 21) правоволоділець - за договором комерційної концесії; 22) заставодавець - за договором застави; 23) поручитель - за договором поруки.
Однак правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається:
1) щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснена реєстрація; 2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт - право держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати; 3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

61. Договір купівлі-продажу  цивільно-правовий договір, за яким одна сторона (продавець) зобов'язується передати річ (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець зобов'язується прийняти цей товар і сплатити за нього певну грошову суму (ціну). До окремих видів договорів купівлі-продажу відносяться: договори купівлі-продажу, договір поставки товарів, договір поставки товарів для державних потреб, договір контрактації сільськогосподарської продукції, договір енергопостачання, договір продажу нерухомості, договір продажу підприємства. До них застосовуються загальні положення про договір купівлі-продажу, якщо інше не передбачене в самому законодавстві. До купівлі-продажу цінних паперів і валютних цінностей положеннями, передбаченими ЦК, застосовуються, якщо окремим законом не встановлено спеціальні правила їх купівлі-продажу. Таке ж правило поширюється на особливості купівлі та продажу товарів окремих видів, визначених чинним законодавством. Продаж майнових прав охоплюється положеннями, передбаченими ЦК, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав. В міжнародному торговельному обороті договір купівлі-продажу регулюються найчастіше Віденською конвенцією про міжнародні договори купівлі-продажу товарів 1980 р.
Згідно зі ст. 1 Конвенції її положення застосовуються до договорів купівлі-продажу між сторонами, підприємства яких знаходяться в різних державах:
коли договір укладається між контрагентами, що знаходяться в державах  учасницях Конвенції;
коли до відносин сторін договору застосовне, згідно з нормами міжнародного приватного права, право держави  учасника Конвенції.
У відношенні договорів міжнародної купівлі-продажу товарів норми ЦК діють у випадку, якщо сторони повністю або частково виключили застосування Конвенції або коли конкретне питання в Конвенції прямо не вирішується і не може бути врегульоване відповідно до її загальних принципів, а колізійне право відсилає до цивільного права України. У зарубіжних країнах регулювання договору купівлі-продажу товарів здійснюється різними джерелами. Так, для ряду країн континентальної правової системи характерна наявність норм про договір купівлі-продажу одночасно в цивільних і торгових кодексах. У деяких країнах видані спеціальні акти про договір купівлі-продажу, зокрема в Англії  Закон про продаж товарів 1979 р. По праву всіх країн договір купівлі-продажу розглядається як двосторонній, відплатний, консенсуальний. Предмет договору купівлі-продажу будь-якого виду  товар.




62. Укладення договору. Конвенція докладно регулює порядок укладення договору (частина друга): направлення оферти, акцепт, вступ договору в дію.
Пропозиція про укладення договору є офертою, якщо вона (ст. 14):
1) адресована одному або кільком конкретним особам;
2) достатньо визначена, тобто вказано товар і прямо чи побічно встановлюються кількість і ціна або передбачається порядок їхнього визначення;
3) виражає намір оферента бути пов'язаним у разі акцепту. Стаття 19 закріплює принцип дзеркальності акцепту він не повинен істотно змінювати умови оферти. Перелік умов, що істотно змінюють умови оферти: ціна, платіж, якість і кількість товару, місце й термін постачання, обсяг відповідальності, вирішення спорів.
Договір вважається укладеним з моменту одержання оферентом акцепту. Дане положення є важливим, оскільки правові системи держав континентального й англо-аме-риканського права дотримуються різних позицій у цьому питанні: перші «теорії одержання» (вступ акцепту в силу пов'язується з одержанням його оферентом), другі «теорії поштової скриньки» (акцепт набирає сили після його відправлення).
Віденська конвенція 1980 р. поширюється на договори, в яких комерційні підприємства сторін знаходяться у різних державах: якщо ці держави є договірними державами або якщо відповідно до норм міжнародного приватного права застосовується право договірної держави. Та обставина, що комерційні підприємства сторін знаходяться у різних державах, не береться до уваги, якщо це не випливає ні з договору, ні з таких, що мали місце до чи в момент його укладення ділових відносин або обміну інформацією між сторонами. Ні національна належність сторін, ні цивільний чи торговий характер договору не беруться до уваги при визначенні застосовуванос-ті Віденської конвенції 1980 р.
Конвенція не застосовується до продажу товарів: 1) які набуваються для особистого, сімейного або домашнього використання, за винятком випадків, коли продавець у будь-який час чи у момент укладення договору не знав чи не повинен був знати, що товари набуваються для такого використання; 2) з аукціону; 3) в порядку виконавчого провадження або іншим способом відповідно до закону; 4) фондових паперів, акцій, забезпечувальних паперів, оборотних документів та грошей; 5) суден водного та повітряного транспорту, а також суден на повітряній подушці; 6) електроенергії.
Положення Конвенції не застосовують також до договорів:
на постачання товарів, що їх слід виготовити, якщо сторона-замовник зобов'язується поставити значну частину матеріалів, необхідних для виготовлення таких товарів;
у яких обов'язки сторони, що поставляє товари, полягають переважно у виконанні роботи чи наданні інших послуг.
Регулюючи порядок укладення договору купівлі-пррдажу і права та обов'язки продавця і покупця, які виникають із такого договору, Конвенція не торкається: 1) чинності самого договору або окремих його частин, а також звичаїв; 2) регулювання питань власності на проданий товар; 3) регламентації відповідальності продавця за шкоду, заподіяну товаром здоров'ю особи чи її смертю.
Для Віденської конвенції 1980 р. характерною є диспози-тивність. Вона виявляється у широкій автономії волі сторін, які за взаємною згодою можуть застосовувати цю конвенцію повністю або частково. Диспозитивність Конвенції виявляється і в тому, що сфера її застосування може бути обмежена використанням державою-учасшщею заяв та застережень, чим і скористалися під час її ратифікації Аргентина, Данія, Китай, Норвегія, США, Угорщина, Україна, Фінляндія, Швеція. Відповідно до одного із застережень України для угод, укладених суб'єктами підприємницької діяльності з місцезнаходженням в Україні, обов'язковою є письмова форма незалежно від місця їх здійснення. Письмовою формою у розумінні цієї Конвенції є повідомлення телеграфом та телетайпом. Для держав, які не зробили такого застереження, чинною є ст. 11 Конвенції, яка допускає як усну, так і письмову форму укладення чи підтвердження договору, а також використання будь-яких засобів, у т. ч. й показів свідків для доказування договору купів-лі-продажу.
Важливе значення мають норми Конвенції, що визначають порядок укладення договору купівлі-продажу. Адже договори можуть укладатися між так званими "відсутніми" сторонами шляхом листування, обміну телеграмами, телефаксами тощо. Найскладнішим у цьому випадку вважається питання про визначення місця укладення контракту, тобто моменту, коли зобов'язання сторін набуватимуть для них юридичного значення.
Віденська конвенція 1980 р. регулює укладення договорів купівлі-продажу через обмін офертою та акцептом.
Офертою вважається пропозиція про укладення договору, адресована одній або декільком конкретним особам. Вона повинна бути достатньо визначена та виражати намір оферен-та бути зобов'язаним у випадку акцепта. Пропозиція є достатньо визначеною, якщо в ній названо товар, встановлюються у прямій чи непрямій формі його кількість та ціна або передбачено порядок їх визначення.
Акцептом вважається заява або інша поведінка адресата оферти, які виражають згоду з офертою. Відповідь на оферту не повинна містити додаткових умов, обмеження чи зміну умов договору, інакше така відповідь буде зустрічною офертою. Додатковими чи відмінними умовами можуть бути пропозиції стосовно ціни, порядку платежів, якості та кількості товару, місця та строків поставки, обсягу майнової відповідальності, порядку розгляду спорів.
Відповідно до Конвенції оферта може бути звичайна (відзивна) або безвідзивна. Оферта може бути відзивна: 1) якщо в ній якимось чином зазначається, що вона є такою, наприклад, встановлюється строк для відповіді на неї; 2) якщо для адресата оферти було розумним розглядати оферту як безвід-зивну і адресат оферти діяв відповідно.
Договір вважається укладеним в момент, якщо акцепт оферти вступає в силу. Відповідь на оферту, яка має за мету бути акцептом, але містить доповнення, обмеження чи інші зміни, є відхиленням оферти і становить собою зустрічну оферту. Проте, відповідь на оферту, яка має за мету бути акцептом, але містить додаткові чи відмінні умови, які не змінюють суттєво умов оферти, є акцептом, якщо тільки оферент без неоправданої затримки не заперечить усно проти цих розбіжностей чи не направить повідомлення про це. Якщо він цього не зробить, то умовами договору будуть умови оферти із змінами, які є в акцепті. Додатковими чи відмінними умовами вважаються такі умови, що торкаються ціни, платежів і кількості товару, місця і строку поставки, обсягу відповідальності однієї із сторін перед іншою або вирішення спорів.
Сплив строку для акцепта, що встановлений оферентом у телеграмі чи листі, починається з моменту здачі телеграми для відправлення або з дати, яка вказана у листі, або якщо така дата не вказана, з дати, вказаної на конверті. Сплив строку для акцепта, встановленого оферентом по телефону, телетайпу чи з допомогою моментального зв'язку, починається з моменту отримання оферти її адресатом. Якщо час спливу терміну, встановленого для акцепта, охоплює державні свята або неробочі дні, вони не включаються при вирахуванні цього терміну.
Проте, якщо повідомлення про акцепт не може бути доставлене за адресою оферента в останній день вказаного строку внаслідок того, що цей день у місці знаходження комерційного підприємства оферента припадає на державне свято або неробочий день, строк продовжується до першого наступного робочого дня.


63. Умови, які повинні та можуть бути передбачені зовнішньоекономічним договором (контрактом), установлює, зокрема, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) від 6 вересня 2001 р. До істотних умов договору (контракту) належать: назва, номер договору (контракту), дата й місце його укладення; преамбула із зазначенням повного та скороченого найменування сторін та найменування документів, якими керуються контрагенти під час укладення договору (контракту); предмет договору (контракту); кількість та якість товару (обсяги виконання робіт, надання послуг); базисні умови поставки товарів (приймання/здавання виконаних робіт або послуг), у т. ч. з використанням Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів чинної редакції; ціна та загальна вартість договору (контракту);
умови платежів; умови приймання - здавання товару (робіт, послуг); упаковка та маркування; форс-мажорні обставини; санкції та рекламації; урегулювання спорів у судовому порядку; місцезнаходження (місце проживання), поштові та платіжні реквізити сторін.
За домовленістю сторін у договорі (контракті) можуть передбачатися додаткові умови: страхування; гарантії якості; залучення суд-виконавців до договору (контракту), агентів, перевізників; норми завантаження (розвантаження); передача технічної документації на товар; збереження торгових марок; порядок сплати податків, митних зборів; захисні застереження; момент початку дії договору (контракту); кількість підписаних примірників договору (контракту); можливість і порядок внесення доповнень та змін до договору (контракту) та ін.
Коли мова йде про умови, які повинні бути передбачені в договорі (контракті) - істотні умови,- якщо сторони такого договору (контракту) не погодилися про інше щодо викладення умов договору і така домовленість не позбавляє договір предмета, об'єкта, мети та інших істотних умов, без погодження яких сторонами договір може вважатися таким, що неукладений, або його може бути визнано недійсним внаслідок недодержання форми згідно з чинним законодавством України.
Відповідно до зазначеного Положення зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом .
Повноваження представника на укладення зовнішньоекономічного договору (контракту) може випливати з доручення, статутних документів, договорів та інших підстав, які не суперечать Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 1991 р. Дії, які здійснюються від імені іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України, уповноваженим на це належним чином, вважаються діями цього іноземного суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності. Такий порядок підписання зовнішньоекономічного договору (контракту) існує у практиці укладення контрактів у більшості іноземних держав.
Окремі види зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з 22 листопада 1994 р. підлягають державній реєстрації. Вона може запроваджуватися Кабінетом Міністрів України з метою забезпечення відповідності зовнішньоекономічних договорів (контрактів) законодавству України. Види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що підлягають державній реєстрації, а також порядок її здійснення визначаються Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" 1991 р. та іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до нього.
Виконання зобов'язань, що випливають із зовнішньоекономічних договорів (контрактів), не зареєстрованих в установленому законом порядку, тягне застосування до суб'єктів господарювання, які порушили цю вимогу, адміністративно-господарських санкцій, передбачених законом. Вони не є предметом міжнародного приватного права і тут не аналізуються.




64.    Конвенція регулює обов’язки сторін за договором. Основними обов’язками продавця, відповідно до ст. 31–43 Конвенції, є необхідність: а) інформувати покупця і поставити товар, обумовлений договором належної якості, кількості, в упаковці, вільний від претензій третіх осіб; б) передати покупцю документи на товар; в) передати право власності на товар.
     Основними обов’язками покупця, відповідно до ст. 53–60 Конвенції, є: а) огляд отриманого товару, направлення повідомлення про його невідповідність договору протягом розумного строку, але не пізніше 2-х років з моменту виявлення недоліку; б) сплата в установленому місці та строки ціни за товар; в) прийняття товару, поставленого відповідно до договору.
     Конвенція регулює звільнення сторін від відповідальності. Сторона договору не відповідає за невиконання будь-якого із своїх зобов’язань, якщо доведе, що воно було викликане перепоною поза її контролем і що від неї не можна було розумно чекати усвідомлення такої перепони при укладенні договору, або уникнення цієї перепони чи її наслідків.
     Відповідно до розділу V Конвенції договір може бути розірвано. Розірвання договору звільняє обидві особи від їх зобов’язань, але за ними зберігається право на стягнення збитків. Розірвання договору не впливає на умови договору, які торкаються порядку вирішення спорів чи прав і обов’язків сторін у випадку його розірвання. Сторона, яка виконала договір повністю чи частково, може вимагати від іншої сторони повернення усього того, що було першою стороною поставлене чи сплачене за договором. Якщо обидві сторони зобов’язанні здійснити повернення отриманого, вони повинні зробити це одночасно. Якщо продавець зобов’язаний повернути ціну, він має також сплатити відсотки з неї, враховуючи час, що сплив з дати сплати ціни. Покупець може втратити право заяви про розірвання договору. Проте він зберігає право на усі інші засоби правового захисту, передбачені контрактом і Конвенцією. Контрагент за договором може розірвати контракт, дотримуючись вимог Конвенції. Сторона має право заявити про розірвання контракту, якщо невиконання іншою стороною своїх зобов’язань суттєво порушує договір, або якщо договір не виконаний протягом додатково наданого "розумного” строку. У інших випадках розірвання контракту не допускається.
     Конвенція передбачає норми, які регулюють засоби правового захисту у випадку порушення договору продавцем та покупцем (відповідно до ст. 45–52 та ст. 62–65). 
     

65.    Конвенція регулює обов’язки сторін за договором. Основними обов’язками продавця, відповідно до ст. 31–43 Конвенції, є необхідність: а) інформувати покупця і поставити товар, обумовлений договором належної якості, кількості, в упаковці, вільний від претензій третіх осіб; б) передати покупцю документи на товар; в) передати право власності на товар.
     Основними обов’язками покупця, відповідно до ст. 53–60 Конвенції, є: а) огляд отриманого товару, направлення повідомлення про його невідповідність договору протягом розумного строку, але не пізніше 2-х років з моменту виявлення недоліку; б) сплата в установленому місці та строки ціни за товар; в) прийняття товару, поставленого відповідно до договору.
     Конвенція регулює звільнення сторін від відповідальності. Сторона договору не відповідає за невиконання будь-якого із своїх зобов’язань, якщо доведе, що воно було викликане перепоною поза її контролем і що від неї не можна було розумно чекати усвідомлення такої перепони при укладенні договору, або уникнення цієї перепони чи її наслідків.
     Відповідно до розділу V Конвенції договір може бути розірвано. Розірвання договору звільняє обидві особи від їх зобов’язань, але за ними зберігається право на стягнення збитків. Розірвання договору не впливає на умови договору, які торкаються порядку вирішення спорів чи прав і обов’язків сторін у випадку його розірвання. Сторона, яка виконала договір повністю чи частково, може вимагати від іншої сторони повернення усього того, що було першою стороною поставлене чи сплачене за договором. Якщо обидві сторони зобов’язанні здійснити повернення отриманого, вони повинні зробити це одночасно. Якщо продавець зобов’язаний повернути ціну, він має також сплатити відсотки з неї, враховуючи час, що сплив з дати сплати ціни. Покупець може втратити право заяви про розірвання договору. Проте він зберігає право на усі інші засоби правового захисту, передбачені контрактом і Конвенцією. Контрагент за договором може розірвати контракт, дотримуючись вимог Конвенції. Сторона має право заявити про розірвання контракту, якщо невиконання іншою стороною своїх зобов’язань суттєво порушує договір, або якщо договір не виконаний протягом додатково наданого "розумного” строку. У інших випадках розірвання контракту не допускається.
     Конвенція передбачає норми, які регулюють засоби правового захисту у випадку порушення договору продавцем та покупцем (відповідно до ст. 45–52 та ст. 62–65). 
     

66. Застосування договору купівлі-продажу в міжнародному обороті додає кожному з його умов певну специфіку і створює тісний зв'язок у взаєминах сторін договору з транспортними та страховими організаціями. У багаторічній торгової та юридичній практиці склалося в якості правового звичаю однакове розуміння правил, що складають так званий базис поставки. Кожен з таких базисів охоплює комплекс прав і обов'язків сторін при різних видах міжнародної купівлі-продажу. Формула кожного базисного умови поставки в «Інкотермс» містить перш за все відповідь на питання про те, як розподіляються між сторонами обов'язки з транспортування товару і транспортні витрати, в тому числі з навантаження і / або відповідно вивантаженні, а також про те, що вважається місцем і датою поставки товару. Одночасно зазначена формула визначає розподіл між сторонами обов'язків по страхуванню товару, оформлення документації на експорт і деякі інші моменти. Однак «Інкотермс» не стосуються ряду інших важливих умов, зокрема переходу права власності, відповідальності за порушення договірних умов і пр. Положення «Інкотермс» мають факультативний характер: вони юридично обов'язкові для сторін угоди лише за наявності в контракті прямого посилання на цей документ. Але і при її відсутності суди та арбітражі при вирішенні спорів виходять з розуміння базисних умов, охарактеризованих в «Інкотермс». При використанні сторонами угоди базисного умови «фран-ко-завод» і «франко-склад» на продавці лежать мінімальні зобов'язання - надати на своєму підприємстві товар у розпорядження покупця. Продавець не відповідає за навантаження товару на надані покупцем транспортні засоби. Всі транспортні витрати і ризики лягають на покупця. До базисних умов поставки, застосовуваним при морському перевезенні вантажів, відносяться fob, fas, cif, caf та деякі інші. Одним з найбільш поширених видів купівлі-продажу є договір на базисному умови поставки «ФОБ (fob) - порт відвантаження», що, за початковими літерами англійського словосполучення (free on board), означає «вільний на борту ». На продавця лежать такі обов'язки: доставити за свій рахунок товар в порт відвантаження і сповістити про це покупця; занурити за свій рахунок товар на борт судна; отримати експортну ліцензію й оплатити всі витрати і збори, пов'язані з вивезенням 324 товару з порту (мита, податки, портові збори і пр.); передати покупцеві або його представнику разом з рахунком-фактурою «чистий» коносамент або інший документ, що засвідчує навантаження товару на борт судна; нести всі ризики, яким може піддаватися товар до його фактичного переходу через поручні судна. Оскільки відвантаження товару проводиться, як правило, з країни продавця, він на прохання покупця нерідко фрахтує судно і страхує товар на період транспортування, діючи як представник (агент) покупця. Ці операції проводяться за особливим договором за спеціальну винагороду. Згідно базисному умові поставки «ФАС (/ as) - порт відвантаження», іменованого за початковими літерами англійського словосполучення free alongside ship («вільний вздовж борту судна»), продавець вважається виконав свої обов'язки, коли товар їм доставлений в порт відвантаження і розміщений уздовж борту судна на причалі або на ліхтерах. З цього моменту всі витрати - транспортні, страхові, а також з очищення товару від мит ??для експорту - покладаються на покупця. Договір купівлі-продажу на базисному умови поставки «СИФ (cif) - порт призначення» отримав назву від поєднання початкових букв англійських слів: cost (вартість товару), insurance (страхування) і freight (фрахт) . Як показує сама назва, купівля-продаж тут тісно переплітається з морським перевезенням і 'страхуванням. Надаючи покупцеві ряд переваг в порівнянні з умовою fob, договір відкриває додаткові можливості для продавця підвищити ефективність угоди за рахунок використання найбільш пільгових умов страхування та перевезення товару, які покупець оплачує єдиної контрактною ціною. В обов'язки продавця входить: укласти за свій рахунок договір морського перевезення товару до погодженого порту (її умови визначаються за договором стандартним чартером або коносаментом); занурити за свій рахунок товар на борт судна; застрахувати за свій рахунок товар на весь період перевезення на користь покупця (з покриттям ризиків від передачі товару перевізнику до вивантаження його в порту); передати покупцеві або його представнику належно оформлені документи - комерційний рахунок (рахунок-фактуру), коносамент, страховий поліс або страховий сертифікат (за контрактом можуть бути й інші документи, зокрема свідоцтво про походження та якість товару); нести всі ризики, яким може піддаватися товар до перетину борту судна; оплатити за свій рахунок вивізні мита і всі портові збори, пов'язані з відправкою товару. Обов'язки покупця включають: прийняти товар і нести витрати з вивантаження, якщо вони не включені у фрахт або покладаються на продавця по торговому звичаєм; оплатити товар проти коносамента, рахунки-фактури, страхового поліса та інших документів ; 325 сплатити частину фрахту, не сплачену продавцем в порту відвантаження; оплатити ввізні мита. Різновидом поставки на базисному умови СИФ є «КАФ (САF - порт призначення» (від cost and freight - «вартість і фрахт»). Відмінність від умови cif складається в основному у відсутності обов'язки продавця застрахувати товар . При морського перевезення використовуються й інші умови, наприклад «з судна ... (порт призначення)» або «з причалу ... (назва порту)». При перевезенні товарів наземними видами транспорту широко використовуються базисні умови «франко-вагон (або франко-залізнична платформа) ... пункт відправлення» і «поставка до кордону ...». При залізничної перевезенні на умови «франко-вагон ... пункт відправлення» відносини сторін договору будуються на моделі угод fob: постачання з навантаженням товару у вагон (на платформу) вичерпує обов'язки продавця, і в цей же момент ризики переходять на покупця. В угодах на умови «поставка до кордону ...», що застосовується при залізничної та автомобільної перевезеннях, обов'язки продавця вважаються виконаними у момент прибуття товару на кордон, але до надходження його на «митний кордон», вказану в контракті ( рекомендується поряд з назвою кордону двох країн вказувати назву місця поставки). Базисне умова «поставка ... (назва місця призначення в країні ввезення) з оплатою мита», коли вказується місцезнаходження підприємства-покупця в країні ввезення, покладає на продавця максимальні обов'язки - здати товар у вказаному місці, причому всі витрати, включаючи і витрати на отримання імпортної ліцензії, лежать на продавцеві. Базисне умова «франко-перевізник ... (назва пункту) »засновано на тих же принципах, що і умова fob, але продавець вважається виконав свої обов'язки в момент передачі товару перевізнику у вказаному місці. Транспортні ризики переходять з продавця на покупця в момент передачі товару перевізнику, а не в момент перетину товаром поручнів судна . При всіх видах наземної і морської перевезень, у тому числі при змішаних перевезеннях, застосовується базисна умова «фрахт / провізна плата оплачені до ... (пункт призначення)». Відносини сторін будуються в цьому випадку за моделлю caf, проте транспортні ризики переходять на покупця в момент, коли товар переданий у розпорядження першого перевізника. Умова «фрахт / провізна плата та страхування оплачені до ... (пункт призначення)» відрізняється від попереднього тим, що продавець зобов'язаний забезпечити транспортне страхування від ризиків загибелі або пошкодження під час перевезення. При повітряному перевезенні передбачається умова «fob аеропорт ... (назва аеропорту відправлення)».

67. 1. Якщо продавець не виконує яке-небудь із своїх зобов'язань
за договором або за цією Конвенцією, покупець може:
a) здійснити права, передбачені у статтях 46 - 52;
b) вимагати відшкодування збитків, як це передбачено у
статтях 74 - 77.
2. Здійснення покупцем свого права на інші засоби правового
захисту не позбавляє його права вимагати відшкодування збитків.
3. Жодне відстрочення не може бути надане продавцю судом чи
арбітражем, якщо покупець вдається до якого-небудь засобу
правового захисту від порушення договору.

Стаття 46

1. Покупець може вимагати виконання продавцем своїх
зобов'язань, якщо тільки покупець не вдався до засобу правового
захисту, не сумісного з такою вимогою.
2. Якщо товар не відповідає договору, покупець може вимагати
заміни товару тільки в тому разі, коли така невідповідність є
істотним порушенням договору й вимогу про заміну товару заявлено
або одночасно з повідомленням, даним відповідно до статті 39, або
в розумний строк після нього.
3. Якщо товар не відповідає договору, покупець може вимагати
від продавця усунення цієї невідповідності шляхом виправлення,
крім випадків, коли це є нерозумним з урахуванням усіх обставин.
Вимога про усунення невідповідності товару договорові має бути
заявлена або одночасно з повідомленням, даним відповідно до статті
39, або в розумний строк після нього.

Стаття 47

1. Покупець може встановити додатковий строк розумної
тривалості для виконання продавцем своїх зобов'язань.
2. Крім випадків, коли покупець одержав повідомлення від
продавця про те, що він не здійснить виконання протягом
встановленого таким чином строку, покупець не може протягом цього
строку вдаватися до яких-небудь засобів правового захисту від
порушення договору. Покупець, однак, не позбавляється цим права
вимагати відшкодування збитків за прострочення у виконанні.

Стаття 48

1. За умови додержання статті 49 продавець може, навіть після
встановлення дати поставки, усунути за свій власний рахунок
будь-який недолік у виконанні ним своїх зобов'язань, якщо він може
зробити це без нерозумної затримки й не створюючи для покупця
нерозумних незручностей чи невизначеності щодо компенсації
продавцем витрат, зроблених покупцем. Покупець, однак, зберігає
право вимагати відшкодування збитків відповідно до цієї Конвенції.
2. Якщо продавець просить покупця повідомити, чи прийме він
виконання, і покупець не виконує це прохання протягом розумного
строку, продавець може здійснити виконання в межах строку,
зазначеного в його запиті. Покупець не може протягом цього строку
вдаватися до якого-небудь засобу правового захисту, не сумісного з
виконанням зобов'язання продавцем.
3. Якщо продавець повідомляє покупця про те, що він здійснить
виконання в межах певного строку, вважається, що таке повідомлення
включає також прохання до покупця повідомити про своє рішення
відповідно до попереднього пункту.
4. Запит або повідомлення з боку продавця відповідно до
пунктів 2 і 3 цієї статті не мають чинності, якщо вони не одержані
покупцем.

Стаття 49

1. Покупець може заявити про розірвання договору:
a) якщо невиконання продавцем будь-якого з його зобов'язань
за договором або за цією Конвенцією є істотним порушенням
договору; або
b) у разі непоставки, якщо продавець не поставляє товар
протягом додаткового строку, встановленого покупцем відповідно до
пункту 1 статті 47, або заявляє, що він не здійснить поставки
протягом установленого таким чином строку.
2. Однак у разі, коли продавець поставив товар, покупець
втрачає право заявити про розірвання договору, якщо він не зробить
цього:
a) щодо прострочення у поставці - протягом розумного строку
після того, як він довідався про те, що поставка здійснена;
b) щодо будь-якого іншого порушення договору, крім
прострочення в поставці, - протягом розумного строку:
i) після того як він довідався чи повинен був довідатися про
таке порушення;
ii) після закінчення додаткового строку, встановленого
покупцем відповідно до пункту 1 статті 47, чи після того як
продавець заявив, що він не виконає своїх зобов'язань протягом
такого додаткового строку; або
iii) після закінчення будь-якого додаткового строку,
зазначеного продавцем відповідно до пункту 2 статті 48, чи після
того як покупець заявив, що він не прийме виконання.

Стаття 50

Якщо товар не відповідає договору й незалежно від того, чи
була вартість вже оплачена, покупець може знизити ціну в тій
пропорції, в якій вартість, котру фактично поставлений товар мав
на момент поставки, співвідноситься з вартістю, яку на той момент
мав би товар, відповідний договору. Однак, якщо продавець усуває
недоліки на виконання своїх зобов'язань відповідно до статті 37 чи
статті 48, або, якщо покупець відмовляється прийняти виконання з
боку продавця згідно з цими статтями, покупець не може знизити
ціни.

Стаття 51

1. Якщо продавець поставляє лише частину товару або якщо лише
частина поставленого товару відповідає договору, положення статей
46 - 50 застосовуються щодо частини, якої не вистачає, або
частини, що не відповідає договору.
2. Покупець може заявити про розірвання договору цілком лише
в тому разі, якщо часткове невиконання або часткова
невідповідність товару договорові є істотним порушенням договору.

Стаття 52

1. Якщо продавець поставляє товар до встановленої дати,
покупець може прийняти поставку або відмовитися від її прийняття.
2. Якщо продавець поставляє більшу кількість товару, ніж
передбачено договором, покупець може прийняти поставку або
відмовитися від прийняття надмірної кількості поставки. Якщо
покупець приймає поставку всієї або частини надмірної кількості,
він повинен сплатити за неї відповідно до договірної ставки.



68. Розділ 1 “Позанаціональне право lex mercatoria” складається з чотирьох підрозділів, в яких обґрунтовується існування позанаціонального права, досліджується ґенеза lex mercatoria, його сучасний стан поза контекстом Принципів УНІДРУА та підстави застосування lex mercatoria арбітражами.
Держава не є остаточною, абсолютною суспільною реальністю, вона не дорівнює соціуму, відносини в якому намагається врегулювати, отже - не повинна розглядатися як єдиний, універсальний творець права; право є атрибутом не держави, а суспільства. Втім, суспільство не обов'язково пов'язане з територією та не завжди обмежене державними кордонами (e.g. - міжнародне ділове співтовариство). Якщо право є виключно державним (національне право) або міждержавним (міжнародне право) явищем, як пояснити виникнення звичаю міжнародної торгівлі, який формується: (1) поза національними правовими нормами (держава не визначає його зміст); (2) поза нормами міжнародного права (звичай є результатом узгодження воль не держав, а безпосередніх учасників відносин міжнародної торгівлі)? Отже, визнання існування звичаїв міжнародної торгівлі як таке вимагає визнання існування позанаціонального права.
Lex mercatoria склалось в середньовіччі, коли після занепаду VI-X ст. відбувся ренесанс комерції та виник європейський торговий стан. Відсутність класу торговців впродовж кількох попередніх сторіч призвела до загублення традицій застосування jus gentium, до того ж останнє було не позадержавним звичаєвим правом, що склалось природно, а частиною римського права, яку штучно створив praetor perigrinus. Отже, безпосередній генетичний зв'язок між lex mercatoria та jus gentium відсутній Згодом lex mercatoria стало свідомо розглядатись як вироблена практикою міжнародної торгівлі універсальна та позанаціональна система звичаєвих норм, заснована на єдиних принципах, що “культивувалася” в світлі пануючих правових поглядів, тобто - виходячи із засад римського та канонічного права.
Після кодифікацій XIX ст. в континентальній Європі, поглинання lex mercatoria англійським common law, єдині інститути lex mercatoria було по-різному закріплено в різних країнах, національне право яких на деякий час вмістило в собі всі норми lex mercatoria та почало розвивати їх як частину внутрішніх законодавств.
Внаслідок утворення єдиного світового ринку; зростання кількості держав, кожна з яких намагається викласти державною мовою власну правову систему; нездатності держав укласти відповідні багатосторонні конвенції, наочною стала невідповідність між предметом регулювання - мінливими відносинами у сфері міжнародного комерційного обороту, які дедалі більше прагнуть ігнорувати кордони та засобами регулювання предмету - національними правовими системами, абсолютна більшість яких не встигає перетворюватись за темпами, що їх пропонує міжнародний комерційний оборот. Це мало слідством відродження lex mercatoria.
У розумінні того, чим, власне, воно є, існують певні розбіжності. Одні автори (О. Ландо, А. Голдштейн, Дж. Вайнер, К. Шмитгофф, О. Мережко та ін.) розуміють lex mercatoria у широкому сенсі, включають до нього не лише принципи права, узвичаєння та звичаї, втілені у загальновизнаних типових умовах договорів, правилах міжнародних організацій та найвідоміших рішеннях арбітражів, але також міжнародні конвенції та іноді, навіть, норми національного права. Вузьке розуміння lex mercatoria (Б. Голдман, Р. Гуд, Г. Барон, Л. Ануфрієва, Ф. Кан, Ф. Фушар, Б. Одіт та ін.) виходить з його звичаєвого, стихійного та позадержавного походження, тому конвенції, національні закони та інші одержавлені джерела права не визнаються складовими lex mercatoria. Автор цієї роботи обґрунтовує вузьке розуміння lex mercatoria, бо воно єднає джерела, головною спільною рисою яких є позанаціональне, позадержавне, звичаєве походження. Сучасне lex mercatoria у вузькому розумінні утворюється тими самими способами, що й середньовічне, воно споріднене з ним за походженням та природою. Втім, поєднання деякими авторами широкого розуміння сучасного lex mercatoria з визнанням jus gentium історичним етапом розвитку lex mercatoria “знецінює” самий цей термін, яким позначаються речі зовсім різної правової природи, що мають надто мало спільного. Lex mercatoria є позанаціональним елементом комплексного “права міжнародної торгівлі”, складовими якого є також внутрідержавні акти та міжнародні конвенції.
Творцем lex mercatoria є міжнародне ділове співтовариство, що існує поза сферою міждержавних відносин, та до складу якого входять транснаціональні корпорації, підприємства та підприємці, які системно провадять підприємницьку діяльність, засновану на міжнародних комерційних контрактах. Норми lex mercatoria втілюють стереотипи належної поведінки членів співтовариства та виникають безпосередньо у повсякденній практиці міжнародної торгівлі. Відтворення lex mercatoria не керується свідомо одним правотворчим центром - lex mercatoria “самовідтворюється”, бо його норми виникають, змінюються та зникають спонтанно, через поширення, зміну, або зникнення усвідомлення певної практики як норми. Різні автори використовують щодо lex mercatoria терміни “позанаціональне” та “транснаціональне право”. Термін “позанаціональне право” є більш ультимативним, ніж термін “транснаціональне право”, але саме він адекватно віддзеркалює сутність lex mercatoria, бо останнє не пронизує собою національні правові системи, а існує поза їх межами, а також поза межами утворюваного державами міжнародного публічного права.
Аналіз досліджених уніфікованих та національно-правових актів, відповідно до яких здійснюється арбітражне провадження, дозволяє зробити такі висновки: (1) арбітражі зобов'язані поважати вибір сторонами належних правових норм (в тому числі lex mercatoria), вирішувати спір з урахуванням звичаїв міжнародної торгівлі та умов договору, але не зобов'язані застосовувати саме національне право певної держави; (2) перегляд, відмова у визнанні або виконанні арбітражного рішення з тих мотивів, що воно прийняте відповідно до норм lex mercatoria, неможливі.
Виконання арбітражного рішення, прийнятого відповідно до норм lex mercatoria, свідчить про визнання державою того, що в об'єктивній реальності вже існує норма належної поведінки, яку міжнародне ділове співтовариство розуміє як право. Держава не визначає її зміст, а лише забезпечує її застосування, так само, як вона визнає та застосовує, відповідно до колізійних норм, приватне право інших держав, бо приватне право, незалежно від засобу його виникнення, стосується інтересів окремих осіб, а не держави в цілому.
Розділ 2 “Зміст та ґрунтовні ідеї принципів УНІДРУА” складається з шести підрозділів, в яких викладено історію прийняття Принципів УНІДРУА та огляд їх змісту, досліджено ґрунтовні ідеї Принципів.
Принципи УНІДРУА розроблялися спеціальною робочою групою, до складу якої вийшли провідні експерти з питань права міжнародної торгівлі та зобов'язального права з багатьох країн, що діяли в особистій якості та не репрезентували офіційно позицію вітчизняної держави. Остаточний текст документу було затверджено Адміністративною Радою УНІДРУА 15 травня 1994 р.
Принципи складаються з Преамбули та 119 статей, поділених на 7 розділів: 1.”Загальні положення”; 2.”Укладення договору”; 3.”Дійсність”; 4.”Тлумачення”; 5.”3міст”; 6.”Виконання” (підрозділи 6.1. “Загальні положення про виконання” та 6.2. “Утруднення”); 7.”Невиконання” (підрозділи 7.1 .”Загальні положення”, 7.2.”Право на виконання”, 7.3.”Припинення”, 7.4.”3битки”). Нормативний текст кожної статті супроводжує коментар, що детально роз'яснює її зміст та ілюстрації, (приклади розв'язання конкретних ситуацій відповідно до нормативних положень).
Аналіз положень Принципів УНІДРУА дозволяє визначити такі ґрунтовні ідеї.
Принцип свободи договору втілено у трьох аспектах: як 1) свободу укласти договір 2) у будь-якій формі та 3) визначити його зміст. Принцип pacta sunt servanda нерозривно пов'язаний з принципом свободи договору - добровільне узгодження воль повинно бути втілене у реальність із тим, щоб були виправдані очікування, які існували на момент укладення договору. Відповідно до принципу повної компенсації будь-яке невиконання надає потерпілій стороні право на повне відшкодування збитків (прямої шкоди, нестриманого прибутку, процентів та моральної шкоди), визначених “з розумним ступенем достовірності”. Ці принципи є елементарними, бо вони не обмежують одне одного та складають основу будь-якого розвиненого договірного права.
Коригуючий принцип favor contractus полягає у визнанні того, що збереження існуючої домовленості більше відповідає інтересам сторін, ніж відмова від неї та пошук на ринку інших товарів або послуг.
Принцип favor contractus: (і) запобігає визнанню договору неукладеним якщо: (1) існує певна невизначеність щодо змісту домовленості, але поведінка сторін свідчить, що на час укладання договору вони прагнули зв'язати себе зобов'язаннями; (2) сторони уклали договір із застосуванням типових проформ, що не співпадають, та почали його виконання; (іі) запобігає визнанню договору недійсним: (1) в разі первісної неможливості виконання договір вважається дійсним, але невиконаним; (2) договір може бути визнано недійсним лише внаслідок суттєвої помилки або нерівноваги; (3) термін, протягом якого сторона може порушувати питання про недійсність договору із зазначених підстав, обмежено критерієм розумності; (4) сторона, яка вважає, що умови договору є суттєво нерівними, може звернутися до суду із тим, щоб зберегти договір та привести його до розумних стандартів чесного ведення справ; (5) недійсність окремих умов договору не тягне автоматичної недійсності всього договору; (ііі) запобігає припиненню договору до завершення виконання: (1) можливість припинення договору на вимогу однієї сторони обмежено випадками суттєвих невиконань договору іншою стороною; (2) обидві сторони можуть наполягати на збереженні договору та на здійсненні, хоча б із запізненням, виконання: (а) потерпіла сторона може надати винній стороні додатковий час для виконання; (б) винна сторона може за свій рахунок виправити невиконання, якщо одразу повідомить потерпілу сторону про засіб та час виправлення та здійснить виправлення без зволікань.
Принцип rebus sic stantibus (лат. - за незмінних обставин) полягає в тому, що докорінна зміна обставин після укладення договору є підставою для перегляду домовленості, його втілено в інститутах форс-мажору та утруднень (англ. - hardship). Інститути розрізняються за: (1) передумовами застосування
- якщо утруднення передбачають невиправдану обтяжливість, то форс-мажор
- неможливість виконання; (2) метою застосування - якщо утруднення спрямовані на збереження договору, хоча б із змінами, форс-мажор спрямований на звільнення від відповідальності особи, що не виконала зобов'язання; (3) порядку застосування - сторона, що зазнала утруднень, не повинна припиняти виконання, отже - виконання продовжується, доки сторонами не досягнуто згоди щодо зміни договору, або доки справу не передано на розгляд суду, який може припинити договір з певної дати на певних умовах, або ж змінити договір з метою відновлення рівноваги, натомість посилання на форс-мажор передбачає наявність невиконання.
Заснований на оціночному критерії принцип добросовісності та чесного ведення справ (англ. - good faith and fair dealing) є стрижневою нормою Принципів УНІДРУА. Він має захисний характер та покликаний втілити в діюче право уявлення міжнародного ділового співтовариства про належну поведінку надійного партнера та задовольнити розумні очікування підприємців щодо відповідності дій їх контрагентів стандартам добросовісності у певній сфері міжнародної торгівлі через можливість застосування примусу до осіб, що діють недобросовісно. Цей принцип має не лише правовий, але також етичний, філософський виміри: право не є самодостатнім та незалежним від системи цінностей суспільства, воно має бути “морально змістовним”, або, хоча б, “морально нейтральним”.
Вимогу щодо добросовісності закріплено у Принципах на декількох рівнях: (1) на рівні дій суб'єктів комерційних відносин - як конкретизований спеціальними нормами імперативний обов'язок діяти відповідно до прийнятих в практиці міжнародної торгівлі стандартів добросовісності та чесного ведення справ; (2) на рівні договірних положень - як критерій, за допомогою якого суддя та сторони договору визначають, змінюють або визнають недійсним зміст самої домовленості; (3) на рівні нормативних положень - як засаду тлумачення спеціальних норм Принципів, що застосовуються лише в світлі цього критерію.
Для того щоб запобігти застосуванню спеціальної норми позитивного права всупереч здоровому глузду необхідне посилання на іншу, більш важливу норму. Закріплений ст.3, ст.509 нового ЦК України принцип добросовісності дозволить у деяких випадках обмежувати дію спеціальних норм та за будь-яких обставин приймати справедливі рішення, засновані на позитивному праві.
Загальновизнаний перелік принципів lex mercatoria запропоновано лордом Мастіллом. Ґрунтовні ідеї Принципів УНІДРУА узагальнюють принципи lex mercatoria з цього переліку та впроваджують єдиний понятійний фонд зобов'язального договірного права, позбавлений національного контексту.
Розділ 3. “Функції Принципів УНІДРУА” складається з дев'яти підрозділів, в яких досліджені напрямки застосування Принципів. Перелік функцій, наведений у Преамбулі Принципів УНІДРУА, не є вичерпним, отже, враховуючи практику застосування, можна визначити такі функції Принципів.
1. Принципи як належне право договору застосовуються через пряме посилання сторін на Принципи УНІДРУА, яке може бути також подвійним (застосування Принципів разом з положеннями національної правової системи, конвенції, або неофіційної кодифікації звичаїв торгівлі за переваги або положень Принципів УНІДРУА, або положень відповідно національного права, конвенції, чи кодифікації); повним, або неповним (застосування всіх положень Принципів, або лише окремих розділів).
Можливе опосередковане обрання сторонами Принципів через посилання на lex mercatoria, “ґрунтовні”, “загальні”, або “позанаціональні” принципи права міжнародної торгівлі. Оскільки Принципи УНІДРУА містять систему позбавлених національного контексту загальних норм договірного права, призначених для застосування до відносин міжнародної торгівлі, арбітраж робить висновок, що обрання сторонами lex mercatoria за належне право, має на увазі застосування серед інших регуляторів Принципів УНІДРУА, отже, ґрунтовні засади lex mercatoria визначаються виходячи з положень Принципів.
“Негативний вибір” (англ. - negative choice) сторонами договору Принципів УНІДРУА не згадується в Преамбулі Принципів, бо арбітражні регламенти, засновані на типовому регламенті ЮНСІТРАЛ зобов'язують арбітрів за відсутності згоди сторін щодо належного права звертатися до колізійних норм, та, відповідно, застосовувати національне право певної держави. Втім, згідно зі ст. 17 Арбітражного регламенту Міжнародної торгової палати, ст.23.1. Регламенту Лондонського міжнародного третейського суду, ст.1054 ЦПК Нідерландів, арбітраж, за відсутності такої згоди, застосовує норми права, які він вважатиме найбільш відповідними. Отже, якщо застосування колізійних норм призводитиме до обрання правової системи, яка нездатна задовільно вирішити спір, зазначені арбітражі можуть визначити “найбільш відповідні норми” іншими шляхами. Спільними рисами випадків “негативного вибору” Принципів є: (!) належність правових систем сторін до правових культур, які не мають майже нічого спільного; (2) відсутність домовленості сторін з питання належного права та наявність принципової незгоди кожної сторони із застосуванням права країни контрагенту; (3) у більшості випадків одна сторона є урядовою агенцією. За таких обставин обрання арбітражем національного права однієї зі сторін a priori ставить її у значно вигідніше положення, тому незгода сторін щодо належного права розуміється як відмова від застосування будь-якого національного права та непроголошене вповноваження приймати рішення відповідно лише до норм позанаціонального походження, втіленням яких є, зокрема, Принципи УНІДРУА.
2. Якщо сторони вповноважили арбітраж вирішувати спір ex aequo et bono він може, вишукуючи стандарти справедливості, звернутись до Принципів УНІДРУА. Втім, розгляд справи ex aequo et bono не є необхідною передумовою застосування Принципів та взагалі lex mercatoria.
3. Принципи УНІДРУА застосовуються як засіб системного тлумачення та доповнення міжнародних уніфікованих документів. Якщо міжнародний уніфікований документ є кодифікацією звичаїв (e.g. - IHKOTEPMC), проблема вичерпується посиланням на Преамбулу Принципів УНІДРУА. Якщо йдеться про міжнародну конвенцію, ст.32 Конвенції ООН 1969 р. “Про право міжнародних договорів” дозволяє: (1) віднести Принципи до додаткових засобів тлумачення, які можуть підтвердити значення, встановлене згідно з правилами ст.31 конвенції; (2) застосувати Принципи якщо правила ст.31 призводять до двозначності, неясності, чи до явно абсурдного результату. Найчастіше за допомогою Принципів УНІДРУА здійснюють тлумачення Конвенції ООН 1980 р. “Про міжнародну купівлю-продаж товарів”, ч.2 ст.7 якої визначає, що пробіли конвенції заповнюються відповідно до загальних принципів на яких вона ґрунтується. Для визначення змісту цих принципів можна використовувати Принципи УНІДРУА: принцип виводиться з конвенції, а потім ми стверджуємо, що він міститься також в Принципах УНІДРУА та деталізуємо його докладними положеннями Принципів.
4. Принципи як замінник норм національного права, що підлягає застосуванню, використовуються, якщо конкретне положення належного права неможливо, або вкрай складно встановити внаслідок недоступності джерел права держави, або відсутності в належному праві положення, здатного врегулювати питання, що повтало. У всіх відомих випадках суди та арбітражі мали справу не з правом невеликих та віддалених країн, а застосовували Принципи УНІДРУА із тим, щоб розв'язати питання, що їх невзмозі розв'язати їх власне національне право.
5. Використання Принципів як засобу легітимізації застосування норм національного права не згадується в їх Преамбулі, втім арбітражі посилаються на Принципи для обґрунтування вибору: (1) правової системи, за нормами якої вирішується спір; (2) однієї норми з кількох можливих у межах правової системи. Отже, із тим, щоб довести, що рішення, прийняте згідно з положеннями національного права, відповідає також міжнародним стандартам, суддя виправдовує (легітимізує) застосування права, встановленого суверенним законодавцем, посиланням на міжнародний документ недержавного походження, розроблений вченими. Подібні факти: (і) доводять, що національне право не є абсолютним регулювальником, узгодженим тільки із самим собою, (2) свідчать про відмову від ідеї суворої локалізації відносин міжнародного комерційного обороту в межах однієї правової системи; (3) демонструють реальну роль lex mercatoria в регулюванні питань міжнародної торгівлі.
6. Принципи слугували зразком для національних правотворців багатьох країн, в тому числі - вплинули на цілу низку положень нового ЦК України про договори, зобов'язання та правочини.
7. Принципи с денаціоналізованим словником та підручником із загальних питань договірного права міжнародної торгівлі, вони втілюють узгоджену думку та результат багаторічної праці найавторитетніших правознавців, є неупередженим узагальненням досвіду людства в цій галузі.
8. Принципи використовуються як засіб тлумачення застережень договору про належне право. Посилання арбітражу на Принципи УНІДРУА виправдовується тим, що на момент тлумачення застереження про належне право, це право ще невідоме, отже суду треба спиратись на якісь автономні критерії тлумачення.
Розділ 4. “Співвідношення Принципів УНІДРУА, lex mercatoria та МПрП” складається з чотирьох підрозділів, в яких досліджується сутність lex mercatoria та його співвідношення з Принципами УНІДРУА та МПрП, вивчаються пріоритети та перспективи застосування Принципів УНІДРУА та lex mercatoria в Україні.
Принципи УНІДРУА не є міжнародною конвенцією, не є вони, також, і дослідженням права - це не колективна монографія, а виклад певних правових норм з коментарем. Обрання сторонами договору Принципів УНІДРУА автоматично тягне застосування до їх відносин широко відомих звичаїв міжнародної торгівлі. З огляду на мету, зазначену в Преамбулі (встановлення загальних норм для міжнародних комерційних договорів), арбітражі застосовують Принципи УНІДРУА як “джерело міжнародного комерційного права, що містить викладення загальних принципів, які набули всесвітнього визнання”; “корисне джерело для встановлення загальних норм міжнародних комерційних договорів”; “центральний компонент загального права міжнародних комерційних договорів”.
Отже, Принципи справді є частиною lex mercatoria.
Lex mercatoria є звичаєвим правом, але звичаї, як прояв профанного праворозуміння зосереджуються на вирішенні конкретних, повсякденних питань, загальні норми системи звичаєвого права майже завжди існують у непроголошеній формі. Така система потребує величезної роботи з “культивації” - відшукування та формулювання її ґрунтовних засад шляхом об'єднання творчих зусиль найкращих знавців. Еволюція lex mercatoria призвела до відтворення у письмовій формі його ґрунтовних ідей, до їх втілення в Принципи УНІДРУА, які сприймаються як право міжнародним діловим співтовариством, арбітражами та навіть державними судами. Принципи УНІДРУА впорядкували lex mercatoria та забезпечили втілення його ґрунтовних ідей в конкретні норми. Існування Принципів усуває причини для критики lex mercatoria, як туманного і штучного утворення.
Завдяки Принципам УНІДРУА lex mercatoria набуває ознак повноцінної позанаціональної системи договірного зобов'язального права, але lex mercatoria не можна розглядати як правову систему, бо lex mercatoria може складати лише “статут договору”, але не “статут особи” - lex mercatoria не визначає право дієздатність його носіїв - членів міжнародного ділового співтовариства. До сфери lex mercatoria належить надто вузьке коло питань, щоб розуміти цю систему права як таку, що має всі атрибути правової системи.
Ч.9 ст.6 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”, ст.28 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, ч.5 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, ст.6, ст.7 нового ЦК України створюють нормативні підстави для застосування в Україні звичаїв ділового обороту (в тому числі - lex mercatoria), зокрема - викладених у відповідних документах (в тому числі - Принципів УНІДРУА).
Більшість сучасних авторів розуміє МПрП як синтетичну систему, до складу якої входять елементи різної правової природи: колізійні, матеріальні та процесуальні норми, які можуть бути уніфікованими або національними. Втім, збільшення засобів регулювання приватно-правових відносин, що виникають у міжнародному житті, вимагає визнання нових елементів МПрП. Оскільки Принципи УНІДРУА та lex mercatoria регулюють приватно-правові відносини міжнародної торгівлі, вони, безумовно, є частиною МПрП в його найширшому розумінні.


69. Міжнародні операції зустрічної торгівлі дуже різноманітні й класифікуються в залежності від характеру взаємних зустрічних зобов'язань, форми компенсації поставок, термінів їх виконання.
Міжнародні зустрічні угоди поділяються на три види:
1. Товарообмінні й компенсаційні на безвалютній основі.
2. Компенсаційні на комерційній основі.
3. Компенсаційні на основі угод про виробниче співробітництво.
На долю першого виду припадає приблизно 4-5% міжнародної зустрічної торгівлі, другого - 9-10 і третього - 55-60%.
Всі зустрічні операції, незалежно від форми; об'єднуються одним принципом - принципом компенсації, разом з тим вони відрізняються технологією їх здійснення, що визначається метою і характером цих угод.
Товарообмінні (бартерні) операції як вид експортно-імпортної діяльності регламентуються переважно законодавством держав. В класичному розумінні це обмін товарами, роботами чи послугами без руху грошових коштів (англійське законодавство та практика). У деяких державах бартерні операції допускають рух грошових коштів. Наприклад, відповідно до ст. 2-304(1) Єдиного торгового кодексу США ціна може бути сплачена грошима або іншим способом. Ця норма застосовується, крім інших, і до бартерного договору, оскільки американська концепція договору купівлі-продажу охоплює, на відміну від англійської, ще й бартерну угоду. Англійський закон про купівлю-продаж товарів 1979 р. до бартерного договору не застосовується. Проте можливим є застосування норм Закону про поставку товарів і надання послуг 1982 р.
Бартерний договір є консенсуальним, оскільки право власності на товар (результати робіт, послуг) переходить до іншої сторони в момент, узгоджений сторонами. Цей договір іноді називають компенсаційним, оскільки виконання його однією стороною здійснюється для так званого "зустрічного задоволення", "для компенсації". Невиконання зобов'язання однією із сторін може стати підставою для невиконання зобов'язань іншою. Водночас бартерна угода не є зустрічною угодою, оскільки вона оформляється, на відміну від зустрічної торгівлі, не двома, а одним договором.
При бартерному договорі встановлюється або кількість вза-ємопоставлюваних товарів (робіт, послуг), або сума, на яку сторони зобов'язуються поставити товар (роботи, послуги). Бартерний договір має вартісну оцінку. Вона залежить від оцінки вартості самого товару, оцінки послуг третьої сторони (відсотки за посередництво, комісійні тощо). Оцінка договору має значення, наприклад, для з'ясування митними органами розміру мита, зборів. З метою виконання бартерного договору в уповноважених банках можуть відкриватися рахунки. На них відображається вартість обумовлених у договорі товарів (робіт, послуг).
В Україні діє декілька нормативно-правових актів з питань бартерних операцій. Основним з них є Закон України "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" від 23 грудня 1998 р. Відповідно до 5 цього Закону товарообмінна (бартерна) операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності це один із видів експортно-імпортних операцій. Вона оформляється бартерним договором або договором зі змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі. Договір укладається між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарювання. Він передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опосередкований рухом грошових коштів у готівковій чи безготівковій формі.
Право на проведення товарообмінних операцій мають усі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності України, керуючись при цьому законодавством України. Кабінет Міністрів України може заборонити проведення товарообмінних операцій, предметом яких є товари (роботи послуги). У бартерному договорі зазначається загальна вартість товарів, що імпортуються, чи загальна вартість товарів (робіт, послуг), що експортуються за цим договором з обов'язковим вираженням в іноземній валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи Класифікатора іноземних валют.
Товари, що імпортуються за бартерним договором, підлягають ввезенню на митну територію України у строки, зазначені в такому договорі, але не пізніше 90 календарних днів із дати митного оформлення (дати оформлення вантажної митної декларації на експорт) товарів, що фактично експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним договором робіт, послуг із дати підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг.
У разі експорту за бартерним договором високоліквідних товарів строки ввезення на митну територію України імпортних товарів не повинні перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної митної декларації. Перелік високоліквідних товарів встановлюється Кабінетом Міністрів України. Зазначені строки не перериваються і не поновлюються в разі зміни предмета бартерного договору.
При цьому переоформлення здійснюється в установленому порядку, а строк грошової оплати високоліквідних товарів продовжується до 90 днів.


70. 6. Товарообмінні (бартерні) операції
Товарообмінні (бартерні) операції як вид експортно-імпортної діяльності регламентуються переважно законодавством держав. У класичному розумінні - це обмін товарами, роботами чи послугами без руху грошових коштів (англійське законодавство та практика). У деяких державах бартерні операції допускають рух грошових коштів. Наприклад, відповідно до ст. 2-304 (1) Єдиного торгового кодексу США ціна може бути сплачена грошима або іншим способом. Ця норма застосовується, крім інших, і до бартерного договору, оскільки американська концепція договору купівлі-продажу охоплює, на відміну від англійської, ще й бартерну угоду. Англійський закон про купівлю-продаж товарів 1979 р. до бартерного договору не застосовується. Проте можливим є застосування норм Закону про поставку товарів і надання послуг 1982 р.
Бартерний договір є консенсуальним, оскільки право власності на товар (результати робіт, послуг) переходить до іншої сторони в момент, узгоджений сторонами. Цей договір іноді називають компенсаційним, оскільки виконання його однією стороною здійснюється для так званого "зустрічного задоволення", "для компенсації". Невиконання зобов'язання однією зі сторін може стати підставою для невиконання зобов'язань іншою. Водночас бартерна угода не є зустрічною угодою, оскільки вона оформляється, на відміну від зустрічної торгівлі, не двома, а одним договором.
При бартерному договорі встановлюється або кількість взаємо-поставлюваних товарів (робіт, послуг), або сума, на яку сторони зобов'язуються поставити товар (роботи, послуги). Бартерний договір має вартісну оцінку. Вона залежить від оцінки вартості самого товару, оцінки послуг третьої сторони (відсотки за посередництво, комісійні тощо). Оцінка договору має значення, наприклад, для з'ясування митними органами розміру мита, зборів. З метою виконання бартерного договору в уповноважених банках можуть відкриватися рахунки. На них відображається вартість обумовлених у договорі товарів (робіт, послуг).
В Україні діє декілька нормативно-правових актів з питань бартерних операцій. Основним з них є Закон України "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" від 23 грудня 1998 р. Відповідно до цього Закону товарообмінна (бартерна) операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності - це один з видів експортно-імпортних операцій. Вона оформляється бартерним договором або договором зі змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі. Договір укладається між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарювання. Він передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опосередкований рухом грошових коштів у готівковій чи безготівковій формі.
Право на проведення товарообмінних операцій мають усі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності України, керуючись при цьому законодавством України. Кабінет Міністрів України може заборонити проведення товарообмінних операцій, предметом яких е товари (роботи, послуги). У бартерному договорі зазначається загальна вартість товарів, що імпортуються, чи загальна вартість товарів (робіт, послуг), що експортуються за цим договором з обов'язковим вираженням в іноземній валюті, віднесеній Національним банком України до першої групи Класифікатора іноземних валют.
Товари, що є предметом бартерного договору, оцінюються з метою створення умов для забезпечення еквівалентності обміну, для митного обліку, визначення страхових сум, оцінки претензій, застосування санкцій. Для оцінки товарів (робіт, послуг) застосовують ціни, що визначаються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України на договірних засадах з урахуванням попиту та пропозиції, а також інших факторів, які діють на відповідних ринках на час укладення бартерних договорів. У випадках, передбачених законодавством України, контрактні ціни визначаються вказаними суб'єктами відповідно до індикативних цін.
Товари, що імпортуються за бартерним договором, підлягають ввезенню на митну територію України у строки, зазначені в такому договорі, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (дати оформлення вантажної митної декларації на експорт) товарів, що фактично експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним договором робіт, послуг - з дати підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг.
У разі експорту за бартерним договором високоліквідних товарів строки ввезення на митну територію України імпортних товарів не повинні перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної митної декларації. Перелік високоліквідних товарів встановлюється Кабінетом Міністрів України. Зазначені строки не перериваються і не поновлюються в разі зміни предмета бартерного договору.
При цьому переоформлення здійснюється в установленому порядку, а строк грошової оплати високоліквідних товарів продовжується до 90 днів.
Законом встановлено строк ввезення на митну територію України й інший строк щодо певних товарів з країн Латинської Америки, Японії, Південно-Східної Азії, Центральної та Південної Африки (не може перевищувати 150 календарних днів з дати митного оформлення товарів).
Певні строки було передбачено Указом Президента України "Про продовження строків ввезення на митну територію України товарів, що імпортуються в Україну підприємствами шинної та гумо-азбестової промисловості за бартерними договорами" від 5 червня 1996 р. Ним було установлено, що товари, зазначені в Переліку до цього Указу, котрі імпортуються за бартерними договорами з країн Латинської Америки, Південно-Східної Азії, Центральної та Південної Африки підприємствами, перелік яких визначає Міністерство промисловості, підлягають ввезенню на митну територію України у строїш, передбачені в таких договорах, але не пізніше 150 календарних днів з дати митного оформлення (дати виписки вивізної вантажної митної декларації) товарів, що фактично експортовані за бартерними договорами.
Законом України "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" встановлено відповідальність за порушення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг) за бартерним договором. Вона полягає у стягненні пені за кожен прострочений день у розмірі 0,3 відсотка вартості неодержаних товарів (робіт, послуг). Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати розміру заборгованості. Якщо заборгованість за бартерним договором виникла через обставини непереборної сили або форс-мажорні обставини, строки, передбачені вказаним Законом, зупиняються і пеня за їх порушення протягом дії цих обставин не стягується.
Настання та закінчення дії обставин непереборної сили повинні бути підтверджені довідкою офіційного органу, уповноваженого державою, де такі обставини мали місце. Форс-мажорні обставини підтверджуються в установленому нормативно-правовими актами порядку.
У разі виникнення спору сторони можуть звернутися до суду, Міжнародного комерційного арбітражу чи Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України або іншого уповноваженого арбітражу, у т. ч. в іншій країні, з позовною заявою про стягнення заборгованості за бартерним договором.

71. Компенсаційні угоди на комерційній основі являють собою угоди, у яких поставка і відповідна зустрічна поставка товарів здійснюються протягом встановленого терміну на основі або одного контракту купівлі-продажу і прикладених до нього угод про зустрічні, або угоди про авансові закупки. Такі угоди мають визначений механізм фінансових розрахунків, що припускає наявність товарних і фінансових потоків у кожному напрямку. При цьому фінансові розрахунки між учасниками угод можуть здійснюватися як шляхом переказу іноземної валюти, так і шляхом взаєморозрахунків. На практиці основним стимулом укладання більшості компенсаційних угод є прагнення уникнути переказу іноземної валюти.
Найбільш розповсюджені види компенсаційних угод на комерційній основі:
- угоди з частковою компенсацією (припускають, що визначена і погоджена частка експорту повинна компенсуватися закупівлею товарів у країні імпортера, а залишок оплачується грошима);
- угоди з повною компенсацією (припускають узгодження компенсаційної закупівлі, що рівна або перевищує за вартістю поставку експортера);
- зустрічні закупки (це комерційні угоди, що мають вигляд декількох зв'язаних контрактів. Відповідно до них експортер погоджується в рамках своїх договірних зобов'язань отримувати товари і послуги в імпортера в межах погодженої частки своїх поставок. На відміну від угод з частковою і повною компенсацією, зустрічні закупівлі завжди засновані на двох чи декількох контрактах, у яких міститься зобов'язання кожної сторони сплатити готівкою за отримані товари):
- угоди з передачею фінансових зобов'язань (вони припускають передачу експортером своїх зобов'язань з зустрічної закупки третій стороні);
- дострокові авансові закупки чи "попередня компенсація " (за сутністю ця угода аналогічна зустрічним закупкам, але проходить у зворотному порядку. Тобто експортер зобов'язується придбати товари у фірми-імпортера в обмін на її зобов'язання закупити еквівалентний обсяг товарів експортера);
- викуп (відкуп) застарілої продукції (він припускає продаж експортеру застарілої моделі в залік нової продукції, що поставляється. Така форма зустрічної торгівлі найчастіше застосовується при продажі автомобілів, сільськогосподарської техніки, комп'ютерів, верстатів, устаткування, літаків).

72. Компенсаційні угоди на основі угод про виробниче співробітництво припускають, що поставки промислового устаткування (сировини, технологій) будуть оплачені зустрічними поставками товарів, вироблених за допомогою придбаного устаткування.
До угод цього виду відносяться:
- довгострокові компенсаційні угоди зі зворотною закупівлею товарів (такі угоди передбачають поставки на основі угод про виробниче співробітництво з наданням комплектного устаткування, виробничих комплексів, промислового устаткування з оплатою шляхом наступних компенсаційних зустрічних поставок чи зворотніх закупок кінцевої чи пов'язаної продукції, сировини, матеріалів, готової продукції чи інших товарів, котрі вироблені на побудованому і введеному в експлуатацію підприємстві);
- угоди про "розділ продукції" (такі угоди укладаються на основі угод про будівництво промислових об'єктів переважно «під ключ» і передбачають оплату будівництва підприємства поставками виробленої їм продукції у встановленій заздалегідь пропорції до всієї продукції, що випускається);
- операції з давальницькою сировиною (ці операції полягають в експорті вихідної сировини й імпорті готової продукції однією стороною та в переробці давальницької сировини на своїх підприємствах іншою стороною. Оплата за переробку здійснюється поставками додаткових партій сировини чи частиною готової продукції).

73.

74. У ЦК України (глава 76) і в ГК України (глава 36) вперше включено норми, що регулюють використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання - комерційну концесію. Оскільки у відносини комерційної концесії можуть вступати лише суб'єкти підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК), включення норм про договір комерційної концесії (так само, як і норм, що регулюють інші договори у сфері господарювання - лізинг, факторинг тощо) в ЦК за наявності спеціального кодифікованого акту - ГК, що регулює господарські (в тому числі і підприємницькі) відносини, уявляється необгрунтованим.
Комерційну концесію слід відрізняти від концесій, що регулюються нормами глави 40 ГК і Законом України від 16 липня 1999 р. "Про концесії"1.
За своєю сутністю комерційна концесія найбільше відповідає франчайзингу, що набув поширення у світовій практиці господарювання з 70-х років минулого століття. До речі, в усіх проектах ЦК вживався саме термін "франчайзинг" і лише на заключній стадії прийняття його було замінено терміном "комерційна концесія" (так і в ЦК Російської Федерації), що не можна визнати вдалим у зв'язку з можливим ототожненням комерційної концесії з концесіями, що регулюються главою 40 ГК (в ЦК подібні норми відсутні).
На початку свого виникнення франчайзинг розглядався як різновид договору про виключний продаж товарів, за яким продавець надає покупцеві виключне право продажу певних товарів на визначеній території або визначеній клієнтурі. Покупець у такій схемі відносин відігравав роль дистриб'ютора.
Сьогодні франчайзинг (франшиза) являє собою спосіб просування і збуту товарів і послуг. Він заснований на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (франчайзер, франшизіар) за винагороду надає іншому суб'єкту підприємницької діяльності (франчайзеру, франшизіару) право використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. З економічної точки зору франчайзинг дозволяє виробнику товарів або послуг, що відомі споживачам і мають попит, розширити збут своїх товарів або послуг шляхом відкриття нових підприємств, не витрачаючи при цьому власних чи залучених коштів (відкриття підприємств відбувається за рахунок франчайзи, який є власником відкритих підприємств).
В Україні відносини франчайзингу отримали назву комерційної концесії, а сторони відповідного договору називаються правоволодільцем та користувачем.
2. Договір комерційної концесії
Так само як концесійну діяльність слід відрізняти від концесії, так і договір комерційної концесії слід відрізняти від концесійного договору.
Договір комерційної концесії - це договір, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду (ч. 1 ст. 366 ГК).
У наведеному визначенні зазначається сфера, в якій можуть використовуватися надані користувачеві права - сфера підприємницької діяльності користувача, проте в ньому відсутня вказівка на мету надання користувачеві зазначених прав. ЦК (ст. 1115) обмежує цю мету виготовленням та (або) продажем певного виду товарів та (або) наданням послуг.
Предмет договору комерційної концесії в ГК визначений лише в загальних рисах: як комплекс прав, ділової репутації і комерційного досвіду (ч. 2 ст. 366 ЦК). За змістом ч. 1 ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації, під якою можна розуміти сукупність інформації про правоволодільця, що дає можливість зробити висновок про його професійні та управлінські здібності, порядність та відповідність його діяльності вимогам закону.
За своїм предметом договір комерційної концесії відрізняється від схожих з ним договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, зокрема ліцензійного договору, договору про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності тощо, передбачених ст. 1107 ЦК.
Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності (ч. 2 ст. 366 ГК).
Закон вимагає, щоб договір комерційної концесії був укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа (у ст. 1118 ЦК йдеться про "письмову форму"). Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору (згідно з ч. 1 ст. 1118 ЦК він є нікчемним).
Особливістю договору комерційної концесії є те, що він підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що є користувачем.
Юридичне значення реєстрації полягає в тому, що у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.
Слід проте зазначити, що Законом України від 15 травня 2003 р. "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" повноваження державного реєстратора щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії не передбачені.
Інші вимоги щодо укладання договору комерційної концесії встановлюються законом.
Договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою (точніше було б - частиною. - В. Щ.) цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії.
До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, недійсні також укладені на його основі договори комерційної субконцесії.
Винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором (ст. 369 ГК).
Обов'язки сторін договору комерційної концесії визначені статтями 370, 371 ГК і статтями 1120 і 1121 ЦК.
Так, правоволоділець зобов'язаний:
передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;
видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.
Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, правоволоділець зобов'язаний:
Забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії;
надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;
контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.
З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:
використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;
забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;
дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;
надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця;
інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;
не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;
сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.
Згідно з ч. 1 ст. 372 ГК договором комерційної концесії можуть бути передбачені обмеження прав сторін за цим договором, зокрема:
обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
обов'язок користувача не допускати його конкуренції з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав;
відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.
Обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними, якщо ці умови суперечать законодавству (ч. 2 ст. 372 ГК).
Крім цього, ч. 2 ст. 1122 ЦК прямо встановлено, що умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.
Відповідно до ст. 373 ГК правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем.
За вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем.
Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених ст. 188 ГК.
У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповідно до ст. 367 ГК, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше.
Кожна зі сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначеного строку, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.
Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного на визначений строк, а також розірвання договору, укладеного без визначення строку, підлягають державній реєстрації відповідно до ст. 367 ГК.
При оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припиняється.
У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця. якщо користувач не вимагає розірвання договору. Дещо інакше ця норма сформульована в п. 1 ч. 2 ст. 1126 ЦК, згідно з яким договір комерційної концесії припиняється у разі "припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом".
У разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.
Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

75. Договір факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) це договір, за яким одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (ст. 1077 ЦК).
Протягом тривалого часу операцію з відступлення вимоги боргу іншій особі визнавали продажем товару і ототожнювали із договором факторингу, однак, як правило, для правової характеристики цих правовідносин акцент було зміщено у бік вирішення питань оподаткування цих операцій, а не визначення цивільно-правових аспектів. Перше офіційне визначення поняття "факторинг" дає Закон України "Про податок на додану вартість", відповідно до якого під ним розуміють операцію щодо уступки першим кредитором прав вимоги боргу третьої особи іншому кредитору з попередньою чи наступною компенсацією вартості такого боргу першому кредитору.
Однак, як свідчить аналіз положень цивільного законодавства договір факторингу слід визнавати самостійним цивільно-правовим договором, який належить до групи договорів про надання фінансових послуг. Подібними до цього договірного зобов'язання є правовідносини, які складаються з приводу відступлення права вимоги, а також відносини, основані на кредитному договорі.
Договір факторингу небезпідставно можна назвати модифікованим варіантом уступки вимоги. Однак, якщо порівнювати із загальними правилами про цесію, договір факторингу має низку істотних відмінностей. Договір факторингу характеризується: диспозитивним характером виникнення правовідносин, спеціальними вимогами щодо сторін договору (фактору), предметом зобов'язання (суто грошові вимоги). Причому договір факторингу може мати місце і за наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права вимоги або його обмеження, але при цьому клієнт не звільняється від обов'язку перед боржником щодо виконання тієї заборони (ст. 1080 ЦК).
Враховуючи, що сферою застосування факторингу є, зазвичай, коло підприємницьких відносин, а також спрямованість на усунення недостатності оборотних коштів, договір факторингу також має і окремі риси кредитного договору. Однак цю схожість зумовлено лише метою виникнення та наслідками реалізації договірного зобов'язання.
Юридичні ознаки договору: взаємний, консенсуальний, відплатний.
Сторонами договору є фактор і клієнт (ст. 1079 ЦК). Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа-підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції. Клієнтом може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.
Види договорів факторингу:
договір купівлі грошової вимоги;
договір із метою забезпечення виконання зобов'язання.
Предметом договору є право грошової вимоги, причому як зрілої, тобто такої, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також майбутньої вимоги, тобто вимоги, яка виникне в майбутньому (ст. 1078 ЦК).
Важливим є положення про те, що клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги перед кредитором і не відповідає, за загальним правилом, за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яку пред'явлено до виконання фактором (ст. 1081 ЦК).
Фактично ж предметом та суттю цього договору є надання послуги з надання грошових коштів клієнтові, а саме грошова оцінка його вимоги до боржника для поповнення його обігових коштів чи в силу інших чинників (невиконання боржником свого зобов'язання, наявність інших відносин клієнта із банком чи банку із боржником).
Зміст договору полягає у переході до фактора права вимоги до боржника, тобто останній зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові та у цьому повідомленні визначено грошову вимогу, яка піддягає виконанню, а також вказано фактора, якому має бути здійснено платіж. В іншому випадку боржник може виконати зобов'язання клієнту і зобов'язання вважатиметься таким, що виконано належним чином.
Якщо відповідно до договору факторингу фінансування клієнта здійснюється шляхом купівлі в нього фактором права грошової вимоги, фактор набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт не відповідає перед фактором, якщо одержані суми є меншими за суму, сплачену фактором клієнтові.
Якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язується надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечено відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором. Якщо ж сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою ніж сума боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу (ст. 1084 ЦК).
Боржник має право пред'явити факторові до заліку свої вимоги до клієнта, які виникли в боржника до моменту, коли він одержав повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові (ст. 1085 ЦК).
У разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним із боржником, боржник не має права вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.
Боржник, який має право одержати безпосередньо від клієнта суми, сплачені факторові за відступленою грошовою вимогою, має право вимагати повернення цих сум фактором, якщо фактор не виконав свого зобов'язання передати клієнтові грошові кошти, пов'язані з відступленням права грошової вимоги, або передав клієнтові грошові кошти, знаючи про порушення клієнтом зобов'язання перед боржником, пов'язаного з відступленням права грошової вимоги.

76. За договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії (ст. 1000 ЦК).
Найважливішою характерною ознакою договору доручення є те, що довірений вчиняє доручені йому дії не від свого імені, не за свій рахунок, а від імені довірителя і за його рахунок.
Серед особливостей слід назвати:
1) фідуціарний договір (тобто укладається на особливому довір'ї до сторони у договорі. Довіритель вірить як у добрі наміри повіреного, так і в його компетентність);
2) повірений виступає від імені довірителя, тому сам безпосередньо ніяких прав і обов'язків не набуває;
3) повірений діє за дорученням і за рахунок довірителя у межах наданих йому повноважень;
4) дії, які вчиняє повірений, є юридичними, тобто спрямовані на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків;
5) договір може бути як безоплатним, так і відплатним;
6) сторони можуть у будь-який час в односторонньому порядку розірвати договір.
Це консенсуальний договір. Законодавець не встановлює спеціальних вимог щодо форми договору доручення, тобто форма договору залежить від суми договору та суб'єктного складу. Якщо договір укладено в усній формі, повноваження повіреного мають бути підтверджені довіреністю.
На відміну від підряду, де предметом договору виступає результат виконаної роботи, предметом договору доручення є юридичні дії повіреного.
Довіритель зобов'язаний:
- визначити конкретний перелік дій, які необхідно вчинити;
- видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення;
- забезпечити повіреного засобами, необхідними для виконання доручення;
- відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення;
- прийняти належно виконане;
- виплатити повіреному винагороду, якщо це передбачено договором, якщо вона йому належить.
Обов'язки повіреного:
- особисто виконати надане йому доручення. Повірений має право передати виконання іншій особі, якщо це передбачено дорученням або зумовлено необхідністю захисту інтересів довірителя;
- повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання доручення;
- після виконання доручення передати довірителю все виконане;
- надати звіт про виконання;
Окрім загальних підстав договір припиняється також у разі:
1) відмови довірителя або повіреного від договору. Якщо така відмова зумовила настання збитків у довірителя, який не міг по-іншому захистити свої інтереси, повірений зобов'язаний відшкодувати такі збитки;
2) визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім;
3) смерті довірителя або повіреного. У разі смерті повіреного його спадкоємці повинні повідомити довірителя про припинення договору доручення та вжити заходів, необхідних для охорони майна довірителя, зокрема зберегти його речі, документи та передати їх довірителеві.
33.2. Загальна характеристика договору комісії
За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента (ст.1011 ЦК).
Це двосторонній і завжди оплатний договір.
Сторонами за договором комісії є комісіонер і комітент, якими можуть виступати дієздатні фізичні та юридичні особи.
Предметом договору комісії є діяльність комісіонера, тобто посередницькі послуги комісіонера, спрямовані на вчинення правочинів, а не сам правочин як результат діяльності комісіонера.
Договір комісії, незалежно від суми, укладається у простій письмовій формі.
Договір комісії має багато спільного з договором доручення. Як і в договорі доручення, за договором комісії виконавець діє в інтересах і за рахунок довірителя.
Відмінність між цими договорами полягає насамперед у тому, що договір доручення є договором про представництво, тобто повірений діє від імені довірителя, а комісіонер хоча і діє в інтересах комітента, але виступає вже від власного імені.
Основним обов'язком комісіонера є виконання взятого на себе доручення відповідно до вказівок комітента і на умовах найвигідніших для комітента. У договорі, як правило, встановлюється порядок визначення ціни, за якою комісіонер повинен продати товар комітента. Ціна може бути встановлена як мінімальна, так і максимальна.
Якщо комісіонер укладе договір на умовах більш вигідних, ніж ті, що були зазначені у договорі з комітентом, то вся вигода надходить до комісіонера, якщо інше не передбачено договором. У разі, коли комісіонер продасть майно за більш низькою ціною, ніж це було передбачено, без погодження з комітентом, він повинен відшкодувати рівницю, якщо не доведе, що цим самим запобіг настанню більших збитків.
Після вчинення правочину комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати все одержане за договором комісії.
Обов'язки комітента:
o забезпечити комісіонера всім необхідним для виконання обов'язку перед третьою особою;
o прийняти від комісіонера все належно виконане за договором комісії;
o оглянути майно, придбане для нього комісіонером, негайно повідомити комісіонера про виявлені у ньому недоліки;
o виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Оскільки договір комісії вважається оплатним, то навіть, якщо у договорі розмір винагороди не визначено, вона виплачується, виходячи із звичайної ціни на такого роду послуги.
Характерним є те, що, на відміну від договору доручення, смерть комітента не припиняє виконання договору комісіонером.

77. Агентським договором є договір, за яким одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок (ч. 1 ст. 297 ГК України).
Отже, як випливає з легального визначення поняття агентського договору, його застосування обмежено не лише сферою господарювання, але і предметом цього договору, яким є укладення угод або сприяння їх укладенню.
Згідно з ч. 2 ст. 297 ГК України в агентському договорі мають визначатися: сфера, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг; права та обов'язки сторін; умови і розмір винагороди комерційному агентові; строк дії договору; санкції у разі порушення сторонами умов договору; інші необхідні умови, визначені сторонами (зокрема, умова щодо території, в межах якої комерційний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін. У разі якщо територію дії агента в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах території України; форма підтвердження повноважень (представництва) комерційного агента тощо).
Агентський договір укладається в письмовій формі. Виконуючи умови агентського договору, комерційний агент зобов'язаний повідомляти суб'єкта господарювання, якого він представляє, про кожний випадок його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним в інтересах цього суб'єкта угоду. Угода, укладена від імені суб'єкта господарювання, якого представляє комерційний агент, без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження, вважається схваленою цим суб'єктом за умови, якщо він не відхилить перед третьою особою дії комерційного агента. Наступне схвалення угоди суб'єктом, якого представляє агент, робить угоду дійсною з дня її укладення.
Оскільки комерційне посередництво є підприємницькою діяльністю комерційного агента, було б нелогічно і несправедливо обмежувати її наданням послуг лише одному суб'єкту господарювання. З іншого боку, суб'єкт господарювання в умовах конкуренції повинен мати можливість одночасно користуватися послугами не одного, а кількох комерційних агентів.
З урахуванням цього ГК України встановлює, що суб'єкт господарювання, якого представляє комерційний агент, має право довірити комерційне посередництво також іншим суб'єктам, але з повідомленням про це агента. У свою чергу, комерційний агент має право здійснювати комерційне посередництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливими у питаннях, для вирішення яких запрошений цей агент (відсутність конфлікту інтересів).
Викладене не поширюється на монопольні агентські відносини, за яких комерційний агент, що представляє суб'єкта господарювання, не має права здійснювати комерційне посередництво для інших суб'єктів у межах, передбачених агентським договором (ч. 2 ст. 299 ГК України). За загальним правилом, встановленим ст. 300 ГК України, комерційний агент повинен особисто виконати дії, на які він уповноважений суб'єктом, якого він представляє. Якщо агентським договором не передбачено інше, комерційний агент не може передавати на свій розсуд іншим особам прав, якими він володіє в інтересах того, кого він представляє.
За посередницькі операції, що здійснені комерційним агентом в інтересах суб'єкта, якого він представляє, він одержує агентську винагороду у розмірі, передбаченому договором.
Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін. Якщо це передбачено договором, комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє.
Умови виплати винагороди комерційному агенту за угоди, укладені після закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосуються розрахунків сторін, визначаються договором.

78. За договором майнового найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Договір майнового найму має спільні і відмінні від договору купівлі-продажу ознаки. Спільним є те, що і майновий найм, і купівля-продаж є оплати і, двосторонні договори. Головна відмінність полягає у тому, що за договором майнового найму майно передається не у власність, а в тимчасове оплатне користування на певний строк.
В укладанні договору найму зацікавлена кожна зі сторін. Наймач, інколи, не має можливості (або бажання) придбати майно у власність, тому користується тимчасово чужим майно. Наймодавець, як власник, максимально вилучає корисні властивості зі свого майна, яке йому тимчасово не потрібне.
Предметом договору найму може виступати будь-яка неспоживна річ, що визначена індивідуальними ознаками і дозволяє відмежувати цей договір від договору позики, а також майнові права.
Характерною ознакою договору найму є і його оплатний характер, оскільки в іншому випадку вже буде йтися про договір безоплатного користування майном, тобто про позичку.
Строк договору майнового найму визначається за погодженням сторін, якщо інше не передбачене законодавством. Якщо строк договору найму не встановлений сторонами, він вважається укладеним на невизначений строк. У цьому випадку кожна зі сторін може відмовитися від договору в будь-який час, попередивши контрагента письмово про це за один місяць, а в разі найму нерухомого майна - за три місяці.
25.2. Обов'язки сторін
Обов'язками наймодавця є:
o своєчасно передати майно наймачеві у стані, який відповідає призначенню майна й умовам договору. Залежно від характеру майна передача може здійснюватися або шляхом безпосереднього вручення майна наймачеві (транспортний засіб, телевізор), або може бути виражена у формі допуску наймача до користування майном, яке залишається у володіння наймодавця (користування музичним інструментом, каналами зв'язку, машинним часом тощо). Передача здійснюється у строк, який зазначений у договорі, якщо він відсутній - то на першу вимогу наймача. Передача, як правило, повинна бути оформлена приймально-здавальним актом, в якому зазначається технічний стан майна, що передається;
o виконувати за свій рахунок капітальний ремонт, якщо інше не передбачене законом чи договором (наприклад, за договором побутового прокату і капітальний, і поточний ремонт виконує наймодавець).
Наймач зобов'язаний:
o користуватися майном відповідно до його призначення та договору;
o підтримувати майно у належному стані;
o виконувати поточний ремонт, якщо інше не передбачене законом чи договором;
o своєчасно сплачувати за майно.
Залежно від виду майна, яке передається у найм (оренду), на наймача за договором можуть бути покладені й інші обов'язки (застрахувати майно, укласти договір охорони, своєчасно проводити ветеринарний огляд тощо).
Серед прав наймача слід зазначити такі:
o право на плоди, продукцію, доход, одержані ним у результаті користування річчю;
o право на здачу майна за згодою наймодавця в піднайм;
o переважне право на укладення договору найму на новий строк. Якщо наймач належним чином виконує свої обов'язки за договором найму, йому надається переважне право перед іншими особами на укладення договору найму на новий строк;
o переважне право на придбання речі. У разі продажу речі, наймач, який належним чином виконує свої зобов'язання, має переважне право на придбання цієї речі перед іншими особами;
o право наймача на захист володіння. Наймач користується і володіє чужим майном і законодавець захищає водночас і його права. Наймач має право на захист володіння не лише
від третіх осіб, а й від наймодавця, якщо останній порушує умови договору;
o право на поліпшення майна. Якщо ремонт направлений на забезпечення збереженості майна, то поліпшення - на підвищення ефективності використання майна за призначенням.

79. Міжнародний лізинг
     
     При операціях по міжнародному фінансовому лізингу одна сторона (лізингодавець): 1) на основі специфікації іншої сторони (лізингоотримувача) укладає угоду про постачання з третьою стороною (постачальником), по якому лізингодавець здобуває основне устаткування, засоби виробництва чи інше устаткування на умовах, схвалених лізингоотримувачем; 2) укладає угоду про лізинг із лізингоотримувачем, по якій надає лізингоотримувачу право використовувати устаткування за орендну плату.5
     Угода міжнародного фінансового лізингу має наступні характерні риси: 1) лізингоотримувач визначає устаткування і вибирає постачальника, не покладаючись при цьому, головним чином, на кваліфікацію і думку лізингодавця; 2) лізингодавець здобуває устаткування в зв’язку з угодою про лізинг, яку з відома постачальника, або було укладено, або повинно бути укладено між лізингодавцем і лізингоотримувачем; 3) орендна плата, що підлягає сплаті відповідно до угоди про лізинг, обчислюється таким чином, щоб враховувати, зокрема, амортизацію всієї чи значної частини вартості устаткування.
     Під діючим правом розуміється право тієї держави, що у той момент є: 1) у випадку зареєстрованого морського (річкового) судна – державою, у якій воно зареєстровано на ім’я власника; 2) у випадку повітряного судна, що зареєстровано відповідно до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію – державою, у якій воно в такий спосіб зареєстровано. 
     Коли термін дії угоди про лізинг підходить до закінчення, лізингоотримувач, якщо він не користається правом покупки устаткування чи володіння устаткуванням по оренді протягом подальшого терміну, повертає устаткування лізингодавцю в обговореному стані.


80. Щодо договорів будівельного підряду та спільної діяльнocтi у разі відсутності вибору права сторонами договору застосовується право країни, в якій проводиться така діяльність або створюються передбачені результати незалежно від положень п. 1 ст. 1587 Цивільного Кодексу України.6
     У деяких випадках переплітаються різні види ділових взаємин і відповідні їм юридичні прийоми, таким чином, що планування, будівництво й експлуатація фабрики довіряються одному постачальнику технології чи досить обмеженому їх числу. Договір про проект "під ключ” може включати усебічне використання визначених юридичних прийомів, у результаті чого одна сторона зобов’язується передати клієнту – одержувачу технології – цілком оснащений завод, здатний працювати відповідно до погоджених виробничих характеристик. Найчастіше проект "під ключ” включає передачу однією стороною клієнту проектної документації на завод і технічної інформації про його роботу. В останньому випадку можуть бути початі додаткові кроки, зв’язані з придбанням прав на технологію, з будівництвом, із забезпеченням технічних послуг і сприяння в будівництві заводу, придбанні і монтажі устаткування, придбанні сировини, деталей чи компонентів, у навчанні персоналу, спостереженні за роботою заводу, щонайменше на початкових стадіях.7
     Під спільним підприємством у широкому змісті розуміється спільна діяльність двох чи декількох осіб або підприємств. Вона складається в домовленості про об’єднання певним чином визначеного виду і кількості їхніх ресурсів з метою виготовлення, виробництва чи продажу продуктів або надання послуг і про розподіл певним чином одержуваного прибутку і можливого ризику.
     Відомі дві основні форми спільних підприємств: часткові і контрактні підприємства. Часткове спільне підприємство – це така організація, що створюється як самостійна юридична особа за згодою двох чи декількох сторін. Сторони вносять фінансові й інші ресурси як свій внесок у статутний чи інші фонди цієї юридичної особи. Дана юридична особа засновується як товариство з обмеженою відповідальністю і відрізняється від кожної зі сторін, що беруть участь у його створенні. Таке підприємство стає власником ресурсів, внесених кожною стороною. Кожна зі сторін у свою чергу стає співвласником цього підприємства, тобто говорять, що кожна сторона має в ньому частку.
     Контрактне спільне підприємство створюють у тих випадках, коли немає необхідності чи можливості заснувати самостійну юридичну особу. Це може бути в тих випадках, коли проект передбачає рішення вузької задачі чи обмежену діяльність, коли підприємство створюється на обмежений час або коли закони країни, у якій повинні здійснюватися ділові операції, не визнають володіння власністю іноземцями. Взаємини сторін у цьому випадку будуть визначатися договором чи угодою, укладеним між ними. При будь-якій формі організації спільного підприємства можливі різні юридичні прийоми передачі і придбання технології.

81. Коопераційний договір належить до числа найбільш складних цивільних угод, яким охоплюється цілий «блок» різних відносин сторін, регулюються цивільні зобов'язання різних типів. Обов'язки кооперирующихся сторін за договором в кінцевому рахунку визначаються самим предметом кооперації, її господарським змістом. Разом з тим можна виділити основне коло обов'язків, характерних для різних видів кооперації. При виробничу і науково-технічну кооперацію до основних обов'язків сторін відносяться наступні. По-перше, здійснення кожним з партнерів передбачається в договорі частині роботи з виготовлення виробу або розробці науково-технічного об'єкта, при якому на кожного з них лягає відповідна частка загальної роботи. По-друге, подальша передача однієї кооперуються стороною результатів своєї діяльності іншій стороні - в порядку взаємного «обміну» - для забезпечення кожному з учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату. Таким кінцевим результатом можуть бути випуск готового виробу, промислове використання конструкторської або технологічної розробки і т. д. Договором визначаються зміст, обсяг і терміни проведення роботи кожної зі сторін, а також техніко-економічний рівень спільно створюваного об'єкта. Нерідко передбачаються також певні показники для розроблюваних сторонами технічних елементів, і досягнення їх є юридичним обов'язком сторін. Дотримання показників має особливе значення, 358 оскільки мова йде про створення єдиного об'єкта, в якому всі елементи повинні бути функціонально строго пов'язані. Проведення сторонами зазначеної роботи характеризується низкою особливостей, складових господарську специфіку кооперації та опосредствующего її договору. Сторони договору при здійсненні своєї частини роботи переслідують одну і ту ж мету - отримання в кінцевому рахунку єдиного або загального господарського результату, в той час як в інших договірних відносинах цілі сторін неоднакові. Разом з тим для коопераційного договору характерні спільне виконання сторонами спільної роботи в процесі здійснення обов'язків, тісний взаємозв'язок і взаємозалежність господарських операцій, при якій такі операції взаємно доповнюють один одного. Договором можуть бути визначені і деякі додаткові обов'язки, підлеглі головним. Зокрема, для забезпечення ефективного проведення робіт нерідко передбачається одностороння або взаємне надання сторонами наявних у них винаходів, «ноу-хау» і / або технічної документації. Основним обов'язком кожної зі сторін при збутової кооперації, яка може супроводжувати кооперацію виробничу або науково-технічну, є дотримання умов про комерційної реалізації результатів коопераційної роботи. Ці умови можуть складатися в поділі ринків збуту, тобто національних територій і «зон експорту», ??організації спільного збуту, використанні єдиного товарного знака на продукцію, спільному патентування винаходів і т. д Здійсненню зазначених операцій, зокрема при експорті, може бути надано незалежний або узгоджений характер. 3. Положеннями договору закріплюються організаційні та фінансові умови проведення коопераційних робіт. В інтересах тісної ув'язки та взаємодії кооперуються сторін при виконанні ними своїх обов'язків договором, як правило, встановлюється організаційно-правовий механізм координації робіт. Елементами цього механізму є: утвердження єдиної, але з виділенням тих чи інших часток участі програми всієї роботи (додається до договору і є його невід'ємною частиною); процедура взаємного консультування та інформування про хід робіт; порядок передачі наявних готових технічних елементів або документації для проведення контрагентом своєї частини роботи; порядок повної або часткової здачі-приймання отриманих результатів роботи і т. д. Реалізація відповідних положень договору накладає на сторони додаткові зобов'язання, а їх порушення є підставою для застосування договірних та законних санкцій. До різним методам фінансування коопераційних робіт, що передбачаються в договорах, відносяться: - повне або часткове відшкодування однією стороною витрат, 359 понесених іншою стороною, у формі платежів, або зустрічних поставок, або ж у змішаній формі; - обмін сторонами виготовленими виробами за їх встановленої вартості; - поділ між сторонами витрат на виготовлення виробів або проведення науково-технічних робіт при самостійному їх несенні кожним з партнерів; - поділ отриманих доходів від комерційної реалізації результатів кооперації, зокрема при експорті . 4. Правова природа коопераційного договору неоднозначно оцінюється в іноземній літературі. Деякі автори розглядають коопераційні відносини як двосторонній поспіль, при якому кожна сторона, виступаючи підрядником, виконує роботу за замовленням іншої сторони. Однак більшість авторів вважають, що в наявності договір особливого роду, що охоплює складний комплекс майнових відносин, що підпадають під дію норм договорів підряду, купівлі-продажу, ліцензійного, майнового найму та ін, і організаційних відносин по взаємній ув'язці коопераційної діяльності. До цих різним зобов'язальним відносинам застосовуються - прямо або за аналогією - відповідні норми права.



82. Консорціум являє собою об'єднання, що не володіє правами юридичної особи, і, отже, створення його не означає появи нового суб'єкта права. Вхідні в консорціум учасники (партнери) є, як правило, юридичними особами і повністю зберігають свою юридичну самостійність при укладенні консорциального угоди. Створене ними об'єднання без будь-яких корпоративних ознак в літературі відносять до «неінкорпорована спільним підприємствам» (inin-corporated joint venture) або «несправжнім спільним підприємствам» (non-equity joint venture). Відносинам учасників між собою і з замовником надають різну правову форму. Найбільш часто використовується одна з наступних двох форм або моделей консорціуму. У простому консорціумі, заснованому на чисто зобов'язальних відносинах між патнерів і кожного з них із замовником, учасники роздільно несуть перед клієнтом ризики виконання роботи і отримують від нього винагороду. Консорціум як асоціація у формі цивільного товариства грунтується на спільному несенні партнерами ризиків і витяганні прибутків (a risk and profit sharning association). 3. Договір про консорціум являє собою складний контракт, що містить умови про внутрішні відносинах партнерів і про зовнішні їхніх стосунках. Виникає складна система договірних відносин, що включає два комплекси правовідносин: один - між самими учасниками консорціуму, тобто між двома або більше партнерами, спільно виступаючими як постачальники та / або підрядники, і другий - між членами консорціуму і замовником (клієнтом), перед яким вони виступають роздільно або спільно. У порівнянні з двосторонньої кооперацією характер господарських та юридичних відносин значно ускладнюється. Для здійснення проекту встановлюються зовнішні договірні відносини між замовником або клієнтом, з одного боку, та консорціумом - з іншого. Їх основою є так зване генеральну угоду або договір (order-contract), яка не є, отже, коопераційним. На практиці замовником виступає найчастіше уряд, чи міністерство (відомство), або ж державне підприємство, а в якості консорціуму - дві або більше національні та / або іноземні організації. Внутрішні відносини в рамках консорціуму самих кооперирующихся сторін регулюються укладаються ними консорціальні договором щодо здійснення генеральної угоди (contract 361 for the execution of the order). Такий договір, що є за своїм характером коопераційним, містить цілий ряд елементів, які не відомих звичайному коопераційних угодою. Консорціальні договір складається у вигляді або єдиного документа, що визначає всі аспекти відносин сторін, або двох документів, з яких рамковий контракт закріплює принципи, цілі та межі кооперації (форми участі, фінансування, виборні процедури, повноваження менеджера і пр.), а інший - контракт про участь (implementing contract) - умови участі партнерів у виконанні контракту. До важливих елементів договору належать насамперед: а) поділ в рамках консорціуму функцій чи обов'язків між партнерами по здійсненню господарських операцій, а також визначення порядку їх здійснення, тобто визначення ролі кожного учасника як постачальника товарів і / або виконавця робіт із зазначенням умов здійснення ними своїх обов'язків; б) встановлення розміру винагороди кожного партнера за товари, що або надані послуги. Спеціальним умовою договору один з партнерів виділяється в якості головного члена консорціуму, чи лідера (leading company), на якого покладаються обов'язки по керівництву консорціумом (the principal contractor for chef de file). Лідер консорціуму призначає менеджера (project manager) як керівника робіт і представника консорціуму перед клієнтом і третіми особами, хоча може і сам здійснювати ці функції. Якщо менеджер не вказується в договорі, відповідальність за координацію виконання робіт і підтримання зв'язків з клієнтом лежить на лідері консорціуму. З іншого боку, призначення менеджера не виключає процедури періодичних нарад керівників кооперирующихся сторін, організацію ними робочих груп на вимогу клієнта або власною ініціативою і т. д. Важливим моментом у діяльності консорціуму є розподіл відповідальності. При цьому виникають в принципі три лінії відповідальності: партнерів перед клієнтом, партнерів у взаємних відносинах і партнерів перед третіми особами. У простому консорціумі генеральну угоду з клієнтом підписує або кожен партнер від свого імені, або тільки керівник проекту або лідер, який укладає договір від імені консорціуму як такого. Проте кожен партнер, незалежно від факту підписання ним договору, несе лише індивідуальну відповідальність за виконання своїх зобов'язань. У результаті підписання консорциального угоди він встановлює з об'єднанням зобов'язальні відносини з виконання своєї частини роботи і не несе ризиків і відповідальності перед клієнтом за виконання робіт, взятих на себе консорціумом. У консорціумі, заснованому на принципі спільного несення ризиків і відповідальності, а також отримання прибутків, відповідальність партнерів перед клієнтом будується за договором на засадах 362 спільній або солідарної відповідальності. В основу розподілу відповідальності між самими партнерами зазвичай кладуться початку часткової відповідальності. 4. До відносин консорціуму із замовником застосовуються загальні норми зобов'язального права і норми договорів, що регулюють відповідні відносини, в першу чергу договорів підряду та купівлі-продажу. Питання про юридичну природу консорциального угоди вирішується таким чином. У країнах романо-германської системи права його розглядають як товариський договір і відповідно застосовують: у французькому праві - договір громадянського товариства (societe civile), регульований ст. 1832-1873 ФГК; в німецькому праві - договір товариства (burgerliche Gesellschaft), регульований § 705-740 ГГК. Цивільне товариство відрізняється від торгового. У країнах англо-американської системи права до відносин членів консорціуму суди застосовують правила про Партнершип. Хоча консорціум не є повністю ідентичним цьому виду товариства, він розглядається як «товариство для єдиної угоди» (partnership for a single transaction), і до нього застосовуються норми про Партнершип.



83.
Параграф 1. Загальні положення про зберігання

Стаття 936. Договір зберігання

1. За договором зберігання одна сторона (зберігач)
зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною
(поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

2. Договором зберігання, в якому зберігачем є особа, що
здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності
(професійний зберігач), може бути встановлений обов'язок зберігача
зберігати річ, яка буде передана зберігачеві в майбутньому.

3. Договір зберігання є публічним, якщо зберігання речей
здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності на складах (у
камерах, приміщеннях) загального користування.

Стаття 937. Форма договору зберігання

1. Договір зберігання укладається у письмовій формі у
випадках, встановлених статтею 208 цього Кодексу.

Договір зберігання, за яким зберігач зобов'язується прийняти
річ на зберігання в майбутньому, має бути укладений у письмовій
формі, незалежно від вартості речі, яка буде передана на
зберігання.

Письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття
речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим
документом, підписаним зберігачем.

2. Прийняття речі на зберігання при пожежі, повені, раптовому
захворюванні або за інших надзвичайних обставин може
підтверджуватися свідченням свідків.

3. Прийняття речі на зберігання може підтверджуватися видачею
поклажодавцеві номерного жетона, іншого знака, що посвідчує
прийняття речі на зберігання, якщо це встановлено законом, іншими
актами цивільного законодавства або є звичним для цього виду
зберігання.

Стаття 938. Строк зберігання

1. Зберігач зобов'язаний зберігати річ протягом строку,
встановленого у договорі зберігання.

2. Якщо строк зберігання у договорі зберігання не
встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов,
зберігач зобов'язаний зберігати річ до пред'явлення поклажодавцем
вимоги про її повернення.

3. Якщо строк зберігання речі визначений моментом
пред'явлення поклажодавцем вимоги про її повернення, зберігач має
право зі спливом звичайного за цих обставин строку зберігання
вимагати від поклажодавця забрати цю річ в розумний строк.

Стаття 939. Правові наслідки відмови поклажодавця від
передання речі на зберігання

1. Зберігач, який зобов'язався прийняти в майбутньому річ на
зберігання, не має права вимагати її передання на зберігання.

2. Поклажодавець, який не передав річ на зберігання,
зобов'язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані йому у
зв'язку з тим, що зберігання не відбулося, якщо він в розумний
строк не попередив зберігача про відмову від договору зберігання.

Стаття 940. Обов'язок прийняти річ на зберігання

1. Професійний зберігач, який зберігає речі на складах (у
камерах, приміщеннях) загального користування, не має права
відмовитися від укладення договору зберігання за наявності у нього
такої можливості.

2. Зберігач звільняється від обов'язку прийняти річ на
зберігання, якщо у зв'язку з обставинами, які мають істотне
значення, він не може забезпечити її схоронності.

Якщо річ мала бути передана на зберігання в майбутньому,
зберігач звільняється від обов'язку прийняти річ на зберігання,
якщо у зв'язку з обставинами, які мають істотне значення, він не
може забезпечити її схоронності.

Стаття 941. Зберігання речей, визначених родовими ознаками

1. За згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі
одного роду та однієї якості, які передані на зберігання.

Стаття 942. Обов'язок зберігача щодо забезпечення схоронності
речі

1. Зберігач зобов'язаний вживати усіх заходів, встановлених
договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для
забезпечення схоронності речі.

2. Якщо зберігання здійснюється безоплатно, зберігач
зобов'язаний піклуватися про річ, як про свою власну.

Стаття 943. Виконання договору зберігання

1. Зберігач зобов'язаний виконувати свої обов'язки за
договором зберігання особисто.

2. Зберігач має право передати річ на зберігання іншій особі
у разі, якщо він вимушений це зробити в інтересах поклажодавця і
не має можливості отримати його згоду.

Про передання речі на зберігання іншій особі зберігач
зобов'язаний своєчасно повідомити поклажодавця.

3. У разі передання зберігачем речі на зберігання іншій особі
умови договору зберігання є чинними і первісний зберігач
відповідає за дії особи, якій він передав річ на зберігання.

Стаття 944. Користування річчю, переданою на зберігання

1. Зберігач не має права без згоди поклажодавця користуватися
річчю, переданою йому на зберігання, а також передавати її у
користування іншій особі.

Стаття 945. Зміна умов зберігання

1. Зберігач зобов'язаний негайно повідомити поклажодавця про
необхідність зміни умов зберігання речі і отримати його відповідь.

У разі небезпеки втрати, нестачі або пошкодження речі
зберігач зобов'язаний змінити спосіб, місце та інші умови її
зберігання, не чекаючи відповіді поклажодавця.

2. Якщо річ пошкоджена або виникли реальна загроза її
пошкодження чи інші обставини, що не дають змоги забезпечити її
схоронність, а вжиття заходів з боку поклажодавця очікувати
неможливо, зберігач має право продати річ або її частину.

Якщо зазначені обставини виникли з причин, за які зберігач не
відповідає, він має право відшкодувати свої витрати з суми
виторгу, одержаної від продажу речі. Наявність зазначених обставин
доводиться зберігачем.

Стаття 946. Плата за зберігання

1. Плата за зберігання та строки її внесення встановлюються
договором зберігання.

2. Якщо зберігання припинилося достроково через обставини, за
які зберігач не відповідає, він має право на пропорційну частину
плати.

3. Якщо поклажодавець після закінчення строку договору
зберігання не забрав річ, він зобов'язаний внести плату за весь
фактичний час її зберігання.

4. Установчим документом юридичної особи або договором може
бути передбачено безоплатне зберігання речі.

Стаття 947. Відшкодування витрат на зберігання

1. Витрати зберігача на зберігання речі можуть бути включені
до плати за зберігання.

2. Витрати, які сторони не могли передбачити при укладенні
договору зберігання (надзвичайні витрати), відшкодовуються понад
плату, яка належить зберігачеві.

3. При безоплатному зберіганні поклажодавець зобов'язаний
відшкодувати зберігачеві здійснені ним витрати на зберігання речі,
якщо інше не встановлено договором або законом.


84. Договір страхування є цивільно-правовою угодою між страхувальником і страховиком, що регулює їхні взаємні обов'язки відповідно до умов визначеного виду страхування.
Угода про страхування досягається взаємним волевиявленням сторін. Страхувальника до укладання договору страхування спонукає страховий інтерес. Страховик, укладаючи договір, не лише реалізує страхові інтереси страхувальника, а й свої економічні інтереси, які спрямовані на поповнення ресурсів страхового фонду, збалансування страхового портфеля й отримання прибутку від укладеної угоди.
У своїй основі договір страхування це договір про передачу та прийняття ризику. Страховик за страхову премію зобов'язується відшкодувати страхувальнику втрати, які відбулися у зв'язку з настанням зумовленої в договорі події. Договір укладається на основі правил страхування.
Правила страхування розробляються за видами страхування та містять:
визначення об'єктів страхування;
перелік страхових випадків;
страхові тарифи;
визначення строків страхування;
порядок укладання договору страхування;
порядок сплати страхових премій;
обов'язки сторін за договором;
можливі випадки відмови у страхових виплатах;
порядок розгляду претензій за договорами страхування тощо.
Умови стандартних договорів страхування належать до категорії нормативно установлених. Страховик і страхувальник не можуть вносити будь-які зміни або інші умови до стандартних договорів страхування на власний роз-суд.
Підставою для укладення договору є заява страхувальника. Вона містить явно виражений та адресований страховику намір страхувальника укласти договір страхування на відповідних умовах. У ній обов'язково повинні бути викладені всі суттєві особливості ризику, який передбачається страхувати. Страховик, розглянувши заяву, може прийняти її або відхилити. Підтвердженням укладення відповідного договору страхування є страховий поліс (свідоцтво, сертифікат), який містить усі істотні умови договору страхування і видається страхувальнику.
Договори страхування можуть укладатися з громадянами та юридичними особами і передбачати виконання зобов'язання на користь третьої особи, а не страхувальника. Виплата страхових сум і страхового відшкодування проводиться страховиком згідно з договором страхування або законодавством на підставі заяви страхувальника (його правонаступника або третіх осіб, визначених умовами страхування) і страхового акта (аварійного сертифіката), який складається страховиком або уповноваженою ним особою.
Страховик може відмовити у виплаті страхової суми або страхового відшкодування у випадках:
1) навмисних дій страхувальника або особи, на користь якої укладено договір страхування, спрямованих на настання страхового випадку;
2) скоєння страхувальником або іншою особою, на користь якої укладено договір страхування, умисного злочину, що призвів до страхового випадку;
3) подання страхувальником свідомо неправдивих відомостей про об'єкт страхування;
4) отримання страхувальником повного відшкодування збитків за майновим страхуванням від особи, винної в їх заподіянні;
5) несвоєчасного повідомлення страхувальником про настання страхового випадку без поважних причин або створення страховикові перешкод у визначенні обставин, характеру та розміру збитків тощо.
Рішення про відмову у виплаті страхових сум приймається страховиком у строк не більший, ніж передбачено правилами страхування, та повідомляється страхувальнику в письмовій формі з обґрунтуванням причин відмови. Відмову страховика у виплаті страхових сум може бути оскаржено страхувальником у судовому порядку.
Договір страхування може бути укладено на будь-який строк, за домовленістю сторін, що передбачено чинним законодавством і зумовлено багатьма факторами (метою, з якою укладається договір страхування, видом і формою проведення страхування, платоспроможністю страхувальника тощо).
Дія договору страхування припиняється за згодою страхувальника та страховика, а також у разі:
1) закінчення строку його дії;
2) виконання страховиком зобов'язань перед страхувальником у повному обсязі;
3) несплати страхувальником страхових платежів у встановлені договором строки;
4) ліквідації страхувальника юридичної особи;
5) смерті страхувальника-громадянина чи втрати ним дієздатності;
6) ліквідації страховика в порядку, передбаченому законодавством України;
7) прийняття судового рішення про визнання договору страхування недійсним тощо.
Дію договору страхування може бути достроково припинено за вимогою страхувальника або страховика, якщо це передбачено умовами договору страхування.
Основні вимоги до змісту та порядку укладання договорів страхування, права та обов'язки сторін визначені в Законі України "Про страхування".

85. Під міжнародним перевезенням розуміється перевезення вантажів і пасажирів між двома і більше державами, що здійснюється на умовах, які встановлені міжнародними угодами (транспортними конвенціями), укладеними цими державами. Не мають характеру міжнародних, перевезення між державами, які здійснюються без відповідних міжнародних угод. У цьому випадку процес пересування розбивається на два відокремлених етапи і укладаються два договори перевезення: 1) для проходження до прикордонної станції - за внутрішніми правилами країни відправлення, а 2) після її переходу - за правилами внутрішнього законодавства відповідної іноземної держави. Іншими словами, два названих договори будуються переважно з урахуванням матеріально-правових норм загального характеру відповідних держав. Характерною особливістю правового регулювання у сфері міжнародних перевезень є те, що транспортні конвенції містять уніфіковані норми, що однорідно визначають умови міжнародних перевезень вантажів та пасажирів. Уніфіковані матеріально-правові норми цих конвенцій містять вимоги до перевізної документації, визначають порядок прийому вантажу до перевезення і видачі його в пункті призначення, умови відповідальності перевізника, процедуру пред'явлення до перевізника претензій та позовів. Якщо уніфіковані матеріально-правові норми з тих чи інших питань відсутні, виникає потреба звернення до уніфікованих колізійних норм цих же конвенцій, що відсилають до національного права. Нарешті, по неврегульованим транспортними конвенціями питанням або у разі, якщо держава тієї чи іншої сторони договору перевезення не бере участь в транспортній конвенції, сторони застосовують колізійні норми національного законодавства. Так, відповідно до ч. 10 ст. 6 Закону України «Про ЗЕД» за відсутності угоди між сторонами щодо права, яке має застосовуватися до договору перевезення, застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є перевізником.



86. В області морських перевезень уніфікація була здійснена в результаті підписання Брюссельської конвенції 1924 року про уніфікацію деяких правил про коносаменти, а також додаткового протоколу до неї 1968 року (Гаазько-Вісбійські правила). Досить повна уніфікація колізійних норм морського права здійснена в Кодексі Бустаманте 1928 року, Угоді Монтевідео 1940 року. Багато інших елементів договору морського фрахтування (найму судна для морського перевезення) регулюються національним правом. Однак у законодавстві лише небагатьох країн є спеціальні колізійні норми в області морських перевезень. Тому в необхідних випадках застосовуються загальні колізійні норми торгового або цивільного права. За Кодексом Торгового мореплавства України 1995 року, права та обов'язки сторін за договором морських перевезень пасажирів та ін. визначаються за законом місця укладення договору, якщо інше не встановлено угодою сторін. Морські перевезення вантажів можуть здійснюватися на різних умовах. Весь ринок морських перевезень може бути розділений на такі види: трампове судноплавство і лінійне судноплавство. 1. Трамповими (від англійського слова tramp - бродяга) називаються судна, які здійснюють нерегулярні рейси, без чіткого розкладу, і скеровуються судновласниками туди, де у фрахтувальників (наймачів) є попит на тоннаж. Договір на перевезення вантажів трамповими суднами укладаються у вигляді чартеру (charter, charter-party). До специфічних умов чартерного контракту відносяться: - умови сплати демереджу (demurrage) - грошового відшкодування, що сплачується фрахтувальником (вантажовідправником) судновласнику за простій судна під навантажувальними операціями понад встановлений в чартері термін, і диспачу (dispatch) - відшкодування, що виплачується судновласником фрахтувальнику за дострокове завершення вантажних робіт і звільнення судна; - термін подання судна, включаючи канцеллінг (cancelling), - кінцевий термін подання судна під навантаження, при недотриманні якого фрахтувальник має право розірвати чартер; - застереження про загальну аварію; - льодове застереження та ін. Кількість умов, які можуть бути включені до договору морського перевезення, досить велика, тому виникла необхідність у типових договорах перевезення, інакше званих проформами чартерів. Зазвичай на практиці, застосовуються проформи чартерів, розроблені міжнародними морськими організаціями, а також національними об'єднаннями судновласників (вугільні, нафтові, лісові і т.д.). Так, типовий генеральний чартер «Дженкон» («Gencon») використовується як універсальний для перевезення вантажів у всіх випадках, коли для перевезення даного вантажу в даному напрямку немає загальновизнаних стандартних форм чартеру. У торговельному мореплавстві застосовуються такі види фрахтування суден (чартерів): - фрахтування на один рейс (single voyage chartering), за яким судновласник одним рейсом перевозить вантаж з одного або кількох портів відправлення в один або кілька портів призначення; - фрахтування на послідовні рейси (consecutivtt voyages chartering), коли перевозиться велика кількість однорідного вантажу в одному і тому ж напрямку кількома послідовними рейсами; - фрахтування за генеральним контрактом (general contract chartering), за яким судновласник зобов'язується протягом певного часу перевезти обумовлену кількість вантажу; - фрахтування на умовах тайм-чартеру (time-charter) - це договір про оренду судна, коли все судно або його частина, надається на певний час у розпорядження фрахтувальника для перевезення вантажів у будь-яких напрямках, судновласник зобов'язаний тільки утримувати судно у справному стані й сплачувати утримання екіпажу, фрахтувальник ж несе всі інші витрати (паливо, портові збори) і сплачує орендну плату судновласнику; - фрахтування на умовах димайз-чартеру (demise charter) - це договір про оренду судна, коли судновласник передає його фрахтувальнику на обумовлений термін разом із командою, члени якої стають службовцями наймача, а той бере на себе всі витрати по судну, включаючи зарплату екіпажу, і виплачує орендну плату судновласнику; - фрахтування на умовах бербоут-чартеру (bareboat charter), коли судно наймається без екіпажу; фрахтувальник несе всі витрати щодо його використання і виплачує орендну плату судновласнику. 2. У лінійному судноплавстві перевозяться генеральні вантажі у напрямках зі стійкими вантажопотоками за розкладом між закріпленими портами. Іншими словами, перевезення здійснюються за регулярними лініями, сполучення на яких підтримується одним або кількома судноплавними підприємствами. Розрізняють три види ліній: - односторонні, експлуатовані одним судновласником; - спільні, які обслуговуються кількома транспортними компаніями; - конференційні, які організуються і діють на основі угод конференцій судновласницьких компаній. З метою усунення дискримінаційних елементів у діяльності лінійних конференцій в рамках ООН за ініціативою країн, що розвиваються в 1974 році була укладена важлива міжнародна угода - Конвенція про кодекс поведінки лінійних конференцій. (СРСР ратифікував Конвенцію в 1979 році, вона вступила в силу в жовтні 1983 року). З цього Кодексу конференцією визнається група, що складається з двох і більше перевізників, які експлуатують судна, які надають послуги з міжнародних лінійних перевезень вантажів у певному напрямку і мають угоди про загальні тарифні ставки, права й обов'язки членів конференції та інші умови. Лінійне судноплавство має ряд переваг (регулярність, дотримання термінів розкладу, відносно стабільні ціни, експлуатація спеціалізованого тоннажу, утримання агентів), тому тарифи лінійних перевізників вище фрахтових ставок при трампових перевезеннях. Часто між конференцією та власниками вантажів, які користуються тією ж транспортної лінією, укладаються угоди про вірність, що передбачають знижки і різноманітні пільги. «Аутсайдерів», власників вантажів, які не беруть участі в конференції, намагаються усунути, використовуючи різні методи (зокрема, метод «атакуючого судна», яке розташовують на лінії протягом певного часу і яке завдяки фінансуванню конференції має штучно занижену вартість фрахту, що витісняє «аутсайдера» або надає йому невигідні або маловигідні умови перебування в портах, які контролюються конференцією). Документом, що підтверджує наявність договору перевезення на суднах регулярних ліній, є коносамент. Якщо таке перевезення здійснюється без надання морським перевізником всього судна або його частини, то відносини між учасниками перевезення оформляються коносаментом за вищезазначеною Брюссельською конвенцією. (Конвенція встановлює також принцип відповідальності морського перевізника за провину. Однак перевізник не несе відповідальності за так звану навігаційну помилку, тобто помилку капітана, матроса, лоцмана в судноводінні або керуванні судном.) Що стосується пасажирських перевезень морем, то вони регулюються низкою міжнародних угод, зокрема Афінською конвенцією 13 грудня 1974 р. про перевезення морем пасажирів та їх багажу, в якій бере участь і Україна (Межа відповідальності перевізника у випадку заподіяння шкоди здоров'ю пасажирів складає 700 тисяч франків.)


87. Міжнародні залізничні перевезення здійснюються шляхом укладання договорів перевезення із залізницями тих чи інших країн. Базою цих договорів є відповідні міжурядові або міжвідомчі угоди про міжнародні залізничні перевезення. Зазначені угоди передбачають встановлення різних видів міжнародного сполучення, що мають значні правові особливості. Так, при прямому міжнародному сполученні перевезення оформляються одним перевізним документом і здійснюються на підставі єдиних умов, обговорених в угоді і які підлягають застосуванню у всіх країнах проходження вантажу (пасажира). Вантаж передається у дорозі силами відповідних залізниць. За отриманими провізними платежам і задоволеними вимогами клієнтури залізниці здійснюють між собою відповідні взаєморозрахунки. Непряме, чи ламане, сполучення передбачається угодами, в силу яких перевезення здійснюються на території кожної з країн на підставі документів та правил, що діють в даній країні, з доповненнями, які відображають специфіку перевезень між державами. Залежно від того, завершується чи ні перевезення на території іноземної держави-сусіда, міжнародні залізничні перевезення поділяються на сусідські і транзитні. Останній вид сполучень є більш складним і ставить додатково ряд правових питань, про право іноземної держави на транзит, транзитні тарифи і ін. Особливим видом транзитного сполучення є міжнародне сполучення, при якому перевезення між станціями однієї країни здійснюються транзитом по території однієї або навіть декількох держав. Це - наскрізне сполучення, що має свої особливості. Залежно від порядку передачі вантажів на прикордонних залізничних станціях розрізняються безперевантажувальні і перевантажувальні міжнародні перевезення, що обумовлено однаковою або різною шириною колії на залізницях України та сусідніх держав. Нарешті, особливим видом міжнародного залізничного сполучення є перевезення вантажу з перевідправленням, коли на станції призначення, де вантаж не виходить з ведення залізниці, укладається новий договір міжнародного перевезення. Цей вид сполучення застосовується особливо часто між країнами-сторонами різних міжнародних транспортних угод. Юридичною ознакою міжнародного залізничного перевезення, що дозволяє відмежувати його від перевезення внутрішнього сполучення, є наявність міжнародної накладної (Rail Waybill) або іншого транспортного документу, передбаченого угодою про відповідне міжнародне сполучення. До 1991 року країни РЕВ керувалися при залізничних перевезеннях вантажів по території цих країн Угодою про міжнародне залізничне вантажне сполучення (УМВС) 1950 року. Ця Угода регламентувала, зокрема, форму залізничної накладної - документа, що підтверджує наявність договору перевезення і засвідчує прийняття вантажу до перевезення. У 1991 році з Угоди вийшов ряд європейських країн, але форма накладної при відправленні вантажів з території та на територію країн колишнього СРСР збереглася. Європейські країни керуються Конвенцією про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ) 1980 року, передбачає іншу форму залізничної накладної. Тому при оформленні перевезення із СНД, коли частина шляху проходитиме через європейські країни, накладна УМВС оформляється до прикордонної станції залізниці країни, що межує з СНД, де накладна УМВС буде переоформлена в накладну КОТІФ. Особливістю КОТІФ є також те, що ця Конвенція об'єднує норми Бернських конвенцій та Додаткової угоди 1966 р. про відповідальність залізниць при перевезеннях пасажирів в єдине основну угоду. До цієї основної угоди є два додатки (А і В). Додаток А, що визначає умови перевезень пасажирів, отримав найменування Єдиних правил МПК. Додаток В містить умови перевезень вантажів і названо Єдині правила МВК. Єдині правила МПК діють тільки щодо перевезень за певними залізничними лініями, перелік яких встановлюють учасники угоди. Ставки провізних платежів визначаються національними і міжнародними тарифами. Передбачено граничні терміни доставки вантажів. Так, за правилами КОТІФ загальні терміни доставки вантажів становлять для вантажів великої швидкості - 400, а для вантажів малої швидкості - 300 кілометрів на добу. Разом з тим, за залізницями зберігається право встановлювати для окремих сполучень спеціальні терміни доставки, а також встановлювати додаткові терміни при виникненні суттєвих ускладнень у перевезеннях. Хоча СРСР не був учасником Бернських конвенцій та КОТІФ, їх положення, службові інструкції та інші нормативні документи використовувалися і продовжують застосовуватися при перевезеннях українських зовнішньоторговельних вантажів у країни Західної Європи і з цих країн в Україну. Що стосується залізничних перевезень між рештою країнами-учасницями УМВС і тими, які входили до складу колишнього СРСР, включаючи Україну, то вони мають різну правову основу. Так, правовідносини, які виникають між вантажовідправниками і вантажоодержувачами, з одного боку, і залізницями - з іншого, у прямому залізничному сполученні між країнами, залізниці яких є учасницями УМВС, регулюються цим документом, а також іншими документами, прийнятими центральними органами залізниць, що беруть участь в УМВС, і внутрішніми правилами відповідної країни, залізниця якої є учасницею УМВС - у разі відсутності в УМВС необхідних положень. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 246 від 03.04.93 р. «Про угоди щодо міжнародного залізничного вантажного та пасажирського сполучення» у зв'язку з приєднанням Державної адміністрації залізничного транспорту України до УМВС, залізниці, вантажовідправники та вантажоодержувачі України повинні забезпечувати виконання цієї угоди. Зміст вищевказаних угод в значній мірі відрізняється від звичайних вимог національного законодавства. Так, стаття 29 УМВС передбачає право відправника або одержувача пред'явити претензії залізниці і встановлює 180-денний (з дня пред'явлення) термін для розгляду їх залізницею і відповіді заявнику претензії. Відповідно до статті 31 УМВС, термін позовної давності становить дев'ять місяців (крім претензій і позовів про прострочення доставки вантажу, для пред'явлення яких встановлений двомісячний термін). Зазначений дев'ятимісячний (для деяких вимог двомісячний) термін є загальним для пред'явлення як претензії, так і позову, - на відміну від внутрішніх правил України (ст. ст. 134, 135 Статуту залізниць України 1998 р.) та інших країн, де до цих пір діє Статут залізниць СРСР. Останній встановлює (ст.ст. 174, 177) окремі терміни для пред'явлення претензій та позовів. Позов може бути пред'явлений відправником вантажу до залізниці відправлення, а одержувачем - до залізниці призначення в компетентному суді своєї країни. Поряд з уніфікованими нормами, УМВС містить велику кількість колізійних прив'язок, які відсилають до законів дороги відправлення вантажу; проходження вантажу; закону дороги, що змінює договір перевезення; закону дороги, де вантаж був затриманий; закону дороги призначення вантажу; закону дороги, до якої пред'явлена претензія. Колізійні норми УМВС носять імперативний характер. Так, відповідно до закону залізниці відправлення вантажу визначаються порядок прийому вантажу до перевезення (якщо з цього питання немає норм в угоді), а також провізна оплата за перевезення в країні відправлення. З цього, зокрема, випливає, що при міжнародних перевезеннях на українських дорогах повинна застосовуватися цивільно-правова відповідальність, передбачена Статутом залізниць СРСР. УМПС, на відміну від УМВС, встановлює не тільки залізничне, але і змішане залізнично-морське сполучення. Перевезення у змішаному сполученні здійснюються згідно залученим до УМПС особливими правилами, які у більшості питань відсилають до УМВС, а для перевезень морем передбачають деякі спеціальні умови. УМПС містить ряд колізійних норм. Наприклад, законом дороги відправлення регламентується порядок надання місць у вагоні (ст. 7); законом дороги прямування - відповідальність пасажирів за безквитковий проїзд і пошкодження залізничного інвентарю (ст. 10); законом залізниці призначення - ліквідація незатребуваного багажу та товаробагажу. Перевезення вантажів у прямому залізничному сполученні між Україною та іншими країнами, залізниці яких не є учасницями УМВС, можуть організовуватися на основі відповідних двосторонніх або багатосторонніх угод. Що стосується перевезень у міждержавному сполученні між країнами, що входили до складу СРСР, то до правовідносин, які виникають між залізницями та підприємствами, організаціями, установами, які користуються залізничним транспортом, застосовується вищезазначений Статут залізниць та Правил перевезення вантажів. Відповідне рішення було прийнято 19-20 жовтня 1992 року на п'ятому засіданні Ради залізничного транспорту країн-учасниць СНД і підписано керівниками центральних органів залізниць країн-учасниць СНД, а також всіх інших країн, які входили до складу колишнього Союзу РСР, але не є учасницями СНД. Перевезення ж пасажирів і багажу здійснюються відповідно до Тимчасової угоди країн СНД від 12.03.93 р.


88. Автомобільні перевезення здійснюються на підставі договорів перевезення з транспортними підприємствами і оформляються автотранспортною накладною (Motor Waybill). Умови договору міжнародного автомобільного перевезення вантажів між європейськими країнами визначаються Конвенцією про договір міжнародного перевезення вантажів автомобільним транспортом (скорочено ЦМР) від 19 травня 1956 року. Конвенція діє для України. На відміну від більшості інших транспортних конвенцій, ЦМР поширюється на перевезення вантажів автомобільним транспортом між двома державами, якщо хоча б одна з них - учасниця Конвенції. Таке рішення спрямоване на розширення сфери застосування уніфікованого режиму перевезень, встановленого Конвенцією. Нормам ЦМР надано імперативний характер (згідно ст. 41, відступи від положень Конвенції недійсні за винятком прямо передбачених Конвенцією випадків). Наявні в ЦМР колізійні норми нечисленні. Найбільш важливе правило сформульовано в п. 3 ст. 32, згідно з яким призупинення і перерву позовної давності підпорядковані закону суду. Сфера дії ЦМР поширюється на кожен договір з платного перевезення вантажів автотранспортом (згідно Женевської угоди з дорожнього сполучення 1949 року, до автотранспорту відносяться: автомобілі, сідельні автомобілі, причепи, сідельні причепи, а також контейнери на власному шасі), якщо місце приймання вантажу і місце призначення вантажу знаходяться в двох різних державах, з яких принаймні одна є учасницею Конвенції. Таким чином, ЦМР діє також в державах, що не підписали її проте не в силу закону, а на договірній основі. ЦМР не визначає час здійснення поставок в годинах, а надає право домовитися про це самим партнерам за угодою. Якщо партнери не уклали з даного питання угоди, то для виміру часу поставок в якості генерального застереження діє час перевезення, який необхідний для сумлінного перевізника. При перевезеннях вантажів автотранспортом нерідко доводиться перетинати кордон кількох держав. Для спрощення процедур у міжнародних автомобільних сполученнях в європейських країнах в 1959 році (нова редакція 1975 року) була укладена Митна конвенція про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки міжнародного дорожнього перевезення (Книжки МДП). Перевезення із застосуванням такої книжки може здійснюватися на підставі виконання в країні відправлення вантажу митних формальностей без митного огляду в країнах проходження вантажу (однак загальне число митниць місця відправлення та призначення не повинно перевищувати чотирьох (абз. с) ст. 18). У цих кількостях Конвенція передбачає також звільнення від сплати ввізного і вивізного мита. Крім названих, в галузі міжнародних автомобільних перевезень діють наступні міжнародні угоди: 1) Конвенція про дорожній рух 1968 року та Протокол про дорожні знаки і сигнали від 19.09.1949 року (у редакції 1968 року), які встановили Правила дорожнього руху; 2) Митна конвенція про міжнародні перевезення вантажів 1959 року (у редакції 1978 року); 3) Європейська угода щодо роботи екіпажів транспортних засобів, що виконують міжнародні автомобільні перевезення, від 1 липня 1970 р.; 4) Конвенція про договір з міжнародних перевезень пасажирів і вантажів від 1 березня 1973 року, а також протокол до неї від 5 липня 1978 р. (визначені реквізити застосовуваних у міжнародному автомобільному сполученні пасажирського квитка та багажної квитанції тощо); 5) Митна конвенція про тимчасове вивезення дорожніх засобів перевезення, що використовуються в комерційних цілях, від 18 травня 1956 р.; 6) Міжнародна конвенція про узгодження умов проведення контролю вантажів на кордоні від 21 жовтня 1982 р.; 7) Європейська угода про міжнародні перевезення небезпечних вантажів від 30 вересня 1975 р.; 8) Конвенція про міжнародні автомобільні перевезення пасажирів і багажу країн СНД від 9.10.97 р. При автомобільних перевезеннях істотне значення має створення гарантій при заподіянні шкоди третім особам автотранспортними засобами - джерелом підвищеної небезпеки. Це досягається за допомогою введення обов'язкового страхування цивільної відповідальності, що передбачається як внутрішнім законодавством, так і низкою міжнародних угод. У більшості країн Європи і Північної Африки в даний час застосовується введена Угодою 1953 р. система міжнародної автомобільної страхової картки («зелена карта»). Національні страхові установи видають на автотранспортні засоби свідоцтво встановленого зразка («зелену карту»), яке підтверджує, що цивільна відповідальність застрахована, і діє на території держави, з якими є угоди про страхування. Перебування на території країн «зеленої карти» без цього полісу розглядається як серйозне правопорушення, яке карається штрафом і навіть забороною перебування на території цих країн або тюремним ув'язненням. В силу двосторонніх угод страхові установи взаємно приймають на себе щодо зазначених в «зеленій карті» іноземних автотранспортних засобів, що опинилися на території їхньої країни, ту відповідальність, яку вони несуть відповідно до внутрішнього законодавства. При настанні страхового випадку установа, яка виплатила потерпілому страхове відшкодування, отримує сплачені суми від іноземної страхової установи, яка видала «зелену карту». Тому при дорожньо-транспортній пригоді власник автомобіля має право: а) з'ясувати номер поліса, назву та адресу компанії, яка страхувала цивільну відповідальність власника автомобіля-винуватця; б) отримати в поліції копію протоколу про подію; в) скласти розрахунок збитків. Для тих випадків, коли вимагати відшкодування начебто нема від кого (автомобіль-винуватець зник з місця події або не мав поліса), постраждалий власник автомобіля може звернутися за відшкодуванням збитків у спеціальні фонди, які існують в більшості країн «зеленої карти» (наприклад, в німецький Фонд відшкодування збитків особам, які постраждали від автотранспортних пригод в Гамбурзі). За аналогією з системою «зелена карта» з'явилася система «синя карта». Вона охоплювала колишні європейські соціалістичні країни і зараз майже розпалася. Норми МПП в галузі автомобільних перевезень містяться не тільки в деяких транспортних конвенціях, але і у внутрішньому праві тих чи інших держав. В інтересах захисту власних транспортних підприємств держава регулює комерційну діяльність іноземного транспорту на своїй території відповідними національними правовими положеннями. Відповідно до цього для перевезення вантажів іноземним транспортом потрібен дозвіл. При цьому процедура видачі такого дозволу в різних країнах різна. У разі необхідності компетентний орган країни, де зареєстровано транспортний засіб, може видавати дозвіл від імені відповідного компетентного органу країни, по території якої буде здійснюватися міжнародне перевезення (наприклад, п. 1 ст. 6 Угоди між Україною і Республікою Польща про міжнародні автомобільні перевезення від 18.05 .92 р.) Для використання автотранспорту з держав, з якими ще немає угоди з міжнародного автомобільного сполучення, компетентні міністерства видають індивідуальні дозволи зі сплатою мита.


89. Умови повітряних перевезень пасажирів і вантажів регламентуються Варшавською конвенцією 1929 року з уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, а також Гаазьким і Монреальським протоколами до неї (для Україні діє Гаазький протокол). Згідно зі ст. 1 Варшавської конвенції її дія поширюється на міжнародні повітряні перевезення пасажирів, багажу і вантажів при дотриманні наступних умов: 1) місце відправлення і місце призначення незалежно від перерви в перевезенні або перевантаженні розташовані на території двох держав, що беруть участь у Конвенції; 2) місце відправлення та місце призначення знаходяться на території однієї і тієї ж держави, що бере участь в Конвенції, однак зупинка передбачена на території іншої держави, навіть якщо вона і не є учасницею Конвенції. Таким чином, Конвенція не поширюється на повітряні перевезення між державою, що бере участь у Конвенції, і державою, що не є учасницею Конвенції. Конвенція не застосовується також щодо перевезення пошти (ст. 2). Згідно Варшавської конвенції вина перевізника презюмується. Межа відповідальності перед кожним пасажиром становить 250 тисяч французьких золотих франків. Ці межі можуть бути підвищені авіакомпаніями. (При перевезеннях у США відповідальність обмежується доведеним збитком, але не повинна перевищувати 75 тисяч доларів США). Строк для пред'явлення позову до перевізника складає два роки, причому позов може бути заявлено тільки в один із судів, перелічених у ст. 28 Конвенції (за місцем проживання перевізника, місцезнаходженням його головного управління або контори в якій був укладений договір, місцем виконання перевезення). Найбільш важлива колізійна норма дана в ст. 21 Конвенції, згідно з якою, якщо перевізник доведе, що вина особи, яка потерпіла шкоду, була причиною шкоди або сприяла їй, суд може відповідно до свого закону усунути або обмежити відповідальність перевізника. Оскільки Варшавська конвенція залишила відкритим питання про порядок визначення розміру відшкодування (у межах встановленого його максимуму) і про коло осіб, які мають право на відшкодування в разі загибелі пасажирів, вони вирішуються в судах кожної держави відповідно до національного законодавства і сформованої в даній державі практики. Крім Варшавської конвенції, міжнародні повітряні перевезення регулюються низкою багатосторонніх і двосторонніх міжнародних угод. В угодах про організацію повітряних сполучень, що укладаються зацікавленими державами, передбачається взаємне надання права на здійснення польотів по певних, визначених в угоді, лініях, обсяг так званих комерційних прав при експлуатації авіаліній та інші питання, пов'язані з організацією повітряних сполучень. Традиційним методом повітряних перевезень є доставка партії вантажу, яка супроводжується індивідуальною авіанакладною на літак, що видається перевізнику (Air Waybills). За останні роки широкий розвиток отримали міжнародні перевезення пасажирів і вантажів літаками, які одна авіакомпанія надає іншій на підставі особливого договору, за аналогією з морськими перевезеннями, який отримав найменування договору «чартеру». Великі авіакомпанії розробляють проформи таких договорів. Як і в морському праві, договір чартеру в повітряному транспорті викликає різну правову кваліфікацію. Залежно від умов пропонується розглядати його або як договір перевезення, або як різновид договору оренди (наприклад, при наданні літака без екіпажу). Згідно переважній думці при чартерних перевезеннях взаємини авіакомпаній регламентуються укладеним ними договором і під дію Варшавської конвенції не підпадають.


90. Змішані перевезення виконуються за єдиним транспортним документом різними видами транспорту. Деякі держави Європи, а саме: Болгарія, Угорщина, Польща, Румунія, колишні НДР, СРСР та Чехословаччина 14 грудня 1959 р. уклали Угоду про міжнародне пряме змішане залізнично-водне вантажне сполучення. Ця Угода була укладена з метою найбільш раціонального використання залізничного та водного транспорту, оскільки перевезення здійснювалися і по ріці Дунай у межах договірних держав. Було домовлено, що умови перевезень вантажів, права та обов'язки, що випливають з них, умови відповідальності, взаємовідносини між залізницями, дунайськими портами та судноплавними підприємствами з однієї сторони, й відправниками та одержувачами вантажів, з іншої, а також тарифні питання та відносини між залізницями, дунайськими портами й судноплавними підприємствами регулюватимуть правила та інструкції, узгоджені транспортними міністерствами та міністерствами зовнішньої торгівлі договірних держав.
Оплата транспортних видатків за перевезення вантажів проводиться відповідно до умов поставок між зовнішньоторговельними організаціями договірних держав. Розрахунки між залізницями, дунайськими портами та судноплавними підприємствами повинні здійснюватися відповідно до платіжних угод між державами, що домовляються. Певною мірою ефективне міжнародне співробітництво щодо перевезень різними видами транспорту відображають згадувані Гамбурзькі правила 1978 р. Вони зближують правовий режим відповідальності морського перевізника за вантаж з правовим режимом відповідальності перевізника, який існує на інших видах транспорту.
Але у процесі змішаного перевезення виникає необхідність регламентувати правовий статус такого організатора перевезення різними видами транспорту, який прийняв би на себе одночасно відповідальність за збереження вантажу на всьому шляху слідування, охоплюючи його перевантаження та перевалювання. Цією особою є "оператор змішаного перевезення", її правовий статус регулює Конвенція 00Н про міжнародні змішані перевезення вантажів від 24 травня 1980 р. Відповідно до її норм термін "оператор змішаного перевезення" означає будь-яку особу, яка, по-перше, від власного імені чи через іншу, діючу від його імені, особу укладає договір змішаного перевезення і є стороною у договорі, а не агентом, або робить це від імені вантажовідправника чи перевізників, які беруть участь в операціях змішаного перевезення, і, по-друге, приймає на себе відповідальність за виконання договору. Тобто вантажовідправник укладає договір не з фактичними перевізниками, а з оператором. Різні перевізники також вступають у взаємовідносини з оператором, а не з відправниками і вантажовласниками. Оператором може бути як один з перевізників, так і будь-яка інша особа, яка спеціалізується у галузі транспортних послуг, наприклад, експедитор. Договір міжнародного змішаного перевезення вантажу називається договором СТ (інакше: документ СТ). Він посвідчує умови договору перевезення, прийняття оператором вантажу, його обов'язок доставити вантаж до місця призначення. У документі СТ вказують про його оборотність або необоротність. Оборотний документ може бути ордерним або на пред'явника. Вказані та інші положення відображені у Міжнародних правилах, які належать за документом до змішаного перевезення вантажів 1973 p., й оприлюднені Міжнародною торговою палатою в Конвенції ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів 1980 р. і типових формах документа СТ, що застосовують на практиці. Крім звичайно використовуваних у перевізних документах відомостей, договір СТ повинен мати інформацію про:
місце і дату прийняття вантажу оператором СТ;
дату або період доставлення вантажу в місце призначення, якщо вони узгоджені сторонами;
оборотність чи необоротність документа СТ;
провізні платежі по кожному виду транспорту, якщо вони узгоджені, або провізні платежі, у т. ч. валюту, в тій частиш, яка повинна бути сплачена вантажоодержувачем, або про те, що платежі зроблено вантажовідправником;
передбачуваний маршрут, види транспорту і місця перевантаження, якщо вони відомі на момент видання документа СТ.
У документі СТ зазначають, що на здійснюване міжнародне перевезення поширюється дія Конвенції ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів 1980 р. Будь-які умови договору СТ, які суперечать цій Конвенції і можуть зашкодити вантажовідправнику або вантажоодержувачу, є недійсні.
У зазначеній Конвенції 1980 р. відособлені норми про відповідальність оператора змішаного перевезення, його службовців, агентів, вантажовідправника. Відповідальність перевізника будується за так званою "сітковою системою" або "єдиною системою відповідальності". Першу систему застосовують у випадках, якщо відома ділянка шляху, на якій сталися втрата, нестача або пошкодження вантажу. Регламентують відповідальність нормами національного законодавства або міжнародних актів, залежно від виду транспорту, яким здійснювалося перевезення. Другу систему використовують у випадках, якщо дільниця шляху, на якій сталися втрата, нестача або пошкодження вантажу, невідома.
Умови відповідальності оператора змішаного перевезення встановлені Правилами Міжнародної торгової палати. Вони не залежать від стадії перевезення, на якій була заподіяна шкода вантажу.
Конвенція ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів 1980 р. і Правила Міжнародної торгової палати мають істотне значення для договору СІ. Конвенція застосовується до цього договору, якщо передбачене у ньому місце, де приймається вантаж оператором змішаного перевезення, або місце доставлення ним вантажу знаходиться в одній з договірних держав. Водночас вантажовідправник має право укладати договори з перевізниками, що здійснюють перевезення різними видами транспорту. За цих обставин застосування норм Конвенції 1980 р. не є обов'язковим. Тобто її використання залежить від угоди сторін. Вказана Конвенція не торкається застосування міжнародних договорів та національного законодавства, норми яких регулюють здійснення контролю за транспортними організаціями. Конвенція 1980 р. не поширюється на взаємовідносини оператора з перевізниками.
Оператор змішаного перевезення відповідає за шкоду, заподіяну втратою, нестачею, пошкодженням вантажу або затриманням доставки, якщо подія, яка стала причиною цього, мала місце у період знаходження вантажу в його віданні та якщо не доведе, що він, його службовці, агенти або будь-які особи, послуги яких використовувалися для виконання договору, прийняли всі розумні заходи, щоб уникнути шкоди. Вантаж вважається втраченим, якщо його не було доставлено протягом 90 днів, зважаючи на закінчення строку, встановленого договором, а якщо строк у договорі не встановлений зважаючи на закінчення строку, який можна було розумно чекати.
Якщо перевезення відбувається й водною ділянкою, то оператор змішаного перевезення також відповідає за шкоду, заподіяну втратою вантажу. Його відповідальність не повинна перевищувати 13,750 золотих франків за місце чи іншу вантажну одиницю, або 41,25 золотих франків за 1 кг маси брутто втраченого або пошкодженого вантажу. Обирають більшу грошову суму. Відповідальність оператора посилюється, якщо вантаж втрачений або пошкоджений на такому етапі перевезення, відносно якого належна до застосування міжнародна конвенція або імперативна норма національного права передбачає більш високу межу відповідальності.
У разі затримання вантажу в дорозі, відповідальність оператора змішаного перевезення за шкоду, заподіяну затриманням доставки, обмежується сумою, яка дорівнює 2,5 фрахта, сплаченого за перевезення вантажу, що був доставлений з затриманням. Але ця сума не може перевищувати усього фрахту за договором. Затримання вантажу в дорозі означає недостав-лення його в узгоджений строк, а якщо умови про такий строк немає недоставлення у строк, який можна розумно чекати від турботливого оператора з урахуванням конкретних обставин.
У Конвенції ООН 1980 р. зазначено дворічний строк позовної давності. Якщо повідомлення у письмовій формі з викладенням характеру і основних зобов'язань вимоги не було зроблене протягом шести місяців після дня видачі вантажу або якщо вантаж не було видано після дня, коли він повинен бути виданий, позовна давність погашається після закінчення цього строку. У зазначеній міжнародній Конвенції передбачено альтернативні правила стосовно вибору компетентного суду позивачем. Допускається договірна підвідомчість спору.
До регулювання міжнародних змішаних перевезень вантажів можуть застосовуватися норми Конвенції про уніфікацію деяких правил про коносамент від 25 серпня 1924р. та Протоколу до неї 1968 p., Конвенції про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів від 19 травня 1956 р.
Національне законодавство України містить обмаль норм, які регулюють змішане перевезення вантажу в міжнародному сполученні. Водночас практична потреба у таких нормах існує. Про це свідчить транспортне використання міжнародної ріки Дунай, зокрема Українським Дунайським пароплавством, діяльність Іллічівської поромної переправи, створеної на підставі міжурядової угоди ще у період існування колишнього СРСР.


91. У роботах з міжнародного приватного права правове регулювання міжнародних розрахунків розглядається як об'єкт міжнародного приватного права [116]. Цей об'єкт є центральним в юридичних виданнях з міжнародного торгового права [78]. Іцеє логічним, адже поглиблення інтеграційних процесів, яке виявляється у розширенні обсягів зовнішніх торговельних операцій, зростанні кількості суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, ставить перед партнерами за зовнішньоекономічним контрактом завдання використання різноманітних форм розрахунків (або їх комбінацій) залежно від конкретних умов здійснення зовнішньоекономічних операцій. На жаль, українські резиденти поки що суттєво поступаються своїм закордонним партнерам у вмінні використовувати широкий платіжний інструментарій. Це є однією з причин втрат у зовнішньоекономічній діяльності, яких зазнають вітчизняні її суб'єкти [107]. Водночас дослідження у цій сфері, як і в інших, могли б бути покладені в основу практичних рекомендацій для учасників зовнішньоекономічної діяльності, що сприяло б підвищенню її ефективності, а отже і повнішій реалізації прав громадян на підприємництво.
Перш ніж характеризувати категорію "міжнародні розрахунки", визначимо їх місце у системі вищого рівня. З аналізу Господарського кодексу України (ст. 33-34) випливає, що міжнародні розрахунки (міжнародні розрахункові операції) є складовою фінансової діяльності суб'єктів господарювання. А фінанси останніх, у свою чергу, є самостійною ланкою національної фінансово-кредитної системи з індивідуальним кругообігом коштів, що забезпечує покриття витрат виробництва продукції (робіт, послуг) і одержання прибутку.
У науковій літературі, присвяченій проблематиці платежів, немає термінологічної єдності щодо позначення базових характеристик, які використовуються на практиці для ідентифікації платіжних умов у зовнішньоекономічних контрактах. Зокрема, наявні різночитання щодо змісту таких характеристик, як умови платежу, методи платежу, засоби платежу. Іноді ці характеристики вживаються як тотожні [107]. Немає єдності у застосуванні цих термінів і у нормативних актах. Так, у Законі України "Про платіжні системи і переведення грошей в Україні" до форм розрахунків віднесено акредитивну, вексельну, інкасову, переказ, акредитив/інкасо, акредитив/переказ, інкасо/переказ, акредитив/інкасо/переказ та ін.
В одній із перших фундаментальних робіт із зовнішньоекономічної діяльності в умовах ринкових відносин поняття "умови платежу" досліджується у межах такої структури: спосіб платежу, засоби платежу і форма платежу. Таким чином, поняття "спосіб", "засоби" і "форма" платежу розглядаються як синонімічні категорії "умови платежу" [27]. Ще вдалішою є класифікація, запропонована Ю. Лисенковим та І. Педєм [107], яка містить структуру складових (характеристик) платежу.
Після визначення місця міжнародних розрахунків як фінансової категорії перейдемо до її характеристики.
Міжнародні розрахунки врегулювання платежів за грошовими вимогами та зобов'язаннями, що виникають у зв'язку з економічними, політичними та культурними відносинами між юридичними та фізичними особами різних країн. Міжнародні розрахунки охоплюють, з одного боку, умови та порядок здійснення платежів, які відпрацьовані світовою практикою, закріплені міжнародними документами та звичаями, а з іншого щоденну практичну діяльність банків щодо їх здійснення. При цьому головну роль у міжнародних розрахунках відіграють найбільші банки. Ступінь їх впливу в міжнародних розрахунках залежить від масштабів зовнішньоекономічних зв'язків країни базування, застосування її національної валюти, спеціалізації, фінансового стану, ділової репутації, мережі банків-кореспондентів. Для здійснення розрахунків банки використовують свої закордонні відділення і кореспондентські відносини з іноземними банками, що супроводжуються відкриттям рахунків "лоро" (рахунків іноземних банків у вітчизняному банку) і "ностро" (рахунків вітчизняного банку в іноземних). Більшість розрахунків здійснюється безготівковим способом за допомогою записів на рахунках банків.
Міжнародні розрахунки покликані обслуговувати всі міжнародні комерційні (торгові) та некомерційні (неторгові) операції суб'єктів зовнішньоекономічних відносин. Учасники зовнішньоекономічних комерційних угод (імпортери та експортери), їх банки вступають у відокремлені від зовнішньоторгового контракту відносини, пов'язані з оформленням, пересиланням, обробленням товаросупроводжу-вальних та платіжних документів, здійсненням платежів. Обсяг зобов'язань та розподіл відповідальності повністю залежать від конкретної форми розрахунків.
Регулюються міжнародні розрахунки законодавством та іншими нормативними й законодавчими актами національного права, а також міжнародними банківськими правилами та звичаями. Правовою основою розрахункових відносин є міжнародні платіжні угоди і конвенції, норми внутрішнього національного законодавства, а також конкретні торгові кредитні та інші договори, що визначають загальні умови розрахункових відносин між країнами.
Щодо норм національного права, то відповідно до ст. 344 ГКУ міжнародні розрахунки регулюються нормами міжнародного права, банківськими звичаями і правилами, умовами зовнішньоекономічних контрактів, валютним законодавством країн-учасниць розрахунків. Міжнародні розрахунки здійснюються через установи банків, між якими є кореспондентські відносини (банки, що мають домовленість про здійснення платежів та розрахунків за взаємним дорученням). Для здійснення міжнародних розрахунків застосовуються комерційні документи: коносамент, накладна, рахунок-фак-тура, страхові документи (страховий поліс, сертифікат), документ про право власності та ін. Фінансовими документами у міжнародних розрахунках є простий вексель, переказний вексель, боргова розписка, чек та інші документи, що використовуються для одержання платежу.
Згідно з Указом Президента "Про заходи упорядкування розрахунків за договорами, укладеними суб'єктами підприємницької діяльності України" від 4 жовтня 1994 р. з метою забезпечення своєчасного та якісного здійснення розрахунків за договорами, сторонами яких є суб'єкти підприємницької діяльності, було встановлено, що розрахунки за зовнішньоекономічними договорами, укладеними суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів Міжнародної торгової палати та Уніфікованих правил з інкасо Міжнародної торгової палати.
Відповідно до чинного законодавства усі міжнародні розрахунки, пов'язані з експортом та імпортом товарів, наданням послуг та іншими комерційними угодами, виконуються резидентами України (юридичними та фізичними особами, зареєстрованими як підприємці) лише через уповноважені банки, тобто комерційні банки України, що мають ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій. Міжнародні розрахунки за комерційними угодами здійснюються уповноваженими банками України, зазвичай у вільноконвер-тованій валюті, а також у валюті з обмеженою конвертацією та розрахунковій валюті клірингових рахунків згідно з умовами міждержавних та міжбан-ківських угод.
Міжнародні розрахунки об'єкт уніфікації, що зумовлено інтернаціоналізацією господарських зв'язків та універсалізацією банківських операцій. Зокрема, Міжнародні Вексельна та Чекова конвенції, укладені на конференціях у Женеві відповідно в 1930 та 1931 роках, спрямовані на уніфікацію вексельних і чекових законів та усунення складнощів і розбіжностей у використанні векселів та чеків при розрахунках. Комісія з права міжнародної торгівлі при ООН здійснює подальше удосконалення вексельного та чекового законодавства.
Міжнародна торгова палата (International Chamber de Commerce ICC), створена в Парижі на початку XX ст., розробляє та публікує Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів, інкасо та банківських гарантій. Наприклад, перші правила для інкасо вийшли у світ 1936 р. Нині діють пізніші редакції уніфікованих правил. Більшість банків світу оголосили про своє приєднання до них.
Уніфіковані правила та однакові, одноманітні закони, як було зазначено, продукт банківської та торгової практики. Вони, у свою чергу, стають базою для національних нормативних та законодавчих актів щодо міжнародних розрахунків та зовнішньої торгівлі. Міжнародні розрахунки мають, як правило, документарний характер, тобто здійснюються проти фінансових та комерційних документів. Міжнародні платежі виконуються в різних валютах і тому тісно пов'язані з валютними операціями, а саме, купівлею-продажем валют. На ефективність їх здійснення впливає динаміка валютних курсів. Способом хеджування від валютного ризику в зовнішньоекономічній діяльності, зокрема, є купівля ф'ючерсних та опціон-них контрактів.
Хеджування у банківській, біржовій та комерційній практиці методи страхування ризику із застосуванням відповідних фінансових інструментів, наприклад страхування валютного ризику шляхом створення зустрічних вимог і зобов'язань в іноземній валюті. Найпоширенішим видом хеджування є укладення строкових валютних угод. Фінансовий інструмент використовується як хеджування і враховується в цій якості, якщо:
він точно визначений як хедж під час його придбання;
точно визначено позицію, за якою існує ризик втрат і яку банк хеджує;
існує зворотна залежність між зміною ціни на основний інструмент та інструмент, визначений як хедж.
У результаті ризик втрат від зміни цін, валютних курсів або відсоткових ставок на основний інструмент суттєво знижується. Якщо фінансовий інструмент не відповідає цим вимогам, він визначається як спекулятивний. Банки, які відіграють у системі міжнародних розрахунків головну роль, останнім часом стають не тільки посередниками між контрагентами угоди, а й суб'єктом, що підвищує ефективність зовнішньоекономічної діяльності завдяки удосконаленню існуючих та розробці нових послуг та власних операцій на міжнародних ринках.
Практичне здійснення міжнародних розрахунків учасників зовнішньоекономічних угод забезпечують комерційні або державні банки. Внаслідок того, що розрахунки за міжнародними операціями здійснюються безготівковим способом за допомогою записів на рахунках в установах банків, саме банки стають головною фігурою у системі міжнародних розрахунків. Банки не тільки виступають сполучною ланкою між контрагентами зовнішньоекономічних угод у різних країнах, а й повністю задовольняють виконання різнопланових міжнародних операцій, у тому числі надають консультаційні послуги.
Для здійснення розрахунків на сучасному етапі банки використовують власні закордонні відділення та мережу кореспондентських рахунків в іноземних банках. Кореспондентські відносини, хоч і покликані спочатку забезпечувати міжнародні операції клієнтів, це не є їх виключним призначенням. Співробітництво між двома банками в різних країнах, засноване на обслуговуванні клієнтів, з часом підіймається на вищу сходинку. Предметом такого співробітництва стають міжбанківські операції.
Ці операції поділяють на валютні (касові та строкові), депозитні (кредитні) та розрахункові (клірингові). Ступінь впливу банків у міжнародних розрахунках залежить від масштабів зовнішньоекономічних зв'язків країни розташування, застосування її національної валюти, спеціалізації, фінансового стану, ділової репутації. Причому більші можливості при здійсненні міжнародних розрахунків мають крупні банки. У них більший досвід роботи в цьому напрямі, оптимальна мережа банків-кореспондентів, широко розвинутий сервіс, кращі технічне та організаційне забезпечення. Крім того, великі банки, мають відому за кордоном назву, значні власні ресурси, що дає їм змогу успішно здійснювати міжбанківські операції (в тому числі міжнародні).
Діяльність банків у сфері міжнародних розрахунків, з одного боку, регулюється національним законодавством їх країни, а з іншого визначається практикою, що склалася. Вона існує у вигляді встановлених правил та звичаїв, або закріплюється окремими документами. Найбільш поширеними та складними, що вимагають високої кваліфікації банківських працівників, є розрахунки за міжнародними торговельними контрактами та некомерційними операціями.
Від вибору форм і умов розрахунків залежать швидкість і гарантія одержання платежу, сума витрат, пов'язаних із здійсненням операцій через банки. Тому зовнішньоторговельні партнери в процесі переговорів погоджують деталі умов платежу і потім закріплюють їх у контракті. При упорядкуванні валютно-фінансових і платіжних умов контрактів, як правило, виявляється протилежність інтересів експортерів, що намагаються одержати максимальну суму у валюті в найко-ротший термін, та імпортерів, зацікавлених у виплаті найменшої суми у валюті, прискоренні одержання товару і відстрочки платежу до моменту його кінцевої реалізації. Вибір валютно-фінансових і платіжних умов угод залежить від характеру економічних і політичних відносин між країнами, співвідношення сил контрагентів, а також від традицій і звичаїв міжнародної торгівлі певним товаром. Міжурядові угоди визначають загальні принципи розрахунків у зовнішньоторговельних контрактах, чітко формулюють докладні умови.
Відповідно до сучасної практики використовують такі форми розрахунків за зовнішньоторговельними контрактами: документарний акредитив, інкасо, банківський переказ, відкритий рахунок, аванс. Крім того, розрахунки здійснюють за допомогою векселів та чеків. З міжнародними розрахунками пов'язані гарантійні операції банків, які відіграють роль додаткового забезпечення зобов'язань контрагентів угоди.
Залежно від конкретної форми здійснення розрахунків змінюється ступінь участі в них комерційного банку. Мінімальний ступінь участі банку за банківського переказу (виконання платіжного доручення клієнтів), вищий за інкасової форми розрахунків (контроль за переданням товаросупроводжувальних документів та видача їх платнику відповідно до інструкцій довірителя); максимальний за акредитива (надання бенефіціару платіжного зобов'язання, яке реалізується в разі виконання ним умов акредитива).




92. При виконанні договорів міжнародної торгівлі з розрахунками за допомогою міжнародних кредитних переказів завжди існує ризик неплатежу з боку покупця або ризик непостачання товарів з боку продавця (за попередньої оплати товарів). Для запобігання такому ризику в міжнародній практиці досить широко використовується така форма розрахунків, як інкасо (англ. collections).
Інкасо міжнародне (італ. incaso виручка, виторг) форма міжнародних безготівкових розрахунків, яка означає зобов'язання банку однієї країни отримати за дорученням експортера від імпортера суму платежу за контрактом проти передання документів (фінансових, комерційних) і перерахувати її експортеру.
На відміну від міжнародних кредитних переказів, що не регулюються актами міжнародного торгового права, практика розрахунків за допомогою інкасо систематизована Міжнародною торговою палатою за допомогою публікації "Уніфікованих правил з інкасо". Остання редакція Уніфікованих правил є публікацією МТП № 522, виданою в 1995 р. (попередню редакцію було видано в 1978 р., публікація МТП № 322). Рекомендації МТП діють тоді, якщо сторони прямо вказують, що підпорядковують свої відносини цій рекомендації. Водночас Уніфіковані правила широко застосовуються в міжнародній банківській практиці. На підставі Уніфікованих правил та інших звичаїв міжнародної торгівлі можна дати визначення розрахунків за інкасо.
Розрахунки за інкасо здійснюються відповідно до договору, за яким особа, яка має право вимагати здійснення платежу (довіритель), доручає банкові, в якому вона має рахунок (банк-ремітент), передати особі, зобов'язаній здійснити платіж або акцепт переказно-го векселя (платник), передати через банк платника (представляючий банк) документи за умови одержання платежу або акцепту переказного векселя. Банк-ремітент, що одержав інкасове доручення, вправі залучати для його виконання крім представляючого банку також інші банки (інкасуючі). Відповідно до Уніфікованих правил, банк вправі відмовитися від інкасового доручення з будь-якої причини, але він повинен негайно повідомити про це банк, від якого отримане таке доручення.
За інкасо довіритель у разі, якщо це буде зазначено в договорі з банком, вправі відправити товар на адресу представляючого банку разом з інструкціями і тримати товар у винятковому розпорядженні банку до здійснення платежу або акцепту платником переказного векселя. Якщо товари відправлено безпосередньо на адресу представляючого банку для видачі їхньому платникові проти платежу або акцепту пе-реказного векселя без попередньої згоди з боку цього банку, банк не зобов'язаний приймати постачання товару, ризик і відповідальність за який продовжує нести довіритель (ст. 10 Уніфікованих правил).
Учасниками міжнародних розрахунків з використанням інкасо є:
довіритель (англ. principal) особа, яка дає доручення з інкасо своєму банкові. Як правило, довірителем є продавець товару (підрядчик, виконавець при виконанні робіт або наданні послуг);
банк-ремітент (англ. remiting bank) банк, якому довіритель доручає операцію з інкасо;
інкасуючий банк (англ. collecting bank) будь-який банк, що не є банком-ремітентом, який бере участь в операції з інкасо;
представляючий банк (англ. presenting bank) банк, що інкасує, який здійснює представлення платникові;
платник (англ. drawee) особа, яка повинна зробити платіж або акцептувати переказний вексель проти представлених документів. Як правило, платником є покупець товару (замовник робіт або послуг).
Види інкасо. Відповідно до Уніфікованих правил та сформованої практики розрахунки з інкасо здійснюються у вигляді чистого або документарного інкасо.
Чисте інкасо (англ. clean collections) інкасо, за якого платіж або акцепт переказного векселя здійснюються при наданні переказ-них векселів, простих векселів, чеків або інших фінансових документів, які використовуються для одержання грошового платежу; при цьому транспортні й інші комерційні документи не надаються.
Документарне інкасо інкасо, за якого платіж чи акцепт переказ-ного векселя здійснюються при наданні рахунків, відвантажувальних документів, документів про право власності або інших документів, що підтверджують підставу платежу чи акцепту векселя (комерційні документи); при наданні зазначених документів і виписаних на їх підставі переказних векселів або інших фінансових документів.
Форми інкасо. Інкасо здійснюється в таких формах:
одержання платежу надання простого або переказного векселя, чека, платіжної розписки або інших фінансових документів для одержання платежу грішми;
акцепт переказного векселя надання переказного векселя для його акцепту платником;
видача комерційних документів проти платежу (англ. documents against payment D/P). представляючий банк видає комерційні документи (які можуть супроводжуватися фінансовими документами) платникові тільки за умови здійснення платежу грішми;
видача комерційних документів проти акцепту переказного векселя (англ. documents against accept D/Л) представляючий банк видає комерційні документи платникові тільки за умови акцепту переказного векселя;
видача документів на інших умовах представляючий банк видає документи платникові тільки при виконанні умов, зазначених в інкасовому дорученні.
Відповідно до ст. 7 Уніфікованих правил за відсутності вказівок при документарному інкасо про видачу комерційних документів проти акцепту (В/А) або проти платежу (Э/Р) вважається, що вони повинні бути видані тільки проти платежу грішми.
Етапи розрахунків за інкасо:
1) видача інкасового доручення довірителем банку-ремітенту;
2) видача інкасового доручення банком-ремітентом інкасуючому банку, в тому числі представляючому банку;
3) виконання представляючим банком інкасового доручення;
4) переказ грошей або передання акцептованого векселя довірителеві.
Видача інкасового доручення довірителем банку-ремітенту. Цей етап стосовно документарного інкасо починається після передання товару перевізникові й одержання документів від транспортної організації. Видача інкасового доручення здійснюється довірителем шляхом надання банку-ремітенту погоджених із платником комерційних і (або) інших документів та інструкцій з їхнього представлення платникові. При цьому інкасове доручення повинне містити вичерпні відомості для виконання доручення, у тому числі повну адресу платника. Приймаючи інкасове доручення, банк-ремітент зобов'язаний упевнитися в тому, що отримані комерційні та інші документи за зовнішніми ознаками відповідають інструкції довірителя. Банк-ремітент повинен негайно сповістити довірителя про відсутність якого-небудь документа або невідповідність документів наданій інструкції. Етап завершується прийняттям до виконання інкасового доручення банком-ремітентом.
Видача інкасового доручення банком-ремітентом інкасуючому (представляючому) банку. При прийнятті інструкції та наданих документів банк-ремітент надсилає отримані від довірителя комерційні та (або) інші документи й інструкцію довірителя інкасуючому банку, який може виконувати також функції представляючого банку.
Відповідно до ст. 5 Уніфікованих правил інкасуючий (представляючий) банк визначається банком-ремітентом відповідно до вказівок довірителя, а за відсутності таких вказівок за власною ініціативою. Проте в обох випадках банк-ремітент не відповідає за дії інкасуючого банку. При здійсненні інкасуючим (представляючим) банком окремих дій за інкасовим дорученням відповідно до доручення банкуремітента на інкасуючий (представляючий) банк покладено ті самі обов'язки, що і на банк-ремітент.
Виконання представляючим банком інкасового доручення. Приймаючи інкасове доручення, представляючий банк повинен упевнитися в тому, що отримані комерційні та (або) інші документи за зовнішніми ознаками відповідають інструкції довірителя. Представляючий банк має негайно сповістити банк-ремітент і банк, від якого отримано інкасове доручення, про відсутність якого-небудь документа або невідповідність документів представленій інструкції. Але це не перешкоджає йому в представленні документів до виконання.
Якщо представляючий банк не може з якоїсь причини виконати інструкції, що містяться в інкасовому дорученні, він повинен негайно сповістити про це банк, від якого отримав інкасове доручення. За відсутності розбіжностей в отриманій інструкції і переданих документах, а також інших перешкод для виконання інкасового доручення представляючий банк повідомляє платника про отримані документи та умови, на яких їх можна одержати.
Документи передаються тільки у разі здійснення платежу або акцепту переказного векселя. Відповідно до ст. 19 Уніфікованих правил частковий платіж за чистого інкасо може бути прийнятий, якщо це дозволено законодавством місця платежу. Проте і в цьому випадку документи передаються платникові тільки після одержання повного платежу. За документарного інкасо частковий платіж може бути прийнятий лише за наявності спеціального дозволу в інкасовому дорученні. Якщо довіритель не вказав інше, документи передаються платникові тільки після повного платежу. При цьому, згідно зі ст. 17 і 18 Уніфікованих правил, інкасове доручення повинне бути виконане винятково у валюті, зазначеній в інкасовому дорученні.
Переказ грошей або передання акцептованого векселя довірителеві. Після одержання платежу представляючий банк зобов'язаний негайно перерахувати інкасовані суми, за винятком комісії і (або) витрат, банку, від якого було одержано інкасове доручення, для наступного зарахування на рахунок довірителя. У разі акцепту векселя платником представляючий банк зобов'язаний негайно його передати банку, від якого походить інкасове доручення, для передання його довірителеві.
Відмова від платежу або акцепту переказного векселя. Якщо платіж і (або) акцепт переказного векселя не було отримано від платника, представляючий банк зобов'язаний негайно сповістити про це банк-ремітент із зазначенням причин неплатежу і (або) відмови від акцепту переказного векселя. Банк-ремітент повинен негайно інформувати про це довірителя із вимогою від нього розпорядження щодо подальших дій. Як правило, інкасове доручення повинне містити спеціальні вказівки про те, як повинен вчинити представляючий банк у разі відмовлення від платежу або акцепту. За відсутності таких указівок банк не зобов'язаний пред'являти документи для протесту або вчинення іншої юридичної дії (ст. 24 Уніфікованих правил).
Довіритель вправі також в інкасовому дорученні вказати особу, яка виступає повірником (агентом) довірителя за відсутності акцепту або платежу. При цьому в інкасовому дорученні повинні бути точно зазначені повноваження такої особи (ст. 25 Уніфікованих правил). За відсутності цього банки не зобов'язані приймати вказівки від представника (агента) довірителя. Як правило, представник призначається з осіб, які мають постійне місце перебування на території держави-платника.
За відсутності інструкції або відповідно неотримання вказівок про подальші дії представляючий банк вправі повернути документи банку, від якого було отримано доручення.
Зміна і відкликання інкасового доручення. Ці дії не регламентуються Уніфікованими правилами. Але відповідно до сформованої практики, інкасове доручення може бути змінене або відкликане довірителем чи банком-ремітентом лише в тому разі, якщо відповідно банк-ремітент або представляючий банк одержать вказівки про зміну або відкликання інкасового доручення до фактичного його виконання.
При одержанні вказівки про зміну інкасового доручення банк-ремітент або представляючий банк виконують його відповідно до цих змін. При одержанні вказівки про відкликання інкасового доручення банк-ремітент, або банк, що представляє, зобов'язані повернути передані документи відповідно довірителеві або банку-ремі-тенту.
Варто мати на увазі, що відповідно до ст. 4 Уніфікованих правил банки не вправі додержуватися яких-небудь вказівок, отриманих ними від будь-якої особи, крім тієї, що надала їм інкасове доручення (якщо інше не зазначено в інкасовому дорученні). Тобто довіритель має право давати які-небудь вказівки інкасуючому банкові лише через банк-ремітент.
Відповідальність банків при виконанні інкасового доручення. За неналежного виконання банками обов'язків щодо інкасового доручення банк-ремітент, інкасуючий банк і представляючий банк відшкодовують відповідно довірителеві або банку-ремітенту понесені збитки. При цьому, згідно зі ст. 14 Уніфікованих правил, банки не несуть ніякої відповідальності за затримку або витрати, пов'язані з надсиланням повідомлень, листів, документів, за перекручування чи помилки в текстах повідомлень або помилки в перекладах чи тлумаченні технічних термінів. Банки також не відповідають за форму, дійсність, фальсифікацію, оригінальність або правову силу будь-якого переданого ними документа (ст. 13 Уніфікованих правил). Крім того, представляючий банк не відповідає за дійсність підпису під акцептом переказного векселя (іншого документа) або за наявність в особи, яка підписала акцепт (інший документ), повноважень на таке підписання (ст. 22 та 23 Уніфікованих правил).
Оплата витрат, пов'язаних з виконанням інкасового доручення. За загальним правилом усі витрати, пов'язані з виконанням інкасового доручення (у тому числі оплату послуг інкасуючих і представляючих банків), несе довіритель. Але в інкасовому дорученні може бути зазначено, що витрати, пов'язані з його виконанням, покладаються на платника. У цьому разі представляючий банк при переданні документів стягує понесені витрати (у тому числі витрати банку-ремітента та інкасуючого банку) з платника. Якщо платник відмовляється покривати витрати з інкасо, то представляючий банк вправі передати документи проти платежу або акцепту переказного векселя, як зазначено в інкасовому дорученні, та зажадати відшкодування витрат з банку, від якого він одержав інкасове доручення, або, якщо передання документа здійснювалося проти одержання платежу, ут-ри-мати суму своїх витрат і комісії з отриманої суми платежу. Проте, якщо в інкасовому дорученні прямо вказано, що довіритель не несе ніяких витрат з виконання інкасового доручення, представляючий банк вправі не передавати платникові ніякі документи доти, поки платник не оплатить витрати банку.
Ризики довірителя і платника при міжнародних розрахунках за допомогою документарного інкасо. Міжнародні розрахунки за документарним інкасо є безпечнішою формою, ніж за допомогою міжнародних кредитних переказів. Але і за цієї форми розрахунків наявні ризики, наведені вище, стосовно міжнародних кредитних переказів (за винятком ризику неплатежу і ризику непостачання товару).
Водночас при використанні такої форми документарного інкасо, як надання документів проти акцепту переказного векселя, зберігається ризик продавця з несплати векселя покупцем. У цьому разі ризик можна зменшити шляхом одержання авалю з боку представляючого банку. Можливий також ризик втрати або псування товару, якщо він надійде раніше, ніж комерційні документи на нього. Подібному ризику можна запобігти переданням товару на збереження представляючому банку і страхуванням цього товару.
У разі відмови від платежу або акцепту переказного векселя у продавця можуть виникнути проблеми з розпорядженням щодо вже відправленого товару. Але якщо він має представника у країні призначення товару, цей представник може досить швидко розпорядитися цим товаром.


93. Акредитив зобов'язання, взяте на себе банком на прохання імпортера, сплатити певну суму коштів бенефіціарові (експортерові) за умови, що останній надасть відповідно до вимог акредитива документи у встановлений період часу. Таким чином, у торговій угоді між експортером та імпортером банк виступає посередником.
Акредитив сьогодні є чи не найуніверсальнішим і дієвим інструментом забезпечення платежів. У ділових зв'язках із державами, що контролюють зовнішню торгівлю, застосування акредитива багато в чому є попередньою умовою для здійснення імпортних та експортних операцій [177].
Згідно із Цивільним кодексом України акредитив є одним з видів безготівкових розрахунків, що здійснюються між юридичними особами, а також за участю фізичних осіб, які займаються підприємницькою діяльністю (ст. 1087, 1088). Як зазначено у ст. 1093 ЦКУ, у разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується здійснити платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів чи призначеної ним особи бенефіціара. Згідно із Законом України № 2346-Ш "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні", прийнятого 5 квітня 2001 р. (ВВР України. 2001. № 29. Ст. 137), загальні засади функціонування платіжних систем в Україні, відносини у сфері переказу грошей регулюються Конституцією України, законами України: "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", "Про зв'язок", цим Законом, іншими актами законодавства України та нормативно-правовими актами Національного банку України, а також Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів Міжнародної торгової палати, Уніфікованими правилами з інкасо Міжнародної торгової палати, Уніфікованими правилами з договірних гарантій Міжнародної торгової палати та іншими міжнародно-правовими актами з питань переказу грошей.
Згідно з Уніфікованими правилами і звичаями для документарних акредитивів у редакції 1993 р., опублікованими Міжнародною торговою палатою1, акредитив "це письмове зобов'язання банку-емітента, яке виконується за вимогою і на основі інструкцій клієнта (заявника акредитива):
здійснити оплату бенефіціарові чи на його вимогу третій особі;
акцептувати та оплатити переказні векселі (тратти2), складені на бенефіціара;
уповноважити інший банк виконати оплату, акцептування чи негоціацію таких переказних векселів (тратт).
Акредитив надає значно більші можливості захисту інтересів експортера, ніж інкасо. Вже на момент висунення пропозиції чи укладання угоди про купівлю-продаж продавець повинен чітко уявляти, які ризики і вимоги йому потрібно враховувати щодо:
надійності та кредитоспроможності покупця;
політичних, економічних та юридичних умов у країні покупця;
власної ліквідності.
Для безперешкодного здійснення акредитивної операції продавець, крім усього іншого, повинен мати точне уявлення щодо обраного виду акредитива, а також щодо його конструкції, терміну дії, шляху та засобів транспортування, страхового захисту, базису цін [177].
Типи та види акредитивів. Залежно від цілей, ступеня гарантова-ності оплати сум, що мають бути сплаченими, та способу використання акредитиви поділяють на: покриті та непокриті, відкличні та безвідкличні, документарні та грошові. Використовується поняття "резервного акредитива". Згідно з Постановою Правління Національного банку України № 135 від 29 березня 2001 р. "Про затвердження інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті", покритий акредитив це акредитив, для здійснення платежів за яким завчасно бронюються кошти платника у повній сумі на окремому рахунку в банку-емітенті або у виконуючому банку. Кошти заявника акредитива бронюються на аналітичному рахунку "Розрахунки за акредитивами" відповідних балансових рахунків.
Непокритий акредитив акредитив, оплата за яким у разі тимчасової відсутності коштів на рахунку платника гарантується бан-ком-емітентом за рахунок банківського кредиту. Як зазначено у ч. 2 ст. 1093 ЦКУ, при відкритті непокритого акредитива грошові кошти платника бронюються на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку.
Відкличний акредитив може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення одержувача грошових коштів. Відкликання акредитива не створює зобов'язань банку-емітента перед одержувачем грошових коштів. Виконуючий банк повинен здійснити платіж або інші операції за відкличним акредитивом, якщо до моменту їх здійснення ним не одержано повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива (ст. 1094 ЦКУ).
Безвідкличний акредитив може бути анульований або його умови можуть бути змінені лише за згодою на це одержувача грошових коштів. На прохання банку-емітента виконуючий банк може підтвердити безвідкличний акредитив шляхом прийняття додатково до зобов'язання банку-емітента зобов'язання здійснити платіж відповідно до умов акредитива. Безвідкличний акредитив, підтверджений виконуючим банком, не може бути змінений або анульований без згоди виконуючого банку (ст. 1095 ЦКУ).
Документарні (товарні) акредитиви використовуються для розрахунків за товари та послуги при наданні обумовлених в акредитиві документів.
Грошові (циркулярні або фінансові) акредитиви, виплата за якими не обумовлена наданням документів.
За законодавством виділяють також резервні акредитиви. Згідно зі ст. 3 Закону України "Про банки і банківську діяльність" такі акредитиви є способом забезпечення тендерних пропозицій, а також виконання договору про закупівлю.
За формою вирізняють документарні акредитиви та акредитивні листи. У більшості країн терміни "документарний акредитив" та "комерційний акредитивний лист" є синонімами. Але, наприклад у США, Великобританії та Китаї, а також у закордонних відділеннях найбільших банків Англії та США, технологічні процеси та можливості акредитивних листів суттєво відрізняються від запропонованих документарними акредитивами. Розрахунки у формі акредитивних комерційних листів повинні бути погоджені сторонами у контракті купівлі-продажу. Особливість акредитивних комерційних листів полягає в тому, що вони надсилаються не банку в країні продавця, а безпосередньо бенефіціарові. При цьому банк у країні продавця може використовуватися лише як проміжна інстанція. Бене-фіціар після відправлення товару та отримання усіх необхідних, документів, передбачених в акредитивному листі, може або передати їх банку, обраному на власний розсуд, або надіслати для оплати безпосередньо банку, який виписав акредитивний лист. Експортер, який погодився на розрахунки з використанням акредитивних листів, повинен зважати на те, що йому не буде відмовлено у негоціації тратт банком його країни лише в тому разі, якщо акредитивний лист виписано авторитетним (першокласним) банком та його гарантія купити виставлені тратти вважатиметься іншими банками достатньою.
Суб'єктам господарської діяльності України варто погоджуватися на розрахунки за акредитивними листами лише за умови, що вони виписуватимуться банками-кореспондентами Національного банку України та іноземними банками першої категорії, платоспроможність яких не викликає сумніву, а також з урахуванням того, що така форма розрахунків здійснюватиметься обома сторонами на принципах взаємності. За іншими показниками акредитивні листи відповідають документарним акредитивам [177].
Впорядкування розрахунків, відкриття та виконання акредитива. Відповідно до Постанови Правління Національного банку України № 135 від 29 березня 2001 р. "Про затвердження Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті" (розділ VIII "Розрахунки за акредитивами") акредитив за своєю суттю є договором, відокремленим від договору купівліпродажу або іншого контракту, на якому він може базуватися, навіть якщо в акредитиві є посилання на них. У цьому договорі (між бенефіціаром і заявником акредитива) передбачаються умови та порядок здійснення розрахунків за акредитивами, які не повинні суперечити чинному законодавству, у тому числі нормативно-правовим актам Національного банку. Якщо це передбачено в тексті договору, то розрахунки за акредитивами регулюються Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів у редакції 1993 р. у частині, що не суперечить чинному законодавству, в тому числі нормативно-правовим актам Національного банку. Умови акредитива є дійсними для бенефіціара, поки він не повідомить про згоду на внесення змін до них банку, який авізував йому ці зміни. Бенефіціар має письмово повідомити про погодження або відмову щодо внесення змін. Прийняття часткових змін не дозволяється.
Бенефіціар може: а) достроково відмовитися від використання акредитива; б) подати пропозиції про внесення змін до умов акредитива, звернувшись безпосередньо до заявника акредитива, який у разі згоди вносить зміни до акредитива через банк-емітент, який надсилає повідомлення виконуючому банку. Відносини між бан-ком-емітентом, авізуючим та/або виконуючим банком регулюються договорами, в яких передбачаються розмір комісійних за авізування та інші витрати, пов'язані з відкриттям і виконанням акредитива, відповідальність сторін щодо оплати документів згідно з умовами акредитива тощо.
Акредитив може бути авізований бенефіціару через інший (авізуючий) банк. Якщо авізуючий банк не визначено виконуючим банком, він не несе зобов'язань щодо сплати за акредитивом. За операціями з акредитивами всі заінтересовані сторони мають справу тільки з документами, а не з товарами, послугами або іншими видами виконання зобов'язань, з якими можуть бути пов'язані ці документи. Відкличний акредитив може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення бенефіціара (наприклад, у разі недотримання умов, передбачених договором, дострокової відмови банком-емітентом від гарантування платежів за акредитивом). Усі розпорядження про зміни умов відкличного акредитива або його анулювання заявник може надати бенефіціару тільки через банк-емітент, який повідомляє виконуючий банк, а останній бенефіціара. Виконуючий банк не має права приймати розпорядження безпосередньо від заявника акредитива (за винятком того, коли банк-емітент є виконуючим банком). Якщо виконуючий банк не є банком-емітентом, то зміна умов відкличного акредитива або його анулювання відбуваються тільки після отримання від виконуючого банку відповідного повідомлення, яким підтверджується, що до моменту зміни умов або анулювання акредитива документи за акредитивом не були подані. Документи за акредитивом, що відповідають його умовам, подані бе-нефіціаром і прийняті виконуючим банком до отримання ним повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива, підлягають оплаті. У разі здійснення платежу виконуючим банком до отримання повідомлення про зміну або анулювання акредитива проти документів, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам акредитива, банк-емітент зобов'язаний надати відшкодування виконуючому банку, який уповноважений на здійснення платежу.
Для відкриття акредитива клієнт подає до банку-емітента заяву на акредитив (наведена у додатку до Інструкції) не менше ніж у трьох примірниках, заповнену згідно з вимогами вказаної Інструкції, та в разі відкриття покритого акредитива відповідні платіжні доручення. Заява містить умови акредитива, які складаються так, щоб, з одного боку, дати змогу банкам без ускладнень їх проконтролювати, а з іншого забезпечували б інтереси сторін, які використовують акредитив. Акредитив має містити лише ті умови, які банк може перевірити документально. Реквізити, передбачені формою заяви, є обов'язковими (крім реквізиту "Додаткові умови"), і тому в разі відсутності одного з них акредитив не відкривається і заява повертається заявнику без виконання. Якщо перелік документів не вміщується на бланку заяви, то заявник акредитива подає його окремим додатком, кількість примірників якого має відповідати кількості примірників заяви. Оригінал цього додатка підписується уповноваженими особами та скріплюється відтиском печатки заявника акредитива.
Банк-емітент, прийнявши заяву, визначає спосіб виконання акредитива, авізуючий та виконуючий банки і здійснює відповідні бухгалтерські записи. Якщо відкривається покритий акредитив, депонований у виконуючому банку, який не є банком-емітентом, то заявник подає до банку-емітента крім заяви платіжне доручення на перерахування коштів для бронювання їх у виконуючому банку. Банк-емітент перераховує кошти заявника на аналітичний рахунок "Розрахунки за акредитивами" у виконуючому банку та повідомляє його про умови акредитива.
У разі відкриття покритого акредитива, депонованого в банку-емітенті, заявник подає заяву та платіжне доручення на перерахування коштів із свого рахунка на аналітичний рахунок "Розрахунки за акредитивами" у банку-емітенті. Акредитив вважається відкритим після того, як здійснено відповідні бухгалтерські записи за рахунками та надіслано повідомлення про відкриття та умови акредитива бенефіціару. Дата виконання платіжних доручень, наданих разом із заявою на акредитив, і дата повідомлення бене-фіціару мають збігатися. Для відкриття покритого акредитива клієнт подає заяву, як правило, у чотирьох примірниках. Перший з них банк-емітент обліковує за відповідним позабалансовим рахунком, призначеним для обліку акредитивів, другий (з потрібною позначкою банку про дату надходження) разом з випискою з рахунка видає заявнику як розписку банку про відкриття акредитива, третій та четвертий здебільшого використовуються для інформування виконуючого банку та бенефіціара про умови акредитива.
На відкриття непокритого акредитива платник подає заяву в чотирьох примірниках. У реквізиті заяви "Вид акредитива" має додатково зазначатися "непокритий". Перший примірник заяви в цьому разі обліковується банком-емітентом за позабалансовим рахунком, призначеним для обліку непокритих акредитивів. Виконуючий банк обліковує примірник заяви або повідомлення, отриманий від банку-емітента, за відповідним позабалансовим рахунком, призначеним для обліку акредитивів. Такий облік здійснюється окремо від обліку повідомлень про відкриття покритих акредитивів.
Банк-емітент інформує виконуючий (авізуючий) банк про відкриття акредитива електронною поштою (електронне повідомлення) або іншими засобами зв'язку, передбаченими договорами між банками, заявою чи повідомленням. Заяву та повідомлення надсилає не пізніше наступного робочого дня після отримання заяви від клієнта. Повідомлення має містити номер акредитива, усі його умови, спосіб платежу, місце виконання та термін дії акредитива. У повідомленні повинні чітко зазначатися повноваження авізуючого банку щодо виду акредитивної операції. Якщо в повідомленні банку-емітента, надісланого електронною поштою, телетайпом чи іншими засобами зв'язку, не зазначено "подробиці далі", то його поштове підтвердження не потрібне, і в разі його надходження воно не береться до уваги, а робочим документом є це електронне повідомлення. Якщо в такому повідомленні зазначено "подробиці далі", воно має лише інформативний характер, і робочим документом є заява, надіслана поштою або доставлена іншим звичайним способом зв'язку згідно з Правилами приймання, оброблення та доставки кореспонденції банківських установ спецзв'язком Державного комітету зв'язку та інформатизації України. Про відкриття та умови акредитива виконуючий (авізую-чий) банк повідомляє бенефіціара (авізує акредитив) протягом 10 робочих днів з дня отримання повідомлення від банку-емітента (авізуючого банку).
Після відвантаження продукції (виконання робіт, надання послуг) бенефіціар подає виконуючому банку потрібні документи, передбачені умовами акредитива, разом з реєстром документів за акредитивом. Реєстр документів за акредитивом складається за формою додатка до цієї Інструкції та подається в банк, як правило, у чотирьох примірниках. Виконуючий банк ретельно перевіряє подані бенефіціаром документи щодо дотримання всіх умов акредитива і в разі порушення хоча б однієї з умов не здійснює виплати за акредитивом, про що інформує бенефіціара, і надсилає повідомлення до банку-емітента для отримання згоди на оплату документів з розбіжностями. Зазначене повідомлення має містити повний перелік розбіжностей з умовами акредитива, виявлених під час перевірки.
У разі неотримання відповіді протягом семи робочих днів після відправлення повідомлення або надходження негативної відповіді виконуючий банк повертає бенефіціару всі документи за акредитивом, зазначивши на зворотному боці першого примірника реєстру документів за акредитивом причини повернення документів і засвідчивши цей запис підписами відповідального виконавця та працівника, на якого покладено функції контролера, і відтиском штампа банку. Не приймаються до оплати за акредитивом документи, які мають розбіжності з умовами акредитива або зміст яких суперечить один одному. Заявнику акредитива рекомендується зазначати в умовах акредитива: ким має оформлятися (засвідчуватися тощо) кожний документ, що вимагається умовами акредитива, та його зміст. Якщо умовами акредитива передбачено акцепт заявника акредитива, то для його здійснення уповноважена особа заявника має подати бенефіціару: документ, що засвідчує її особу; зразок її підпису, засвідчений заявником акредитива (якщо його немає у виконуючому банку); доручення, видані заявником акредитива, щодо її повноважень. На документах, які за умовами акредитива мають бути акцептовані, уповноважена особа робить такий напис:
Акцептований за рахунок акредитива від №
(дата)
Уповноваженим
(назва заявника акредитива)
Підпис
(дата)
У виконуючому банку відповідальний виконавець перевіряє наявність акцептного напису та відповідність його поданому зразку. Виплати бенефіціару за акредитивом, кошти за яким заброньовано у виконуючому банку, здійснюються з аналітичного рахунка "Розрахунки за акредитивами". Списання коштів з цього рахунка виконуючий банк здійснює на підставі першого примірника реєстру документів за акредитивом, наданого разом з іншими документами, що відповідають умовам акредитива.
Перший примірник реєстру документів за акредитивом залишається в документах дня виконуючого банку, другий (з відповідними позначками банку про дату одержання та виконання) видається бенефіціару, третій та четвертий примірники разом з документами, передбаченими умовами акредитива, надсилаються до банку-емітента, в якому третій примірник використовується для списання суми заяви з відповідного позабалансового рахунка, призначеного для обліку акредитивів, а четвертий видається заявнику акредитива разом з іншими документами за акредитивом. Якщо виконуючий банк за рахунок заброньованих коштів оплатив документи з розбіжностями без повідомлення банку-емітента та отримання відповідних повноважень і в разі подальшої відмови банку-емітента від оплати зазначених документів, виконуючий банк зобов'язаний відшкодувати сплачену суму. Виконуючий банк під час використання акредитива, кошти за яким заброньовано в банку-емітенті, перевіряє за дорученням цього банку виконання всіх умов акредитива за поданим бенефіціаром реєстром документів щодо акредитива та інших документів, передбачених ним. Четвертий примірник реєстру (з потрібними позначками банку про дату одержання) виконуючий банк видає бенефіціару, третій використовує для списання суми заяви на акредитив з відповідного позабалансового рахунка, призначеного для обліку акредитивів (після надходження коштів від банку-емітента), перший та другий примірники реєстру документів за акредитивом разом з іншими документами надсилає до банку-емітента. Банк-емітент, перевіривши виконання всіх умов акредитива, на підставі першого примірника реєстру документів за акредитивом списує кошти з аналітичного рахунка "Розрахунки за акредитивами" і перераховує їх на рахунок бенефіціара. Перший примірник реєстру документів за акредитивом банк-емітент зберігає в документах дня банку, а другий (з необхідними позначками банку про дату одержання та виконання) видає заявнику акредитива разом з іншими документами за акредитивом.
Якщо своєчасно одержати кошти з рахунка заявника акредитива неможливо (у разі оплати за акредитивом за рахунок кредиту), банк-емітент до вирішення цього питання згідно з умовами договору обліковує заборгованість заявника акредитива за балансовим рахунком, призначеним для обліку короткострокових кредитів. Одночасно банк-емітент списує з відповідного позабалансового рахунка, призначеного для обліку акредитивів, суму, виплачену за акредитивом бенефіціарові.
У всіх акредитивах обов'язково має передбачатися дата закінчення терміну і місце подання документів для платежу. Дата, яку зазначено в заяві, є останнім днем для подання бе-нефіціаром до оплати реєстру документів за акредитивом та документів, передбачених умовами акредитива. Банки мають контролювати термін дії акредитива, зазначений у заяві. У день спливу терміну дії акредитива, кошти за яким заброньовано у виконуючому банку, останній наприкінці операційного дня меморіальним ордером списує кошти з аналітичного рахунка "Розрахунки за акредитивами" та перераховує в банк-емітент на рахунок, з якого вони надійшли. Банк-емітент зараховує одержані кошти на рахунок заявника акредитива та списує певну суму з відповідного позабалансового рахунка, призначеного для обліку акредитивів. Про закриття непокритого акредитива через закінчення терміну його дії виконуючий банк надсилає повідомлення банку-емітенту електронною поштою або іншими засобами зв'язку, передбаченими договором між банками, та списує суму акредитива з відповідного позабалансового рахунка, призначеного для обліку акредитивів. Після отримання повідомлення про закриття акредитива банк-емітент списує відповідну суму з позабалансового рахунка, призначеного для обліку акредитивів. Акредитив, кошти за яким заброньовано в банку-емітенті, закривається ним після закінчення терміну, зазначеного в акредитиві, з додаванням нормативного терміну проходження документів спецзв'язком від виконуючого банку до банку-емітента або після отримання від виконуючого банку підтвердження про невиконання акредитива. Наприкінці операційного дня банк-емітент меморіальним ордером перераховує кошти з аналітичного рахунка "Розрахунки за акредитивами" на рахунок заявника акредитива і надсилає повідомлення виконуючому банку для їх списання з відповідного позабалансового рахунка, призначеного для обліку акредитивів. Анульований банком-емітентом відкличний акредитив закривається в день надходження повідомлення про його анулювання в такому самому порядку.
Постановою Кабінету Міністрів України і Національного банку України від 21 червня 1995 р. № 444 "Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів)", прийнятою на виконання Указу Президента України від 4 жовтня 1994 р. № 566 "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України", цим суб'єктам рекомендовано застосовувати під час укладання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) типові платіжні умови та типові форми захисних застережень до них, які передбачають розрахунки в іноземній валюті.
Типові платіжні умови договору (контракту), яким передбачається розрахунок із застосуванням документарного акредитива мають такий вигляд:
1. Платежі за товари, поставлені в рахунок цього Договору
(контракту), мають бути здійснені у (назва валюти) з
безвідкличного документарного акредитива, відкритого за дорученням Покупця на користь Продавця банком-кореспондентом Уповноваженого банку та авізованого через Уповноважений банк.
Якщо акредитив буде відкритий банком, який не є кореспондентом Уповноваженого банку, Покупець забезпечить підтвердження акредитива банком-кореспондентом Уповноваженого банку.
2. Акредитив, що відкривається відповідно до цього Договору (контракту), підпорядковується Уніфікованим правилам і звичаям для документарних акредитивів у редакції 1993 року, опублікованим Міжнародною торговельною палатою за № 500.
3. Акредитив має бути відкритий протягом/не пізніше днів від дати повідомлення Продавцем про те, що товар підготовлено до відвантаження, терміном дії до , на повну суму вартості товару, що не перевищує плюс/мінус 10 %, у тому числі % річних за користування кредитом.
Якщо з вини Покупця або його банку відкриття акредитива буде затримано, Продавець має право відмовити у відвантаженні товару або розірвати Договір (контракт).
Платежі за акредитивом здійснюватимуться в Уповноваженому банку проти подання Продавцем таких документів:
1) комерційного рахунка в примірниках;
2) повного комплекту чистих бортових коносаментів, виписаних на ім'я/наказу, з повідомленням Одержувача, з позначкою "фрахт сплачений/фрахт сплачений наперед" або "фрахт сплачується за місцем призначення" плюс копії або дубліката міжнародної авіаційної, автомобільної, залізничної накладної або поштової квитанції, що містить найменування Одержувача вантажу, позначку про сплату фрахту і позначку Перевізника про відправлення вантажу;
страхового поліса, виписаного на ім'я/наказу ;
інших документів.
Документи повинні бути подані Продавцем до Уповноваженого банку не пізніше/протягом днів від дати відвантаження товару.
Акредитив передбачає можливість або дозвіл часткових відвантажень/перевантажень.
Усі витрати, пов'язані з відкриттям, авізуванням, підтвердженням, продовженням терміну, зміною умов та виконанням акредитиву, сплачує Покупець.
Якщо умови відкритого акредитива не відповідатимуть умовам цього Договору (контракту), Покупець за свій рахунок за дорученням Продавця забезпечить внесення необхідних змін до умов акредитива.
Примітки:
1) якщо Покупцеві надається комерційний кредит, до платіжних умов після пункту 2 має бути включено додатково текст такого змісту:
Продавець надає Покупцеві комерційний кредит на період
днів/місяців від дати відвантаження товару. Покупець
сплачує Продавцеві проценти за користування кредитом за ставкою % річних одночасно із сплатою вартості товару.
У разі надання Покупцеві комерційного кредиту абзац перший пункту 5 викладається в такій редакції:
Платежі за акредитивом здійснюватимуться через днів
від дати відвантаження товару у разі подання Покупцем до Уповноваженого банку документів, зазначених у пункті 5 цього Договору (контракту);
2) у разі відкриття акредитивів банками країн, що діють, як правило, згідно з нормами англо-американського вексельного права, ці банки за своєю власною ініціативою можуть вносити до переліку документів, проти яких (за умови надання яких) здійснюється платіж, переказний вексель (тратту), виписаний з платежем після пред'явлення (at sight) або у визначений термін (при комерційному кредиті), безпосередньо на банк, що відкрив акредитив.
1.2. Типові платіжні умови договору (контракту), яким передбачається розрахунок із застосуванням документарного інкасо (з гарантією):
1. Платежі за товари, поставлені в рахунок цього Договору валюти) проти наданих Покупцеві надісланих на інкасо через
Уповноважений банк таких документів:
1) комерційного рахунка в примірниках