MChP

Международное частное право
Новикова Наталья Александровна
18.09.2010
В.А.Коношевский МЧП
Богуславский - много воды
Дмитриева
Ануфриева
Лунц "Курс МЧП"
Понятие МЧП
История возникновения термина
МЧП - одна из самых молодых отраслей права в правовых системах государств. МЧП - совокупность норм внутри государственного зак-ва, международных договоров и обычаев, которые регулируют гр-пр, трудовые и иные частные отношения, осложненные иностранным элементом. МЧП также называют коллизионным или конфликтным, данные термины были исторически первыми и встречались еще у голландских юристов 17-ого века. В настоящее время данные термины употребляются в странах англо-саксонской правовой системы. Термин "МЧП" впервые появляется в науке и практике в 1834г., данный термин впервые использовал член ВС США - Джозеф Стори. С 1841г. данный термин стал использоваться в трудах французских и немецких ученых. В отечественной науке данные термин был впервые использован проф. Ивановым в 1865г. Следует отметить, что ни в отечественной, ни в зарубежной лит-ре до сих пор не существует единодушно принятого определения МЧП. Данная проблема была поставлена еще в начале 20 века. Среди российских цивилистов данной проблемой занимались Браун и Мартенс, они отмечали, что МЧП не является международным правом в полном смысле этого слова, а является правом внутренним национальным, однако, термин МЧП используется повсюду, потому что никто не нашел лучшего названия.
В настоящее время термин МЧП уже устоялся, несмотря на то, что его буквальное значение не полностью соответствует современному правопониманию. В настоящее время в область МЧП входит ряд норм публичного права, соответственно, оно не является исключительно частным. Во-вторых, МЧП не регулирует отношения между народами, соответственно, международным его можно назвать только условно. В-третьих же, основу МЧП составляют коллизионные нормы, которые не устанавливают прав и обязанностей субъектов материального правоотношения, соответственно, МЧП не является в полном смысле правом. Вместе с тем, при реализации МЧП взаимодействуют несколько национальных правопорядков, процессуальные нормы МЧП обслуживают его материальные нормы и применение коллизионных норм невозможно без применения норм материального права. Эти положения обосновывают использование термина "МЧП".
История возникновения и развития МЧП
Истоки и предпосылки МЧП можно найти еще во времена Античности, в частности, известен договор между греческими городами, согласно которому иски из причинения вреда должны рассматриваться судами государств, в которых причинитель вреда имел место жительства. Схожий закон существовал в Египте, Древнем Иране и Месопотамии. В древнее время вопросы определения применимого права решались при помощи закона юрисдикции суда. Системно МЧП стало изучаться в итальянских университетах, начиная с 13-ого века. Начало данной правовой отрасли положила Глосса Оккурсия. В данной Глоссе впервые было сформулировано понятие личного закона физического лица и был отражен принцип экстерриториального действия правовых норм. На основе изучения данной Глоссы возникла школу статутариев, родоначальником которой является юрист Бартолос. Представители данной школы исследовали различные статуты, которым подчиняется правоотношение, выделяя при этом реальные и персональные статуты. Учение статутариев оказало большое влиянием на формулирование некоторых положения кодекса Наполеона 1804г. Французские юристы на основе учения школы разработали так называемую теорию международной вежливости, согласно которой права, приобретенные в одном государстве будут действовать в другом государстве только в той мере, в которой они не наносят вреда власти или правам другого государства и его субъектам. В настоящее время теория международной вежливости является основой коллизионного права англо-саксонской правовой системы.
Родоначальником классического МЧП является Ф.К.Савиньи. Мыслитель полагал, что всякая коллизионная проблема должна сводиться к локализации правоотношения в пространстве, при этом для определения применимого права необходимо исследовать природу правоотношения и выяснить, с каким правопорядком данное правоотношение связано основополагающим образом. Т.е. Савиньи впервые сформулировал понятие закона наиболее тесной связи.
В России МЧП также имеет глубокие исторические корни. Первые предпосылки коллизионного права содержаться в положениях договора Олега с Византией 911г. Подобные положения можно встретить в нормативных актах на протяжении всего развития русского права.
Научная разработка положений МЧП начинается в середине 19 века, при этом русские ученые придерживались традиций школы Савиньи. Первый русский ученый, изложивший вопросы коллизионного права в систематизированном виде - проф. Казанского университета - Мейер, в дальнейшем его ученик Иванов развил теорию учителя и ввел в научный оборот термин "МЧП". Кроме того, Иванов предложил новую концепцию МЧП, основой которого должен являться принцип всеобщей справедливости, в советский период развитие МЧП было приостановлено в связи с тем, что советское право являлось обязательным для применения советскими судами.
С распадом СССР МЧП продолжило свое развитие, опираясь на труды дореволюционных ученых и последние разработки иностранной правовой доктрины.
Предмет МЧП
К предмету МЧП относятся частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В современной юридической науке существует плюрализм мнений относительно предмета правового регулирования. Доминирующей является позиция о формировании предмета МЧП из отношений гражданских, семейных и трудовых с участием иностранного элемента, при этом подчеркивается, что предметом МЧП являются гражданские правоотношения в широком смысле. Данной точки зрения придерживаются Богуславский, Марышева, Звеко и Коношевский. Наряду с традиционным видением предмета существуют концепции, расширяющие или сужающие круг регулируемых отношений. В рамках цивилистической концепции утверждается, что предмет МЧП составляют только гражданские отношения, т.е. имущественные и личные неимущественные. Такой т.зр. придерживаются проф. Суханов, Попандопова. С др. стороны, ряд исследователей рассматривают предмет МЧП, состоящий из 2-х групп отношений: 1 - традиционная триада: гражданские, семейные, трудовые отношения, 2 - отношения процессуального характера, складывающиеся в международном гражданском процессе и международном коммерческом арбитраже.
Обобщая все выше сказанное, можно определить предмет МЧП как возникающие в ходе международного общения гражданские, семейные, трудовые и иные личные имущественные и неимущественные отношения между гражданами, ЮЛ, гос-вами и международными организациями.
В целях обособления отношений, входящих в предмет МЧП, традиционно используется понятие "иностранный элемент".
Иностранный элемент может проявляться в виде субъекта, объекта или юридического факта. Иностранным является субъект, если он имеет иностранное место нахождения, т.е. это иностранный гр-н, ЮЛ или гос-во.
Иностранный объект - вещь, в связи с которой возникают имущественные отношения, находящаяся за рубежом.
Иностранный юридический факт - события, которые имели место за границей, в результате которых возникли, изменились или прекратились правоотношения.
Иностранные элементы могут присутствовать в правоотношении в любой комбинации, но при этом при наличии хотя бы одного из них возникает коллизионная проблема, а именно: какое право будет применяться для регулирования данных правоотношений.
Место МЧП в правовой системе
По данному вопросу в юр. лит-ре существует широкий диапазон мнений, среди которых можно выделить три основных направления:
1) нормы МЧП включают в состав МП в широком смысле слова, в этом случае в качестве источников МЧП не признаются внутригосударственные источники - Крылов, Строгович, Галенская и др.
2) МЧП имеет сугубо внутригосударственную природу и при этом является самостоятельной отраслью права. Этой т.зр. придерживается большинство современных ученых - Богуславский, Лунц, Перетерский, Звеков, Садиков.
3) эта т.зр. была высказана Макровым и была развита Мюллерсом: МЧП образуют международно-правовые и внутригосударственные нормы. При этом МЧП является искусственным образованием, которое нельзя рассматривать ни как часть МП, ни как часть внутригосударственного права, оно не образует собственной правовой системы, т.к. состоит из норм различных правовых систем. Данная т.зр. является наиболее обоснованной.
таким образом, МЧП можно назвать полисистемным комплексом, состоящим из МП и внутригосударственного права, т.к. оно включает в себя 2 вида правовых норм - международные и внутригосударственные, при этом данные нормы постоянно взаимодействуют между собой. В настоящее время такой концепции придерживаются Ануфриева, Дмитриева и Коношевский.
Методы правового регулирования
МЧП свойственная двойственность методов правового регулирования. МЧП на равных началах использует два метода, а именно: коллизионный и материально-правовой.
Коллизионный метод действует посредством применения коллизионной нормы, которая определяет, право какого гос-ва будет регулировать соответствующее правоотношение. Коллизионный метод является исторически первым, он действует посредством обращения к коллизионной норме, которая в совокупности с определенной материальной нормой составляет коллизионный механизм регулирования. Коллизионный метод - метод косвенного регулирования отношений, посредством выбора правовой системы в том случае, когда на регулирование отношений претендуют правопорядки двух и более гос-в. При этом можно назвать следующие недостатки коллизионного метода:
- применение коллизионной нормы усложняет деятельность правоприменителя, который обязан применять иностранное право и устанавливать его содержание;
- применение данного метода не способствует обеспечению единообразия при разрешении конфликтных ситуаций;
- при использовании данного метода применяются нормы общего характера, не рассчитанные на отношения с иностранным элементом
Материальный метод существует в 2-х формах:
1) международно-правовая имеет место при наличии материальной нормы, унифицированной международным договором, которая регулирует данное правоотношение непосредственно.
2) действие национальных материальных норм, специально ориентированных на регулирование отношений, входящих в предмет МЧП, но в России в качестве такой нормы можно привести з-н "Об иностранных инвестициях". В силу положений п.3 ст.1186 ГК РФ, материально-правовой метод имеет приоритет перед коллизионным, т.е. если МД России содержит материально-правовые нормы, полностью регулирующие данные отношения, то определение применимого права на основе коллизионных норм полностью исключается, при этом использованием материально-правового метода является приоритетным по 2 причинам: во-первых, его использование создает определенность у участников правоотношений. Во-вторых, его применение создает единообразную практику решения конфликтных ситуаций. Основным недостатком материально-правового метода является его ограниченность, в частности единые материальные нормы существуют только в отдельных областях международной торговли, остальные области отношений не затронуты унификацией, кроме того, имеющиеся международные конвенции регламентируют далеко не все вопросы, поэтому даже при наличии международного соглашения требуется обращение к какому-либо национальному праву.
Источники МЧП
Понятие и виды источников
Источник - совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм. В МЧП наиболее логичной и самой распространенной является классификация источников на национальные и международные. Если обобщить все мнения, которой высказываются в лит-ре, то в перечень источников МЧП следует отнести следующие:
- внутренне зак-во гос-ва;
- международные договоры;
- судебные прецеденты;
- международные и внутригосударственные правовые обычаи;
- правовая доктрина;
- право, творимое участниками общественных отношений.
Необходимо помнить, что удельный вес различных источников в правовых системах гос-в не одинаков, он зависит от многих факторов, в числе которых следует выделить исторические традиции и национальные особенности правотворческой и правоприменительной деятельности, что касается России, к числу источников МЧП относятся МД, национальное зак-во, правовые обычаи (международные и национальные), а также негосударственные регуляторы правовых отношений.
Спорным является вопрос отнесения к источникам МЧП судебного прецедента.
Международные источники МЧП
Международным источникам в процессе применения МЧП отдается приоритет, т.к. они содержат нормативные предписания унифицированного характера. К международным источникам МЧП относятся МД, международные обычаи и акты международных организаций. МД представляют собой соглашения между субъектами МП, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений. Специфика данных соглашений состоит в том, что будучи результатом согласования волеизъявлений властных образований, они содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных невластных отношений, поэтому международно-правовые источники МЧП часто выступают в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений. Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нем международных межправительственных организаций. К числу таких организаций относятся следующие:
1) Гаагская конференция по МЧП. Её первая сессия была проведена в 1893г. по инициативе правительства Нидерландов, данная организация не имеет постоянной основы функционирования и созывается по предложению какого-либо государства. В её рамках за период её деятельности разработано 36 МД.
2) Международный институт унификации частного права (УНИДРОА). Организация основана в Риме в 1926г., в её работе принимает участие более 50 гос-в мира, в т.ч. и Россия. Основная цель института - изучение путей гармонизации и согласования частного права отдельных групп гос-в, в т.ч. его разработка его единообразных норм.
3) Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Комиссия учреждена на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17.12.1966г. Комиссия состоит из 36 членов, которые избираются ассамблеей на 6-летний срок. Проекты документов, которые разрабатываются комиссией, принимаются Ген. Ассамблеей ООН, либо на пленарных заседаниях, либо на специально созываемых конференциях. Основная цель данной комиссии - разработка проектов международных конвенций и типовых законов в области права международной торговли, международных перевозок, коммерческого арбитража и платежей.
МД, разрабатываемые данными организациями, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение, однако, серьезным препятствием на пути их всеобщего признания и распространения являются, во-первых, значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику МЧП, в т.ч в рамках англо-саксонской и континентальной прав, а также нежелание многих гос-в отказываться от применения собственных актов в пользу унифицированных норм МД. Данные обст-ва делают невозможным достижение в ближайшее время кодификации норм МЧП на международном уровне.
Активная нормотворческая деятельность в области МЧП осуществляется на региональных уровнях. Здесь в числе наиболее важных правовых источников МЧП следует назвать кодекс МЧП, принятый в 1928г. на 6-ой Международной конференции в Гаване - кодекс Густаманте. В настоящее время участниками этого д-ра являются 15 гос-в Латинской Америки, вместе с тем положения данного кодекса широко используются другими гос-вами при осуществлении коллизионного регулирования, в частности на его основе созданы многие двусторонние конвенции о правовой помощи.
Процесс международной унификации норм МЧП интенсивно развивается в странах Европейского союза, в данном регионе действует Европейская Ассоциация свободной торговли, в рамках которой было разработано несколько важнейших международных соглашений, среди которых надо назвать Брюссельскую Конвенцию о взаимном признании компаний 1968г., Европейскую конвенцию о государственном иммунитете 1972г. , Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г.
Ряд важных международных договоров в сфере МЧП принят в рамках СНГ. Среди них следует назвать: Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992, Соглашение об общих условиях поставки товаров между организациями стран СНГ от 20.-3.1992, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993, Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создания межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности от 12.03.1993, Конвенция о защите прав инвесторов от 28.03.1997г.
Значительный пласт международно-правовых источников составляют двусторонние договоры, их преимущество перед многосторонними договорами состоит в наличии возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах соглашений, одновременно их недостатком является создание дифференцированного режима правового регулирования двусторонних соглашений гос-в в одной и той же области. Теоретически подобные договоры могут заключаться по любым вопросам МЧП. Все двусторонние договоры в сфере МЧП можно условно разделить на несколько групп:
1) договоры о правовой помощи, их основная цель состоит в обеспечении взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав лиц одного гос-ва на территории другого, подавляющее большинство таких соглашений содержит комплекс норм, определяющих виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств, сегодня Россия участвует в 20 таких договорах.
2) торговые договоры устанавливают общеправовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон и их субъектов друг с другом, в т.ч. определяется правовой статус физических и юридических лиц и содержатся правила о порядке разрешения торговых споров. В России таких договоров около 150.
3) договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений, эти договоры определяют порядок инвестирования, а также правовой статус и средства защиты иностранных инвесторов, Россия- участница около 30 таких договоров.
4) договоры об устранении двойного налогообложения содержат положения о взаимоотношениях участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц. Данные договоры не содержат собственно норм частного права, но оказывают значительное влияние на развитие соответствующих правоотношений. Как правило, эти соглашения сопутствуют соглашениям третьей группы и направлены на привлечение средств иностранных инвесторов.
Внутригосударственные источники
Традиционно к таким источникам относятся нормативные акты и национальные обычаи, основой регулирования международных частноправовых отношений закреплены Конституцией РФ, в частности имеет значение положение ст.15, ст.62 Конституции, устанавливающие правовой статус иностранных лиц. В отличие от зак-ва многих зарубежных гос-в в России нет закона о МЧП. Коллизионные нормы и нормы, их обслуживающие, содержаться в ч.3 ГК РФ, гл.26 Кодекса торгового мореплавания (КТМ), ст.156,157 СК РФ, раздел 5 ГПК РФ, раздел 5 АПК. Кроме того, существует большое кол-во отдельных законодательных актов, специально направленных на регулирование отношений с участием иностранного элемента: з-н "Об иностранных инвестициях", "О правовом положении иностранных гр-н", "О свободных экономических зонах".
Таким образом, можно утверждать, что коллизионное зак-во РФ лишь частично кодифицировано. Следует обратить внимание на тот факт, что в соответствии с положениями Конституции МЧП - предмет исключительного ведения РФ.
Особенности правовых обычаев и обыкновений в области МЧП
Одним из источников современного МЧП явл-ся правовой обычай, он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать такая практика, обычно относят продолжительность её существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность и непротиворечие публичному порядку, при этом необходимым условием существования обычая является санкционирование. Формой внешнего выражения санкционирования выступает признание обычая в решениях судов или официальных заявлениях властны лиц. Помимо обычаев, имеющих нормативно-правовой в доктрине и на практике выделяются обыкновения, которые также называются торговыми обычаями и обычаями торгового оборота. Обыкновения играют большую роль в регулировании отношений по торговым сделкам. Обыкновение - правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе их постоянного единообразного применения. Они не являются источником права и применяются только при условии, что данные правила известны сторонам и нашли отражение в их договоре. Таким образом, торговые обыкновения рассматриваются судами в качестве составной части заключенного контракта. В то же время применение обыкновений на практике санкционировано п.1 ст.5 ГК РФ и п.3 ст.28 з-ном "О международном коммерческом арбитраже". В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и в большинстве случаев применяются при пробеле в законе или праве. В сфере МЧП использование обыкновения в качестве нормативного регулятора международных невластных отношений возможно при соблюдении 3 условий:
1) это вытекает из договора, заключенного сторонами;
2) к нему отсылает норма национально зак-ва какого-либо из гос-в;
3) его применение основывается на положениях МД, регулирующего взаимоотношения сторон.
Наиболее употребимые в деловой практике обыкновения были обобщены некоторыми международными организациями, среди подобных документов наибольшую известность получили док-ты международной торговой палаты, расположенной в Париже, к ним относятся международные правила толкования торговых терминов (инкатермс), другим документом являются унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, унифицированные правила для инкассо, унифицированные правила для договорных гарантий, правила регулирования договорных отношений.
Отграничение правовых обычаев и обыкновений в сфере МЧП сложно осуществить.
Большое значение в современном международном деловом обороте имеют типовые договоры или т.н. "формуляры". Их условия заранее вырабатываются производственными объединениями, которые господствуют на рынке соответствующего товара или услуги. Соответственно, такие условия предлагаются иностранному агенту для подписания и зачастую он не имеет возможности даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций. Больше всего типовых договоров существует в сфере перевозок. В современном ГП западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам нормативного значения. В итоге такие договоры заменяют нормы действующего зак-ва.
Международные торговые обычаи и типовые контракты принято объединять под общим названием "негосударственное регулирование".
25.09.2010
Концепция Lex mercatoria
Lex mercatoria - совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности и применяемых при рассмотрении споров международным коммерческим арбитражем. Система источников Lex mercatoria состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов международной торговли + из актов, не имеющих обязательной юр. силы. Характерной особенностью Lex mercatoria является их международная природа. Данные нормы вырабатываются международным деловым сообществом в процессе его деятельности. В настоящее время LM являются эффективным регулятором международного товарооборота, т.к. эти нормы вырабатываются и санкционируются самими участниками. Если международный коммерческий арбитраж рассматривает спор, который возник из -д-ра, содержащего ссылку на LM, то отказ от использования данных принципов в качестве применимого права является недопустимым, т.к. искажает волю сторон в выборе права. Сегодня термин LM употребляется в 3-х основных трактовках:
1) активная концепция LM, здесь LM понимается как автономный правовой порядок, добровольно формируемый сторонами, участвующими в международных коммерческих отношениях и существующих независимо от национальных правовых систем.
2) LM рассматривается как свод правил, применимых для разрешения споров, выступающих в качестве альтернативы для применимого национального закона;
3) LM воспринимается как дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.
Существуют определенные черты системы LM, общие для всех его концепций:
1) система LM - автономная система, вместе с тем, она не является полностью независимой от национального правового порядка. В рамках любой правовой системы на LM могут налагаться ограничения, аналогичные ограничениям применения иностранного права.
2) любая система для того, чтобы быть признанной LM должна содержать правила, достаточные для разрешения спора, данная система призвана выполнять функцию восполнения правовых пробелов, не урегулированных в контракте. Фактически LM должна представлять собой комплекс мер, существующих в контексте международной торговли, при этом данный комплекс не носит универсального характера и может обращаться к государственной правовой системе.
3) LM - правовая система, содержащая нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор.
В настоящее время существуют следующие принципы концепции LM, воспринятые на универсальном уровне:
1) договоры должны соблюдаться;
2) договоры должны исполняться добросовестно;
3) наступление форс-мажорных обстоятельств может служить основанием для неисполнения обязательств;
4) экспроприация должна сопровождаться адекватной компенсацией;
5) контракты, нарушающие добрые нравы являются недействительными.
Различные исследователи выделяют и другие принципы LM, в частности Богуславский называет принцип допустимости расторжения контракта в случае его существенного нарушения контрагентом.
Среди источников LM можно назвать международное зак-во, международные обычаи и обыкновения, в т.ч. всевозможные типовые законы, типовые контракты и своды единообразных правил. Однако, дать исчерпывающий перечень источников нас настоящем этапе невозможно.
В рамках национальных систем МЧП вопросы LM практически не отражены, тем не менее, в области коммерческого арбитража, некоторые страны признают выбор транснационального права. Первыми закрепили возможность выбора LM голландские законодатели в официальных разъяснениях к арбитражному законодательству. В настоящее время наиболее полная поддержка LM содержится во французском зак-ве, в частности в ст.1496 ГПК Франции. В праве Великобритании отношение к LM неоднозначно, существующие судебные прецеденты отражают негативную точку зрения, но возможность применения LM закреплена законом об арбитраже 1979г. Российский закон "О международном коммерческом арбитраже", основанный на типовом законе Юнситрал в ст.28 допускает применение LM, однако правовая доктрина в целом не признает за LM характера права. Большинство международных конвенций не признает возможности выбора LM в качестве применимого права, например, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961г., указывает, что арбитры вправе выбрать только национальный закон. Возможность применения LM установлена Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между гос-вами и иностранными лицами, во-вторых, возможность применения LM установлена в Каирской резолюции ассоциации международного права по международному торговому арбитражу. Оба документа признают арбитражные решения, вынесенные на основании транснационального права, при условии, что данное право выбрано для применения самими сторонами.
Сложившаяся практика арбитражных разбирательств демонстрирует, что арбитры обычно занимают положительную позиция в отношении выбора сторонами LM. Иногда арбитражные решения при выборе сторонами LM также подтверждаются ссылками на национальное право. В целом можно отметить следующую тенденцию: оценки к LM воспринимаются арбитрами в той степени, в которой подобный выбор не входит в противоречие с императивными нормами, либо оговорками о публичном порядке национальных правовых систем.
Таким образом, LM представляет собой источник права, основанный на традиционной практике, конвенциях, прецедентах и множестве национальных правовых систем. Оно может предоставить альтернативу в случае коллизии законов и помочь избежать применения правил, не согласующихся с интересами и обыкновениями международной торговли.
Коллизионное право
Понятие, структура и виды коллизионных норм
Коллизионная норма в МЧП - норма, которая указывает, право какого гос-ва дб применено к правоотношению с иностранным элементом. Коллизионная норма обладает рядом характеристик:
1) в отличие от нормы материального права, она не содержит информации о правах и обязанностях сторон и является разновидностью отсылочной нормы, при этом вместе с той материальной нормой, к которой она отсылает, она образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота;
2) если коллизионная норма отсылает регулирование отношений к иностранному праву, то она является санкцией на применение этого иностранного права;
3) коллизионная норма направлена на разрешение конфликта между несколькими национальными правовыми системами в той ситуации, когда эти системы претендуют на регулирование одного и того же отношения. В связи с этим, не признаются коллизионными нормы, которые отсылают к положениям МД.
Цель коллизионной нормы заключается в определении территориальной локализации отношения. Основной принцип при конструировании коллизионных норм - принцип связи гос-ва и правоотношения, т.е. отношение должно регулироваться правом того гос-ва, к которому оно наиболее сильно тяготеет. Процесс применения коллизионной нормы включает в себя 2 стадии:
1 - необходимо установить, применяется ли в данном случае коллизионная норма и к праву какой страны она отсылает, на этой стадии решаются такие вопросы как: взаимность, квалификация юридических понятий, обратная отсылка и обход закона.
2 - применение материального права, к которому отсылает коллизионная норма, при этом ,если применимое право является иностранным, то решаются вопросы установления его содержания, а также возможности применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм .
Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права - в рамках коллизионной нормы существуют две структурные единицы - объем и привязка.
Объем - указание на круг отношений, к которым норма применяется.
Привязка - указание на право гос-ва, нормы которого подлежат применению к данному правоотношению. Привязка коллизионной нормы не мб произвольной и в решающей степени зависит от содержания ее объема. При этом, коллизионные привязки строятся по четким структурным связям и соответствуют конкретному типу.
Что касается видов коллизионных норм, то необходимо отметить, что существует множество критериев для их классификации, при этом различия между коллизионными нормами отражают особенности отдельных групп отношений и имеют важное значение в процессе применения норм на практике.
С точки зрения источника выделяются нормы:
- международные;
- национальные (закрепляются в нормах национального зак-ва и применяются только национальным правоприменителем).
Международные коллизионные нормы предусматриваются международными договорами, направленными на достижением международно-правовой унификации. Сфера действия коллизионных норм, установленных международными договорами значительно шире, т.к. они применяются всеми участниками таких договоров.
По форме коллизионной привязки выделяют:
- односторонние;
- двусторонние нормы.
Односторонняя - такая норма, привязка которой прямо называет право стороны, подлежащее применению. Односторонние нормы закрепляются в национальном зак-ве и всегда отсылают к праву своей страны. Привязка двусторонней нормы не называет право конкретного гос-ва, а содержит общий признак, с помощью которого выбирается право.
По способу регулирования коллизионные нормы подразделяются на:
- императивные;
- диспозитивные;
- альтернативные.
Императивными являются нормы, содержащие категорические предписания, касающиеся выбора права и которые не мб изменены по усмотрению сторон гражданского правоотношения. Диспозитивные - нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от этого правила и заменить его другим. Диспозитивные нормы будут действовать только в том случае, если стороны своим соглашением не установили другого правила. Данные нормы встречаются в регулировании обязательственных правоотношений. Альтернативные нормы предлагают возможность выбора применимого права из четко ограниченного круга правил. Такие нормы применяются в деликтных правоотношениях и в правоотношениях с участием потребителя.
Исходя из значения коллизионных норм, выделяют:
- генеральные;
- субсидиарные.
Генеральные нормы формулируют главное правило выбора права , предназначенного для преимущественного применения. Субсидиарная норма формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным правилом. Эти нормы применяются только в тех случаях, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для установления компетентного правопорядка. Совокупность генеральных и субсидиарных норм фактически представляют собой системное образование коллизионных норм. В рамках такого образования устанавливается соответствующая иерархия коллизионных правил в целях более упорядоченного применения и целесообразного с т.зр. различных фактических составов правового регулирования определенных отношений. В настоящее время во многих сферах регулирования системное образование коллизионных норм заменяют обособленные коллизионные правила. Такие образования всегда строятся по следующей структуре: наличие общего правила и многочисленные исключения из него, которые разветвляются по различным направлениям фактических составов.
В зависимости от количества привязок коллизионные нормы делятся на:
- однозначные (простые);
- кумулятивные (сложные).
Однозначные - коллизионные нормы, содержащие одну привязку и один объем. Соответственно, в кумулятивных нормах присутствуют несколько привязок или несколько объемов при одной привязке.
В зависимости от сложности правоотношения:
- общие;
- специальные.
Общие коллизионные нормы указывают на право, применимое к существу данного отношения. Специальные коллизионные нормы фиксируют правопорядок, применимый для решения дополнительных вопросов, возникающих в процессе реализации данного отношения. Необходимость использования системы общих и специальных коллизионных норм проявляется при рассмотрении договоров, исполняемых на территории нескольких стран, при этом разграничение данных норм основывается не на структурно-правовых особенностях, а отражает различие в их объеме. Так, общие нормы направлены на определение общего режима, а специальные нормы учитывают особенности национальных вопросов. Помимо перечисленных видов коллизионных норм также встречаются коллизии особого рода, которые различаются по нескольким признакам:
1) по действию в пространстве выделяют международные и межобластные. Данные правила применяются в тех случаях, когда в рамках одного гос-ва возможно существование самоуправляемых территорий или государственных образований, имеющих свое собственное зак-во.
2) коллизии по особенностям национально-правовых систем:
- интерперсональные коллизии: существуют в развивающихся странах, где нет единой правовой системы и исходят не из государственных различий, а из различий, касающихся личности.
- интертемпоральные нормы: коллизии, возникающие из наличия норм, принятых в рамках одной страны по одному и тому же вопросу в различное время.
Основные типы коллизионных привязок
Основные типы коллизионных привязок сложились исторически и носят универсальный характер, они содержат общие правила и предопределяют определение применимого права по отношению к конкретным правоотношениям. В настоящее время выделяются следующие типы коллизионных привязок:
- личный закон физического лица;
- личный закон ЮЛ;
- закон места нахождения вещи;
- закон места совершения акта;
- закон места причинения вреда;
- закон места работы;
- закон автономии воли сторон;
- закон наиболее тесной связи;
- закон флага;
- закон суда.
Личный закон физического лица: применение права того гос-ва, которому принадлежит участник правоотношения. Данный закон применяется для определения право - и дееспособности ФЛ, для регулирование брачно-семейных и наследственных отношений, а также для характеристики и защиты личных неимущественных прав, и, в первую очередь, права на имя. Личный закон ФЛ может определяться либо с т.зр. гражданства, либо с т.зр. постоянного места жительства. Ст.1195 ГК РФ содержит системное образование коллизионных норм, при этом, общим правилом является закон гражданства, а специальные правила предусматривают применение закона постоянного места жительства.
Личный закон ЮЛ: предусматривает применение права того гос-ва, к которому принадлежит ЮЛ. Личный закон ЮЛ образует личный статут, в который входят следующие вопросы: статус организации в качестве ЮЛ, организационно-правовая форма ЮЛ, требования к наименованию, вопросы создания, реорганизации и ликвидации лица, в т.ч. вопросы правопреемства, содержание правоспособности ЮЛ, порядок приобретения лицом гражданских прав и обязанностей, внутренние отношения, в т.ч. отношения ЮЛ с его участниками, способность ЮЛ отвечать по своим обязательствам.
В целом в МЧП выделяется 4 критерия определения национальности ЮЛ:
- закон инкорпорации (личным законом в данном случае признается право страны, где ЮЛ было учреждено);
- закон оседлости (применимым правом будет являться закон страны, где находятся органы управления ЮЛ);
- критерии центра эксплуатации (применяется право гос-ва, где ЮЛ осуществляет свою основную деятельность);
- критерий контроля (применяется право гос-ва, чью национальность имеют лица, реально контролирующие деятельность ЮЛ).
В России закрепляется критерий инкорпорации при определении личного закона ЮЛ. Данное правило содержится в ст.1202 ГК.
Закона места нахождения вещи: означает применение права того гос-ва, на территории которого находится вещь. С помощью данного закона решаются вопросы права собственности и иных вещных прав, во-вторых, вопросы принадлежности имущества к движимым и недвижимым вещам, в-третьих, решается вопрос нахождения имущества в гражданском обороте + некоторые вопросы наследственного права. При реализации данного закона возникают особенности при перемещении транспортных средств: местом нахождения считается страна, где данное ТС зарегистрировано. Если вещь находится в пути и находится в нейтральной зоне и, например, погибает - в этом случае ее местом нахождения будет считаться то гос-во, которое ее отправило.
Закон места совершения акта: применение права того гос-ва, на территории которого был совершен конкретный юридический акт. Разновидностями данного закона является закон места заключения договора, закон заключения брака, закон расторжения брака, закон выдачи доверенности и закон составления завещания. При помощи данной коллизионной привязки определяются вопросы формы акта, а также процедурные и процессуальные вопросы.
Закон места причинение вреда: применение права того гос-ва, на территории которого был причинен вред. Применяется для регулирования деликтных обязательств. В сферу действия данного закона подпадают следующие вопросы: способность лица нести отв-сть за вред, возложение отв-сти за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда, основания отв-сти, основания ограничения отв-сти и освобождения от нее, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения вреда. Для определения места причинения вреда используется 2 критерия:
- место совершения действия, послужившего основанием для требования о возмещении вреда;
- место наступления вредных последствий.
Ст.1219 ГК РФ закрепляет системное образование коллизионных норм, при этом общим правилом является правило места совершения действия.
Закон места выполнения работы: применение права страны, на территории которой осуществляется деятельность, применяется исключительно в трудовом праве.
Закон автономии воли сторон: стороны договора могут при его заключении или на любом другом этапе выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Закон автономии воли сторон используется в обязательственных правоотношениях и закрепляет обязательственный статут. В соответствии с данным правом решаются следующие вопросы: толкование договора, права и обязанности сторон договора, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора. Закон автономии воли сторон имеет 2 разновидности:
- абсолютная автономия (стороны могут избрать в качестве применимого право абсолютно любого гос-ва, при условии, что данное право является действующим.
- относительная автономия: стороны могут избрать только то право, которое каким-либо образом связано с их контрактом.
В ст.1210 ГК РФ закреплен закон абсолютной автономии воли сторон.
Закон наиболее тесной связи: необходимо для применения право того гос-ва, с которым правоотношения наиболее тесно связано. С т.зр. действующего ГК РФ наиболее тесная связь определяется по месту жительства или основному месту деятельности стороны, которая осуществляет характерное исполнение по договору (ст.1211 ГК). Сторона, осуществляющая характерное исполнение - сторона, которая передает вещные права на предмет договора, либо сторона, осуществляющая деятельность (выполнение работ, оказание услуг) по договору, при этом, характерной стороной, как правило, не является плательщик по договору. Закон наиболее тесной связи применяется в обязательственных правоотношениях в том случае, если стороны не воспользовались законом автономии воли. Разновидностью данного закона является закон продавца, данный закон применяется для договоров к-п и в качестве применимого называет право, где находится место жительства или основное место деятельности продавца по договору.
Закон флага: применяется в морском и речном судоходстве, означает применение права той страна, под флагом которой плавает судно. С помощью данного закона решаются следующие вопросы: вещные права на судно, право на имущество, затонувшее в открытом море, ответственность за вред, причиненный в открытом море, правовой статус членов экипажа. Судно может находиться только под флагом того гос-ва, к чьему порту оно предписано, исключение из этого правила - заключение соответствующих двусторонних соглашений о временной переходе судна под юрисдикцию другого гос-ва.
Закон суда: применение права того гос-ва, суд которого рассматривает дело. Закон суда применяется в следующих исключительных случаях: толкование коллизионных норм, квалификация юридических понятий, процессуальное право. Закон суда, кроме того, мб применен в том случае, если применению подлежало иностранное право, но в течение разумного периода времени не было установлено его содержания.
Все эти коллизионные привязки применяются на территории РФ. Но есть еще один тип коллизионной привязки, который у нас не применяется - это закон валюты долга, он применяется в сфере денежных обязательств и означает применение права того гос-ва, в валюте которого производятся расчеты между сторонами. Чаще всего этот закон применяют США.
Применение коллизионных норм
Применение коллизионных норм в значительной степени отличается от применения норм национальной правовой системы государства. Механизм применения коллизионной нормы отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих собственные значительные особенности. Применение коллизионной нормы происходит в этапа (стадии):
1. уяснение вопроса о том, какая норма применима и к праву какого гос-ва она отсылает, на этой стадии возникает три основных проблемных вопроса:
1) взаимность и реторсии: проблема взаимности коллизионных норм связана с тенденцией укрепления внешнеэкономических связей интеграция гос-ва в мировую экономику ведет к тому, что стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Сущность взаимности состоит в предоставлении ФЛ, ЮЛ иностранного гос-ва определенных прав при условии, что ФЛ и ЮЛ предоставляющего гос-ва будут пользоваться аналогичными правами в иностранном гос-ве. Оговорки о взаимности включаются в МД, при этом гос-ва преследуют цель обеспечить своим лицам за границей пользование определенными правами. Т.к. в зак-ве различных гос-в имеются значительные различия в области частноправовых отношений, то взаимности придается значение специального правового института, различающего материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и ЮЛ в стране пребывания правомочий аналогичных тем, какие предоставляются местным лицам в стране, к которой принадлежат иностранные лица. Формальная взаимность предполагает предоставление иностранным лицам правомочий, вытекающих из местного закона, в результате чего они обретают одинаковое положение с местными лицами. В МЧП преобладает определение правового режима иностранцев на основе формальной взаимности.
В более широком плане взаимность - одно из начал международного сотрудничества, которое позволяет обеспечить на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы гос-в. Ряд МД РФ придает взаимности значение обязательного условия, закрепления определенных прав за гражданами и организациями.
Можно сформулировать три взаимосвязанных правила, определяющих принципиальное отношение к взаимности в МЧП:
- применение иностранного закона не зависит от взаимности;
- соблюдение взаимности мб предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного права будет применяться только при наличии взаимности;
- если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (т.н. презумпция наличия взаимности).
С вопросом взаимности связано введение т.н. ответных ограничений или реторсий. Целью реторсий является восстановление принципа взаимности, реторсии являются правомерными с т.зр. международного права принудительными действиями гос-ва, совершаемые в ответ на дискриминационные акты другого гос-ва. Реторсии по своей сути дб соразмерны и адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом. Как правило, реторсии выражаются в ответных ограничениях правоспособности в отношении граждан и ЮЛ тех гос-в, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и ЮЛ. Основание для введения российских реторсий является принятие иностранным гос-вом мер, нарушающих экономические интересы РФ, а также невыполнение иностранным гос-вом принятых им по международному договору обязательств перед РФ. Право установления ответных ограничений предоставлено Правительству РФ как высшему органу исполнительной власти.
2) квалификация юридических понятий:
2.10.2010
Толкованию коллизионной нормы сопутствует её применение, при этом для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела. При этом юридическая квалификация коллизионной нормы существенно отличается от толкования других норм права. Основное отличие состоит в том, что фактические обстоятельства при толковании коллизионной нормы находятся в правовом поле различных государств. Т.к. коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, то проблема квалификации сводится к появлению следующего фактора: с т.зр. права какого государства необходимо толковать юридические категории.
В МЧП существует теория конфликта квалификаций. Он связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые понятия могут иметь принципиально различное содержание, соответственно, при применении одинаковых терминологических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран мб прямо противоположным. Место заключения договора с т.зр. ГП РФ - место отправления оферты, а в странах англо-саксонской правовой системы это место отправления акцепта.
Существует несколько теорий разрешения конфликта квалификации. Во-первых, квалификация по закону суда: по национальному праву того гос-ва, правоприменитель рассматривает дело. В настоящее время это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификации, её обоснование связано с тем, что коллизионная норма является нормой национального права и соответственно использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Основным недостатком данной теории является игнорирование факта о том, что правоотношение связано с территорией других государств и коллизионный вопрос мб решен в пользу выбора иностранного права.
Вторая теория - квалификация по праву того государства, с которым отношения наиболее тесно связаны, т.е. по праву существа отношения. Данный способ позволяет избежать основные недостатки квалификации по закону суда. В данном случае сложной проблемой является необходимость применения иностранных правовых понятий на стадии выбора права, т.е. еще до решения коллизионного вопроса. При этом возникает дополнительная проблема, что подобная квалификация возможна только при условии, что все фактические обстоятельства дела связаны с правом одного государства.
Теория автономной квалификации: данная теория основана на том, что коллизионная норма национальная по своей природе связывает отечественное право с иностранным. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия. Таким образом, теория выдвигает идею создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий общих для большинства правовых систем. Такие нормы смогли бы выполнять свою функцию наилучшим образом. Однако, в настоящее время реализация данной теории не представляется возможной в связи с тем, что отсутствует источник данных общих понятий. Одновременно судья не обязан заниматься сравнительным анализом различных правовых систем. Эта теория неприменима ни в одной их систем мира.
С т.зр. российского зак-ва основным правилом для решения конфликта квалификаций является квалификация юридических понятий по закону суда. Данное правило зафиксировано в ст.1088 ГК. Использование иностранных юридических категорий возможно только в том случае, если российская правовая система не знает необходимого юридического понятия.
3) предварительный коллизионный вопрос (побочный коллизионный вопрос). Иногда прежде чем применить коллизионную норму и решить дело по существу необходимо поставить предварительный коллизионный вопрос. Такой вопрос возникает в ситуации, когда имеются взаимосвязанные отношения и при этом при выборе закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению. Как правило, предварительный коллизионный вопрос ставится в делах по наследственному и семейному праву, однако, встречается в спорах, вытекающих из договорных отношений.
Основная проблема в данной сфере состоит том, чтобы определить, правом какого гос-ва должен регулироваться данный вопрос. При этом возможно два варианта: либо правом, которым определяется на основе коллизионной нормы для основного отношения, либо правом, которое определяется на основании самостоятельной коллизионной нормы. Исходя из отечественной доктрины и практики основной и предварительный коллизионный вопросы решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок. Таким образом, решение основного коллизионного вопроса в пользу иностранного права не предопределяет обязательный выбор применимого права по предварительному вопросу в пользу того же иностранного права. В зарубежной литературе и практике встречаются другие подходы, в частности используется либо право, применимое к основному правоотношению, либо используется закон страны суда.
4) проблема обратной отсылки: обратная отсылка - коллизионно-правовой институт, возможность применения которого возникает, когда суд одного государства обращается к праву другого государства. Официально обратная отсылка в МЧП обозначается французским термином - renvoi (ренвоа). Данный термин также включает в себя отсылку к праву третьего государства. Обратная отсылка в зарубежной литературе называется скрытыми коллизиями, под которыми понимается столкновение коллизионных принципов. Выделяются позитивные и негативные скрытые коллизии. Позитивные возникают в том случае, когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные скрытые коллизии означают ситуацию, когда ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение. Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в том случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного правоотношения и предписывает применить право третьего государства. Причинами появления таких отсылок являются негативные скрытые коллизии, а также характер коллизионной нормы, которая является нормой абстрактного характера, отсылающей к иностранному правопорядку в целом.
Проблема обратной отсылки впервые стала обсуждаться в 19 веке первой дело, связанное с обратной отсылкой возникло в 1878г. Обратная отсылка возникает в тех случаях, когда отсылка к праву иностранного гос-ва рассматривается как отсылка не только к его внутренним нормам, но и к коллизионным нормам, т.е. ко всей системе права иностранного государства в целом. Можно выделить следующие причины возникновения обратной отсылки:
- коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства, следовательно, подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда также и входят коллизионные нормы этого иностранного права.
- коллизионные нормы различных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.
Проблема отсылок имеет принципиальное различие в правовом регулировании разных стран. Всего можно выделить 6 подходов:
1) государства, которые предусматривают применение всей системы отсылок в полном объеме до тех пор, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия);
2) гос-ва, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но при этом такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями (Мексика, Чехия, Германия);
3) гос-ва, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (Венгрия, Румыния, Япония);
4) гос-ва, предусматривающие возможность применения отсылок только в случаях, конкретно указанных в законе (Италия, Швейцария, Швеция);
5) гос-ва, зак-во которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Перу);
6) гос-ва, зак-во которых не содержит регулирования данного вопроса в принципе (Алжир, Аргентина, Китай).
Россия относится к 4-ой группе гос-в, при этом ст.1190 ГК допускает обратную отсылку только в одном случае, а именно - в случае определения правового положения ФЛ. Во всех остальных случаях обратная отсылка и отсылка к праву третьего гос-ва не применяются.
Правила об обратной отсылке также содержатся в некоторых международных договорах, среди которых можно назвать конвенция о переводных и простых векселях 1930г. и Женевскую чековую конвенцию 1931г. В данных актах способность лицо обязываться по векселю или чеку должна определяться его национальным законом, при условии, что его национальный закон не отсылает к закону другой страны.
В настоящее время на международном уровне проблема отсылок является одной из наиболее сложных проблем. В сфере этого вопроса необходима унификация на международном уровне. На протяжении 20 века было предпринято несколько попыток таких унификаций, однако, все они до настоящего времени не увенчались успехом. В 1995г. была разработана Гаагская конвенция об урегулировании коллизий между национальным законом и законом домециля (з-н постоянного места жит-ва). В данной конвенции решается проблема скрытых коллизий, которые возникают в сфере закона ФЛ, однако эта конвенция не вступила в силу и не оказала влияния на национальное зак-во.
Обратные отсылки не применяются в договорных обязательствах. Это связано с тем, что скрытые коллизии не совместимы с автономией воли сторон, т.к. стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Это же высказывание справедливо и для закона наиболее тесной связи.
5) обход закона: к данной категории относятся действия, которые имеют своей целью сознательное создание субъектами права определенного фактического состава с целью обеспечить по отношению к себе действия одного правового предписания и не допустить действия другого. В настоящее время обход закона встречается в брачно-семейных правоотношениях и при создании оффшорных зон. С формально-юридической т.зр. действия по обходу закона нельзя назвать противозаконными, если они не запрещены правом соответствующего гос-ва.
Российское зак-во не содержит специальных положений, которые запрещали бы или ограничивали обход закона.

Особенности применения иностранного права
Предпосылкой для применения иностранного права является двусторонняя коллизионная норма. Общим основанием применения иностранного права являются положения зак-ва, которые допускают действие на своей территории иностранных законов. В соответствии с положениями ст.1186 ГК РФ основаниями для применения иностранного права в РФ являются международные договоры, законы РФ и обычаи, признаваемые в России. Допущение действия иностранного права на территории гос-ва является объективной необходимостью, т.к. все гос-ва заинтересованы в развитии международного экономического оборота. При этом, следует иметь в виду, что гос-во допускает на своей территории только действие норм иностранного частного права, т.к. оно не наносит ущерба государственному суверенитету и безопасности. На практике суды иностранных гос-в часто пытаются уклониться от применения иностранных норм и при этом ссылаются на неудобство и незнание этих норм. Представляется, что такое поведение недопустимо, т.к. коллизионная норма, закрепленная в зак-ве, обязательная для применения. Любые попытки исключить её действия противоречат её природе и природе МЧП в целом. Обязательность её применения оправдана необходимостью поиска наиболее справедливого решения в возникшей конфликтной ситуации. Если признать эту норму факультативной, то фактически это приведет к признанию факультативного характера норм материального права, а это в свою очередь повлечет многочисленные злоупотребления правом.
Действие коллизионной нормы предопределяет существование проблемы, установление содержания иностранного права. Отечественная правовая доктрина исходит из того, что суд или другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Однако, если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права, то суд должен определить содержание его предписаний. Целью данного действия является определение нормативно-правовой основы принимаемого решения. При установлении содержания иностранного права возникает вопрос о субъекте, который обязан производить данные действия. К решению данного вопроса существуют два подхода:
1) иностранное право рассматривается как правовая категория, в этом случае в соответствии с общим принципом судопроизводства, вопросы права должны устанавливаться судом. Соответственно, действия по установлению содержания иностранного права будет совершать юрисдикционный орган. Такой подход закреплен в зак-ве стран континентальной Европы и Южной Америки.
2) иностранное право рассматривается в качестве вопроса факта и в данном случае его содержание должны устанавливать стороны. Такой подход закреплен в зак-ве стран общего права.
В действующем российском зак-ве закреплен первый подход. В соответствии с положениями ст.1191 ГК РФ, содержание иностранного права должен установить суд, рассматривающий дело. Соответственно данная обязанность лежит не только на судах, но и на остальных юрисдикционных органах, которые обязаны применять иностранное право (наиболее часто это ЗАГС, нотариус).
Для получения необходимой информации об иностранном праве правоприменительный орган может использовать различные способы. Такие способы подразделяются на официальный и неофициальный. В большинстве иностранных гос-в для установления содержания иностранного права приоритет отдается неофициальным процедурам. При этом иерархия средств доказывания содержания иностранного права отсутствует. В итоге правоприменитель выбирает из всех существующих средств наиболее оптимальное по его мнению.
В РФ суд самостоятельно устанавливает содержание иностранного права, используя способы, перечисленные действующем зак-вом (ст.1191 ГК). При этом способы, которые может использовать суд перечислены с учетом их иерархии.
Способы установления содержания иностранного права в РФ:
1) обращение в Минюст РФ;
2) обращение в иным компетентным органам и учреждениям РФ;
3) обращение к компетентным органам и учреждениям иностранного гос-ва, при условии, что между Россией и соответствующем гос-вом действует соглашение о правовой помощи;
4) обращение в дипломатические и консульские учреждения (если это прописано в консульском соглашении);
5) обращение в торгово-промышленную палату;
6) привлечение экспертов.
При всем этом, Минюст выступает основным органам, который оказывает содействие судам и иным юрисдикционным органам в установлении информации относительно содержания иностранного права.
Основным требованием к правоприменителю при рассмотрении частноправового отношения является применение норм иностранного права таким образом, как если бы оно рассматривалось в той стране, к закону которой отсылает коллизионная норма. ГК устанавливает обязательное правило, согласно которому правоприменитель должен учитывать официальное толкование, практику применения и доктрину в соответствующем иностранном гос-ве. Неправильное применение норм иностранного права, в т.ч. в связи с ненадлежащим установлением его содержания является основанием для отмены или изменения решения. Однако, следует иметь в виду, что если содержание норм иностранного права несмотря на предпринятые меры не было установлено в разумные сроки, то будет применяться российское право.
В применении иностранного права существует ряд ограничений. К таким ограничениям относятся оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы.
Оговорка о публичном порядке: согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма мб не применен и основанные на нем права мб не признаны юрисдикционными органами гос-ва, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного гос-ва. При этом понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения или полного отрицания применения иностранного права и, прежде всего, права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения данной оговорки полностью предоставляется судейскому усмотрению. При этом данная оговорка известна практически всем правовым системам, которые располагают своим коллизионным правом. Основное назначение данной оговорки состоит в ограничении действия собственной коллизионной нормы путем исключения применения иностранного закона. Использование оговорки по сути носит страховочный характер. Впервые такая оговорка возникла в Голландии в Средние века, но своим современным развитием она обязана Французскому ГК.
В настоящее время в науке предложено использовать более точную формулировку, а именно публичный порядок в смысле МЧП. С т.зр. российской правовой доктрины эти понятия пока что равнозначны.
Под публичным порядком надлежит понимать правопорядок гос-ва, определяющие принципы которого составляют основу существующего в ней строя, а именно - касаются её независимости, целостности, неприкосновенности, а также основных конституционных прав, свобод и гарантий. Под публичным порядком РФ понимаются основы общественного строя РФ, под которыми понимаются основы конституционного строя, а также общепринятые нормы морали и нравственности.
В науке МЧП существуют две концепции публичного порядка: первая концепция, которая именуется франко-итальянской строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, которые исключают применение нормы иностранного права, независимо от ей свойств.
Негативная концепция (германская) - в качестве оснований для неприменения иностранной правовой нормы содержатся в свойствах самой нормы, которые делают её неприменимой.
Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в зак-ве в негативном варианте.
В зак-ве РФ закреплено следующее правило: норма иностранного права, подлежащая применению в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы публичному порядку РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного гос-ва от соответствующей системы РФ. Данное правило закреплено в ст.1193. В целом для нашей практики характерен крайне осторожный подход к использованию оговорки о публичном порядке. С т.зр. ВС РФ оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат недопустимый с т.зр. российского правосознания. Данная позиция отражена в определении от 25.10.98г.
Сверхимперативные нормы: широкое признание в МЧП получило возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Такие нормы подлежат применению к правоотношению независимо от того, какое право призвано регулировать отношение сторон. Устранить их применение не могут ни соглашения сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда. Практический интерес к нормативному решению проблемы сверхимперативных норм нашел отражение в ряде международных конвенций: Гаагская конвенция о доверительной собственности 1985г., Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980г. Положения данных международных договоров, несмотря на их приоритет перед национальным правом допускает применение сверхимперативных норм страны суда и третьей страны, с которой ситуация имеет тесную связь.
Действующее российское зак-во правило о применении сверхимперативных норм содержит в ст.1192. В соответствии с ней коллизионные нормы не применяются, если затрагивают действие императивных норм зак-ва, которые в силу их особого значения или прямого указания обеспечивают права и интересы участников гражданского оборота. К таким нормам относятся требования к форме договора, недопустимость устранения отв-сти за вред, причиненный жизни ли здоровью пассажира, недопустимость полигамных браков, недопустимость однополых браков и т.д.
Выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон, среди них можно назвать усиление защиты слабой стороны и охрана социально значимых иностранных интересов. Недостатком таких норм является ограничение рамок автономии воли сторон.

09.10.2010
Субъекты МЧП
Субъект МЧП – это лицо, которое участвует в гражданско-правовых отношениях, осложненных международным правом. Субъекты: ФЛ, ЮЛ, гос-ва, международные организации.
Правовое положение гос-ва в МЧП
Гос-ва в сфере международного сотрудничества м. выступать не только в качестве субъектов властных отношений, но также вступать в цивилистические отношения им-го и неимущественного порядка. Если гос-во заключает МД с др. публичным субъектом, то в данном случае речь идет о правовой сфере международного публичного права. Если контрагентом гос-ва явл-ся иностранные ФЛ или ЮЛ, то гос-во действует не только как суверен, но и как любой субъект гражданского или торгового права. При этом гос-во, являясь участником частноправовых отношений, не утрачивает суверенных качеств. Отсюда следует, что гос-во явл-ся особым субъектом МЧП, чей правовой статус отличается особенностью, которая выражается в понятии иммунитет. Иммунитет иностранного гос-ва в сфере частноправовых отношений заключается в освобождении этого гос-ва от власти и юрисдикции др. гос-ва. В соответствии с гос-ми иммунитетами, гос-во при осуществлении гражданско-правовых отношений с субъектами нац-го права иностранных гос-в не подсудно иностранным судам, не подчиняется действиям иностранных законов, освобождается от обеспечительных и принудительных мер по иску и судебному решению, а также освобождается от ареста и реквизиции собственности. Наличие гос-го иммунитета в МЧП обосновывается обычно правовой нормой, которая вытекает из принципов суверенного равенства и уважения суверенитета гос-в.
Наиболее полно характеристика правового содержания гос-го иммунитета выражается в юр. максимах Римского права: равный над равным власти не имеет; равный по отношению к равному полномочий не имеет; равный над равным не имеет юрисдикции.
В настоящее время понятие и принцип гос-го суверенитета отражены в МПА. В ст. 2 Устава ООН представлено толкование суверенитета, которое имеет фундаментальное значение для понимания гос-го иммунитета. Суверенное равенство гос-в включает в себя следующие понятия:
1) гос-ва юридически равны
2) каждое гос-во пользуется неотъемлемым правом полного суверенитета
3) личность гос-ва пользуется уважением, правом на территориальную целостность и политическую независимость
4) каждое гос-во д. честно исполнять свой долг и свои обязанности.
Из данного содержания Устава ООН следует, что ни одно гос-во не м. осуществлять в отношении другого какие-либо меры принуждения, не совместимые с суверенитетом гос-ва, причем это правило действует даже если гос-во функционирует на иностранной территории.
Помимо Устава ООН, принципы гос-го суверенитета закреплены в др. международных документах: Декларация ООН о принципах МП, касающихся дружественных отношений и сотрудничества м/у гос-ми, 1970г.
М. сделать вывод о том, что иммунитет гос-ва имеет международно-правовую природу. До 1917 г. государственный иммунитет признавался абсолютно всеми гос-ми мира.
Современное регулирование отношений в связи с действием и защитой иммунитетов гос-ва строится на основе специального нац-го законодательства. Во многих странах приняты отдельные законодательные акты, посвященные иммунитету, например, Австрия, Великобритания, США, Пакистан, Сингапур, Канада, ЮАР и др. В др. странах положения, относящиеся к иммунитету гос-ва, содержатся либо в законах о МЧП, либо в общих гражданско-правовых актах. В РФ отдельного закона не существует, положение об иммунитете иностранных гос-в содержится в ст. 1204 ГК РФ, а также в ряде положений ГПК РФ и АПК РФ.
Среди государственных иммунитетов принято различать несколько видов:
1) иммунитет от действия законодательства иностранного гос-ва
2) юрисдикционные иммунитеты
3) иммунитет гос-ой соб-ти
Иммунитете от действия законодательства иностранного гос-ва – данный вид иммунитета основан на таких составных частях суверенитета как независимость и верховенство. Если гос-во обладает этими признаками, то без его согласия невозможно подчинить его действия иному закону, кроме своего собственного. Действия гос-ва всегда определяются его внутренним правопорядком и нормами МП. Таким образом, в гражданско-правовых отношениях, гос-во б. подчиняться только собственному законодательству, если оно не согласилось на иное. Вследствие этого, при заключении частноправовой сделки м/у гос-ом и иностранным ФЛ или ЮЛ в случае, если стороны не определили применимое к их отношениям право, договор б. регулироваться правом гос-ва – участника сделки. Гос-во м. согласиться на применение к гражданско-правовому договору иностранного правопорядка, но такое согласие д.б. явно выраженным. При этом воля гос-ва в данном случае не д. толковаться расширительно, иностранное право д. реализовываться в строгом соответствии с оговорками, сделанными гос-ом.
Некоторые авторы выделяют подвид данного вида иммунитета: налоговый иммунитет. Налоговый иммунитет представляет собой правило, согласно которому гос-во не уплачивает иностранные налоги и сборы. Однако данный иммунитет явл-ся частным проявлением реализации основного вида иммунитета.
Юрисдикционные иммунитеты – среди юрисдикционных иммунитетов выделяют 3 типа:
- судебный иммунитет, т.е. иммунитет от предъявления иска в иностранном суде
- иммунитет от предварительного обеспечения иска
- иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.
Все эти три типа называют ещё судебными иммунитетами в широком смысле слова.
Иммунитет от предъявления иска означает неподсудность гос-ва иностранному суду. Не смотря на то, что каждое гос-ва м. явл-ся истцом и ответчиком в суде, заявление иска к гос-ву в иностранном суде невозможно, если само гос-во не согласилось на подчинение юрисдикции соответствующего иностранного гос-ва. Данное согласие д.б. явно выражено либо специальным индивидуальным актом, либо в любом двустороннем соглашении м/у гос-ми. Правила о не предъявления иска распространяется на все категории исков: на прямые и на косвенные иски.
Иммунитет от предварительных действий – в силу данного иммунитета суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного гос-ва, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, т.к. такое меры носят принудительный характер.
Иммунитет от принудительного исполнения решений – в отношении гос-ва и его соб-ти не м.б. приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного, в том числе арбитражного решения любыми органами иностранного гос-ва.
Основное содержание юрисдикционных иммунитетов в целом м.б. сформулировано следующим образом:
1) ни одно гос-во не м.б. принуждено каким-либо лицом б. ответчиком в иностранном суде;
2) совершение гос-ом каких-либо действий на территории иностранного гос-ва не означает автоматическое подчинение юрисдикции иностранного суда;
3) подсудность иностранного гос-ва национальным местным судам м. иметь место только при прямом согласии на это соответствующего гос-ва;
4) отказ от любого из типов юрисдикционных иммунитетов не ведет к автоматическому отказу от др. типов иммунитетов.
Все изложенное не означает, что гос-во не м. выступить в иностранном суде в качестве истца. При этом отказ от судебного иммунитета такого рода предполагает возможность предъявления встречного иска к гос-ву. Такой подход отражен в практике ВАС РФ.
Иммунитет гос-ой соб-ти – данный иммунитет явл-ся средством реализации юрисдикционных иммунитетов. Юридическим содержанием данного иммунитета явл-ся запрещение любого принудительного воздействия, в том числе изъятия им-ва, принадлежащего гос-ву, находящегося как непосредственно в руках его органов и представителей, так и в руках третьих лиц. При этом гос-я соб-ть пользуется иммунитетом вне зависимости от наличия судебного разбирательства.
Следует иметь в виду, что гос-во в соответствии с процессуальным законодательством некоторых стран д. доказать наличие иммунитета, т.е. гос-во д. подтвердить свой суверенный статус. В качестве такого доказательства м. служить межправительственные акты о признании соответствующего иностранного гос-ва. При этом, если гос-во для доказывания своего иммунитета необходимо предстать перед судом, то такой факт не рассматривается как отказ от иммунитета. Такой подход закреплен в законодательстве Великобритании.
Существует 2 основные доктрины гос-го иммунитета:
1) теория абсолютного иммунитета – данная теория отражает суть иммунитета наиболее полно и безусловно. Абсолютный иммунитет означает право гос-ва пользоваться иммунитетов в полном объеме, он распространяется при этом на любую деят-ть гос-ва и любую его собственность. Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный, единственное ограничение иммунитета б. возможно только при условии прямо выраженного согласия. Российское законодательство и международная практика нашего гос-ва традиционно исходят из этой теории.
2) теория функционально иммунитета – данная теория появилась в 30х гг. 20 века. Суть теории функционально иммунитета составляет тезис о чрезвычайном характере функций гос-ва заниматься частноправовой деят-ю. Данная деят-ть выходит за рамки того, что обычно свойственно гос-ву как таковому. В соответствии с данной концепцией, иммунитет гос-ва не действует в том случае, если гос-во осуществляет частноправовую деят-ть. Основа данной концепции содержится в следующих международных документах: Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к иммунитету гос-ых судов, 1926 г.; Европейская конвенция о государственных иммунитетах, заключенная 16 мая 1972 г. В данных документах осуществляется укрепление теории ограниченного иммунитета. Данные документы направлены на ограничение случаев, когда гос-во м. ссылаться на иммунитет в иностранном суде. В Европейской конвенции 1972 г. установлены следующие случаи, когда ссылки на иммунитет явл-ся не допустимыми:
- когда гос-во само отказалось от иммунитета
- когда гос-во выступает в качестве истца в иностранном суде
- если спор возник по трудовому контракту
- по спорам в связи с правами на недвижимость
- по требованиям о возмещении ущерба
- по спорам об охране промышленной соб-ти.
Т.о., Конвенция исходит из территориального начала в определении характера деят-ти для предоставления иммунитета гос-ву. В настоящее время теория ограниченного иммунитета нашла достаточно большое распространение. Ряд стран закрепляют данную теорию на законодательном уровне, например, Франция, Италия. В странах, которые не имеют специального законодательства по данному вопросу, концепция применяется в судебной практике при конкретном разрешении дела. В 1979 г. ООН направила циркуляр ко всем гос-ам с просьбой представить данные по состоянию существующей практики в отношении гос-ых иммунитетов. В соответствии с данными действиями, б. подтверждено, что концепции ограниченного иммунитета следуют следующие страны: Барбадос, Дания, Греция, Норвегия, Финляндия, Германия, Австрия, Бельгия, Италия, Швейцария.
Международные межправительственные организации
Данные организации относятся к субъектам публичного права, но при этом очень часто вступают в отношения гражданско-правового характера. Их участие в гражданско-правовых отношениях возможно лишь при условии участия со стороны контрагента ФЛ или ЮЛ. В процессе своей деят-ти международные организации заключают различного рода договоры, которые опосредуют исполнение уставных целей. Особенно показательно участие в гражданско-правовых отношениях международных межправительственных организаций, входящих в систему ООН. Секретариат ООН разработал специальные правила по заключению контрактов, в том числе разработал типовые договоры, соответственно, данные документы явл-ся обязательными для всех организаций, входящих в систему ООН.
Международная организация не м. осуществлять свою международно-правовую деят-ть не обладая статусом субъекта хоз-го оборота. В том числе организация д. получать от гос-ва пребывания и находящихся под его суверенитетом субъектов услуги, необходимые для повседневной деят-ти (связи, электроснабжения и т.д.). Для того, чтобы существовать в гражданско-правовых отношениях, международные организации д. включаться в к-либо национальную правовую систему конкретного гос-ва. Надлежащей формой подобного существования в юр. и экономическом плане выступает институт ЮЛ. Международные организации в практике международного оборота признаются ЮЛ того гос-ва, где находится их штаб-квартира. Международные организации д. обладать гражданской правосубъектностью для участия в хоз-ом обороте. Коллизионным вопросом в данной сфере явл-ся выбор применимого права в отношении правосубъектности международной организации. Особенности определения статуса международной организации связаны с тем, что они выступают субъектами международного публичного права. В связи с этим, их правой статус д. регламентироваться соответствующими МД. Т.о., отсылка к применимому праву содержится в договорах, которые заключаются м/у гос-ом и соответствующей международной организацией. Как правило, международные организации обладают статусом национального ЮЛ страны своего места пребывания без к-либо изъятий и ограничений. При необходимости установления исключительных режимов, их условия обязательно прописываются в соответствующих МД. Презюмируется, что международная организация становится правосубъектным образованием с момента регистрации её устава либо включения в реестр ЮЛ гос-ва местонахождения. При этом данное гос-во, как правило, указывается в учредительных документах организации. Т.о., личным законом международной организации явл-ся закон местонахождения её штаб-квартиры, который определяется на основании критерия инкорпорации, т.е. то, что зарегистрировано.
В самих частноправовых отношениях международные организации выступают как международные ЮЛ, обладающие международными иммунитетами. Межправительственная организация, вступая в отношения частноправового характера, не подчиняется национальному праву и не находится под нац-ой юрисдикцией к-либо гос-ва. Т.о., межправительственные организации пользуются системой льгот, которые представляют собой определенные изъятия из под действия нац-го права и судопроизводства. В отличие от гос-ых иммунитетов, которые имеют обычное происхождение, иммунитет межправительственных организаций обладает договорным происхождением. Он закрепляется либо в специальных международных соглашениях, либо в учредительных документах организации. Вопрос об иммунитетах межправительственных организаций впервые возник при разработке Устава ООН. На основании данного документа межправительственная организация обладает международными иммунитетами, которые возникают на договорной основе и предоставляются ей в силу функциональной необходимости. Наделение иммунитетами происходит с целью создания такого статуса, при котором организация сможет беспрепятственно осуществлять свои полномочия международного характера, оставаясь при этом независимой. Т.о., иммунитет международной организации защищает её от контроля со стороны отдельных гос-в – членов. Иммунитет позволяет организации иметь собственные материальные и денежные ресурсы, которые не подпадают под действие соответствующих контрольных механизмов гос-ва. Иммунитет позволяет уберечь международную организацию от бремени налогов.
Идея функциональной необходимости иммунитетов нашла свое отражение в ст. 104 и 105 Устава ООН. Общее правило, содержащееся в данных статьях, м. сформулировать следующим образом: международная организация пользуется на территории каждого из гос-в своих членов такими привилегиями и иммунитетами, которые необходимы для выполнения её функций и достижения целей. Положение об иммунитетах организаций получает детализацию в соглашениях м/у организацией и гос-ми – членами о размещении штаб-квартир, например, Конвенция о привилегиях и иммунитетах ООН от 13.02.1946г., Соглашение о штаб-квартире ООН от 26.06.1947г.
Иммунитеты международных организаций аналогичны иммунитетам гос-ва. Соответственно выделяется иммунитет от нац-го законодательства, иммунитет от нац-го судопроизводства, иммунитет от изъятий соб-ти. Международная практика свидетельствует о том, что международные организации практически не обращаются в нац-е суды, а отдают предпочтение разрешению споров международными средствами. В случаях, когда в нац-ый суд обращаются ФЛ и ЮЛ с иском к межправительственной организации, то в обязательном порядке следует отказ в принятии иска. Вместе с тем, международная организация вправе согласиться на применение нац-ой судебной процедуры, однако такое согласие д.б. явно выражено и не означает отказа от др. видом иммунитета. Говоря об иммунитетах межправительственных организаций следует иметь в виду, что в отношении данных субъектов, как правило, действует теория функционального иммунитета.
Правовой статус ФЛ в МЧП
Для участия в частноправовых отношениях на территории иностранного гос-ва необходимо, чтобы ФЛ обладало соответствующей правоспособностью и дееспособностью. Для МЧП характерен дифференцированный подход к ФЛ, которые находятся в пределах юрисдикции конкретного гос-ва. Традиционно выделяется 3 категории ФЛ:
1) отечественные граждане
2) иностранные граждане
3) лица без гражданства.
На гражданина любого гос-ва, находящегося вне пределов юрисдикции отечественного гос-ва, распространяется по крайней мере 2 правопорядка: национального гос-ва и иностранного гос-ва местопребывания.
Правовой статус иностранных граждан, как правило, определяется на основе принципа нац-го режима. Нац-ый режим м.б. установлен во внутригосударственном акте или МД. В РФ нац-ый режим для иностранных граждан устанавливается Конституцией РФ, ФЗ «О правовом положении иностранных граждан», а также рядом МД. Особое значение среди таких договоров имеет конвенция СНГ о правовой помощи, 1993г. В соответствии с её положениями, принцип нац-го режима распространяется не только на граждан договаривающихся гос-в, но и на др. категории ФЛ.
Для определения правосубъектности ФЛ, ключевыми явл-ся правила определения право- и дееспособности ФЛ. Правоспособность определяется либо исходя из личного закона ФЛ, либо исходя из нац-го правового режима. В РФ ст. .1196 ГК РФ устанавливает, что объем правоспособности ФЛ определяется с учетом их личного закона. Правоспособность иностранных ФЛ м. ограничиваться посредством установления перечней видов деят-ти, в которых не м.б. занят иностранец.
Дееспособность иностранных граждан в МЧП подчиняется личному закону. Соответственно, достижение совершеннолетия, лишение или ограничение дееспособности определяются законом, которому подчиняются вопросы личного статуса ФЛ в целом. Данный подход закреплен в ст. 1197 ГК РФ. Большинство стран, в том числе и РФ в качестве исключения признают, что дееспособность лица в отношении сделок, совершаемых на территории иностранного гос-ва, а также в отношении обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, определяется по территориальному принципу. Подобное правило действует в рамках обязательственных и вещно-правовых отношений, однако такое правило не м. распространяться на брачно-семейный отношения.
Определенные трудности о решении вопроса о применимом праве к вопросам дееспособности составляют ситуации, когда лицо имеет несколько гражданств или не имеет их в принципе. В данном случае повсеместно закрепляется правило, что дееспособность определяется исходя из постоянного местожительства ФЛ.
Предмет особого регулирования составляет дееспособность в области предпринимательской и торговой деят-ти. В силу положений ст. 1201 ГК РФ право ФЛ заниматься предпринимательской деят-ю без образования ЮЛ определяется по праву страны, где такое ФЛ зарегистрировано в качестве ИП. Если данное правило не м.б. применено в силу отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деят-ти.
Правовой статус ФЛ, в том числе вопросы право- и дееспособности явл-ся предметом регулирования двусторонних договоров о правовой помощи. Специальные правила установлены в отношении ограничения и лишения дееспособности ФЛ. В материальном праве различных гос-в существуют различные основания для ограничения и лишения дееспособности. В целях достижения единообразия в данных вопросах б. заключены Гаагская конвенция об ограничении дееспособности совершеннолетних от 17.07.1905г. В соответствии с положениями Конвенции лишение дееспособности или поражение в правах иностранца (ограничение) д. подчиняться его личному закону. Соответственно, основание данных действий и материальные условия также д. решаться на основе личного закона. В данном вопросе большое значение имеет вопрос о том, какое гос-во уполномочено применять лишение или ограничение дееспособности. В данном отношении наиболее распространенной формой является положение о том, что компетентными учреждениями явл-ся учреждения страны основного места жительства. В РФ установлены коллизионные правила в частности в п.3 ст. 1197 ГК РФ подчиняет вопросы лишения и ограничения дееспособности российскому праву. Также дополнительные правила установлены в некоторых двусторонних договорах РФ, например Российско-Египетский договор от 23.09.1997 г. – при ограничении дееспособности компетентным судом явл-ся суд той страны, гражданином которой явл-ся данное лицо.
Специальные коллизионные правила установлены в отношении института объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим. В данном случае следует иметь в виду, что подобные материальные нормы существуют не во всех странах. Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на основании привязки отношения к личному закону. Однако в силу специфических обстоятельств данных дел, в нац-ых законодательствах закрепляется привязка к закону страны суда, такое правило закреплено в ст. 1200 ГК РФ. Специальные правила м. также содержаться в отдельных двухсторонних договорах, в частности, в соответствии с положениями Российско-Кубинского договора 1984 г. объявить лицо безвестно отсутствующим или умершим вправе только судебные учреждения страны, гражданином которой являлось это лицо в то время, когда по последним данным оно б. живым. Подобные предписания зафиксированы и в др. договорах (Монголия, Чехия, КНДР), а также в многосторонней Конвенции о правовой помощи 1993г., заключенной в рамках СНГ.
16.10.10
4) юридические лица
Национальность ю.л:
Основным фактором для определения гражданско-правового статусва ю.л в МЧП является то обстоятельство, что на них действует по крайней мере 2 правопорядка: 1) национальный; 2) правопорядок государства, где ю.л осуществляет свою деятельность. При этом следует учитывать, что по отношению к ю.л действует многочисленные международные соглашения. Применительно к иностр ю.л. используется категория личный статут ю.л. Легально она закреплена в ст 1202 ГК, а также в модельном ГК, разработанном в рамках СНГ. Личный статут – правопорядок, в силу предписаний которого появляется организации в качестве ю.л. нормы данного правопорядка санкционируют возникновение, ликвидацию, некоторые аспекты его деятельности.
Следует учитывать, что нормы национального права различных государств не совпадают по содержанию при определении критерия установления национальности ю.л. любому государству необходимо обозначить ю.л., которые подпадают под юрисдикцию данного государства. Для этого нужно установить политико – правовую связь с ю.л, которая будет определять национальность ю.л. Сейчас в мире выработана несколько признаков, руководствуясь которыми юрисдикционный орган определяет национальность организации. В законодательстве различных стран закреплено 4 критерия. На их основе в доктрине сформировались теории определения национальности ю.л.
1 теория: теория инкорпорации. Данный критерий свойствен странам англо-саксонской системы. Возникла в 18 веке в Великобритании. В 20 веке критерий инкорпорации получил широкое распространение в качестве легально зафиксированного в нормативных актах соответствующих государств. Основное содержание теории: компания, которая учреждена в соответствии с законодательством какой-либо страны будет считаться принадлежащей правопорядку данной страны. Теория имеет доктринальное обоснование согласно которому правосубъектность ю.л безусловно зависит от государства ее предоставляющей, основной объем правосубъектности фиксируется в учредительных документах, т.е определяется на момент создания ю.л. т.о логично, что ю.л становится субъектом права в силу признания его таковым тем государством, где утвержден устав ю.л.
У данной теории имеется несколько вариантов. В частности, скандинавские страны придерживаются следующего правила: компания подчиняется закону той страны, в которой сделана первая запись о ее регистрации.
2 теория: теория оседлости.
Личным статутом ю.л является закон той страны, в которой находится его центр управления. Данный критерий используют страны евро союза и Украина и Польша.
Данный признак, как правило, закрепляется в учредительных документах ю.л.
В доктрине иностранных государств различают 2 возможных способа определения места нахождения административного центра ю.л: 1) статутарная или формальная оседлость. Указывается в учредительных документах, на практике приводит к тем же результатам, сто критерий инкорпорации. 2) эффективная или реальная оседлость. Указывает фактическое местонахождение административного органа на каждый отдельно взятый момент. Впервые данный способ на законодательном уровне возник в Бельгии в 1973 г. Сейчас данный критерий применяется в большинстве европейских стран.
Основным недостатком данного критерия оседлости является сложность его применения. Достаточно сложно определить фактическое местонахождение административного органа или сделать выбор в пользу одного из органов управления, находящихся на территориях различных государств.
3 теория: теория центра эксплуатации.
Имеет значение признак осуществления основной деятельности, т.е ю.л в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно проводит свою производственную деятельность.
Данный критерий используется в практике развивающихся стран в целях объявления своими всех ю.л, которые ведут свои деловые операции на территории данного государства (Индия).
Данный признак может выражаться с помощью разнообразных формулировок. Наиболее часто используется понятие место экономической деятельности или нахождение коммерческого предприятия. Следует учитывать, что данный признак часто присутствует в МД (венская конвенция о международной купле-продаже товаров).
Данный критерий фактически применим только в сфере предпринимательской деятельности.
Основной недостаток: его неопределенность и неустойчивость. Ю.л может одномоментно осуществлять деятельность на территории нескольких государств, при этом в течение короткого периода место осуществления деятельности может неоднократно меняться.
4 теория: теория контроля.
Начало использования теория связано с периодами первой и второй Мировых войн.
Например, сейчас Америка применяет в Ираке (компании Ирака Америка считает своими).
Критерий не получил распространения в силу неудобств в практическом применении.


Предлагались другие критерии определения национальности ю.л. например, 1)место заключения договора об учреждении, 2) место где проходила подписка на акции компании, 3)принцип автономии воли участников ю.л. Но они не нашли практического применения и законодательного закрепления.

Различные подходы к определению национальности ю.л вызывают на практике коллизионные проблемы. Часто в международном обороте создаются ситуации, когда одно и то же образование в одних странах рассматривается как правосубъектное, а в других как неправосубъектное. В результате одно и тоже ю.л в некоторых случаях будет обладать двойной национальностью, а в некоторых не обладать национальностью в принципе.
В двусторонних отношениях признание иностранных ю.л осуществляется как правило, в торговых договорах, договорах о мореплавании, договорах о правовой помощи, договорах о поощрении иностранных капиталовложений, соглашениях об избежании двойного налогообложения.
В многосторонних договорах незначительное количество. Все они существуют в рамках ЕС. 1) Конвенция о взаимном признании компаний и ю.л от 29.02.1968. не вступила в силу. 2) конвенция о признании правосубъектности иностранных компаний, объединений и учреждений. От 1.06.1956. не вступила в силу. Обе конвенции сконструированы – любое государство присоединившееся может применить свою собственную концепцию определения национальности ю.л. 3) Конвенция в рамках Совета Европы о признании негосударственных организаций от 24 апреля 1986г. Вступила в силу в 1991г. Данная конвенция строится на принципе инкорпорации.

Категория личного статута является основополагающей для ю.л, т.к именно он отвечает на главный вопрос: является ли данное ю.л правосубъектным и самостоятельным субъектом права. Личный статут определяет все жизненно важные стороны в действительности ю.л, а именно возникновение, существование и прекращение, возможные способы и формы преобразования, объем правоспособности и ее пределы, формы и порядок вступления ю.л во внутренний и внешний хозяйственный оборот. Содержание личного статута отвечает на вопрос вправе ли ю.л в своей деятельности выходить за рамки отечественной юрисдикции. Т.о решение проблем личного статуса в отношениях данного ю.л с третьими лицами, полностью находится в сфере действия личного статута.

Правовое положение российских ю.л за рубежом:
Определяется российским законодательством, внутренним законодательством страны, в которой они осуществляют свою деятельность, а также МД. Все российские ю.л независимо от форм собственности вправе осуществлять за рубежом самостоятельную ВЭД, в том числе заключать сделки и несут ответственность по всем обязательствам. Однако, следует помнить, что деятельность по экспорту или импорту отдельных товаров может осуществляться на основе лицензирования. Все учрежденные в РФ организации являются российскими ю.л, т.е их личный статут определяется российским правом. Вопросы, входящие в сферу личного статута – ст 1202 ГК РФ. Вопросы личного статута не охватывают правового регулирования коммерческой деятельности ю.л. соответственно все вопросы, касающиеся порядка осуществления деятельности на территории иностранного государства, в том числе вопросы допуска к деятельности, решаются на основе внутреннего законодательства соответствующей страны и положениями МД. В частности для РФ действуют: 1) соглашение о партнерстве и сотрудничестве государствами – членами ЕС. 1994г. Для российских организаций, А также их дочерних компаний и филиалов предоставляется режим наибольшего благоприятствования.
В рамках СНГ положение о статусе ю.л – Минская конвенция 1993г.; Кешеневской конвенцией 2002, Соглашение 1992. в них устанавливается правовой статус хозяйствующих субъектов, под которыми понимаются любые ю.л, созданные в соотв с законодательством любой из стран-участниц. Для хозяйственных объединений предусматривается установление равных возможностей для защиты прав и законных интересов. Т.о в рамках СНГ для российских ю.л установлен национальный режим.

Правовое положение иностранных ю.л в РФ:
Российское МЧП применяет критерий инкорпорации для определения личного закона ю.л. данное правило закрепляется в ст 1202 ГК.
Полномочия органа ю.л устанавливаются исходя из его личного закона. Вместе с тем, гражданское законодательство РФ запрещает ссылаться на ограничение полномочий органа или представителя ю.л не известное праву страны, в которой орган или представитель совершил сделку за исключением случая, когда будет доказано, что другая сторона по сделки знала или заведомо д.б знать об указанном ограничении. Такое правило стимулирует к точному их исполнению в документах, подтверждающих эти полномочия.
Для определения права, применимого к отношениям участников ю.л, в ГК введена специальная норма – ст 1214. привязка по принципу инкорпорации, т.е зафиксировано, что к договору о создании ю.л с иностранным участием применяется право страны, которой согласно договору подлежит учреждению ю.л.
Юридический статус иностранного ю.л подтверждается либо учредительными документами, либо выпиской из торгового реестра страны происхождения. Такие документы, исходящие из иностранного государства д.б надлежащим образом легализованы. Такой подход закреплен в позиции ВАС РФ в информационном письме Президиума от 25.12.1996. № 10.
Согласно ст 2 ГК РФ, иностранные ю.л уравниваются в отношении их прав и обязанностей с российскими ю.л. правовое положение иностранных ю.л также фиксируется ФЗ об иностранных инвестициях в РФ.
В целом для иностранных ю.л установлен национальный правовой режим. Другие виды режимов могут устанавливаться МД РФ.
Вместе с тем, действующее российское законодательство устанавливает определенные правила в отношении общего объема правоспособности иностранных ю.л. такие лица могут осуществлять на территории РФ следующие виды деятельности: заключать внешнеэкономические сделки без специальных разрешений, при этом не требуется чтобы иностранное ю.л было зарегистрировано в Реестре или состояло на учете в налоговом органе. Иностранные ю.л вправе арендовать ЗУ, здания и помещения, осуществлять производственную деятельность и приобретать право собственности на движимое и недвижимое имущество. Вправе совершать связанные со сделками расчеты, кредитно- финансовые, в том числе в области рекламы. Вправе быть учредителями и участниками создаваемых в РФ обществ и товариществ. Вправе создавать полностью принадлежащие им ю.л в организационно-правовых формах, предусмотренных российским законодательством. Вправе заключать инвестиционные соглашения, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, в иных формах участвовать в разработке недр и природных ресурсов. Такие лица вправе учреждать на территории РФ свои представительства и филиалы. Вправе регистрировать товарные знаки и наименования мест происхождения на началах взаимности. Вправе быть учредителями и участниками некоммерческих благотворительных организаций.
В соотв с российским законодательством установлен ряд ограничений прав иностранных ю.л. данные ограничения фактически сужают объем уставной правоспособности ю.л. подобные ограничения могут устанавливаться только ФЗ, касаются ограничений вещных прав на землю, ограничения в сфере страхования, банковской деятельности и деятельности СМИ. В частности, закон о СМИ запрещает иностранным ю.л выступать учредителем теле- и видеопрограмм, а также ю.л, осуществляющих телевещание зона приема передач которого охватывает более половины субъектов РФ. Ст 15 ЗК РФ запрещает иностранным ю.л приобретать в собственность ЗУ на приграничных территориях. Закон об обороте земель с\х назначения запрещает передавать такие земли в собственность иностранных ю.л. подобные ограничения установлены: О ЗАТО, о гос контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок, О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов и др.
Необходимо обратить внимание, что ограничения и изъятия подлежат применению не только к иностранным ю.л, но и к российским ю.л с иностранным участием.

Правовой статус филиалов и представительств иностранных ю.л.
Процесс создания, порядок функционирования, наделения полномочий филиалов и представительств иностранного ю.л регулируется правом страны инкорпорации материнского ю.л.
В настоящее время, правовое положение филиалов и представительств иностранных ю.л, осуществляющих деятельность на территории РФ регулируется: ГК РФ, положение о порядке открытия и деятельности представительств иностранных фирм, банков и организаций утверждено постановлением Совета Министров СССР 1989г.
Филиалы и представительства иностранных ю.л д.б надлежащим образом аккредитованы, она производится на основании документов, которые предоставляет соотв ю.л.
Для аккредитации филиала: 1) письменное заявление в аккредитирующий орган. В машинописном виде, за подписью уполномоченного лица, с указанием наименования, времени создания, места нахождения, вида деятельности иностранного ю.л, целей открытия и предполагаемого срока деятельности, сведений о деловом сотрудничестве с российскими партнерам и перспективах. 2) выписка из торгового реестра страны происхождения ю.л, или иной документ, подтверждающий факт регистрации иностранного ю.л в соотв с законодательством страны его учреждения. 3) учредительные документы. Если в стране происхождении нет необходимости их, то д.б представлен подтверждающий данный факт документ, выданный уполномоченным органом в стране регистрации. 4) решение иностранного ю.л о создании филиала в РФ. 5) оригинал и нотариально заверенная копия положения о филиале. 6) рекомендательное письмо иностранного банка, обслуживающего иностранное ю.л, где подтверждается платежеспособность ю.л. 7) нотариально заверенная копия генеральной доверенности о наделении руководителя филиала необходимыми полномочиями. 8) карточка сведений о филиале иностранного ю.л.
Для аккредитации иностранного представительства помимо перечисленных необходимо представить документ, подтверждающий адрес представительства, рекомендательные письма российских деловых партнеров. 2 документа на фирменных бланках, с печатью, с реквизитами.
Все иностранные документы принимаются только с подлинными отметками о консульской легализации либо с заверением апостилем.
Вместе с заверенными экземплярами документов необходимо представлять нотариально заверенный перевод на русский. Такие документы, действительны в течение 1 года с даты выдачи.
После подачи документов аккредитующий орган принимает о решение об аккредитации или об отказе в ней. При положительном решении представительство или филиал получает разрешение на открытие и свидетельство о внесении в сводный государственный реестр. Данное свидетельство служит подтверждение официального статуса филиала или представительства и требуется при открытии банковских счетов, постановке на учет в налоговых орган, при прохождении таможенных процедур и оформлении российских виз для сотрудников. После аккредитации иностранная компания должна получить письмо об учете в СтатРегистре РосСтата. Должна изготовит печать, осуществит постановку на учет в налоговом органе, получит извещение о регистрации в качестве страхователя в ПФ РФ.
В случае необходимости, могут открывать свои региональные отделения.
В аккредитации м.б отказано по следующим основаниям:
- если сведения и документы представлены не полностью, либо оформлены в ненадлежащем порядке;
- если установлено, что в представленных учредительных документах содержится недостоверная информация;
- если цели и задачи создания противоречат Конституции и императивным нормам законодательства РФ;
- если цели и задачи создания создают угрозу суверенитету, политической независимости и интересам РФ;
- если ранее внесенные в реестр сведения были исключены из реестра в связи с грубым нарушением действующего законодательства РФ.
В настоящее время, аккредитующим органом является Государственная регистрационная палата при Минюсте РФ.
Аккредитация представительства 1 -3 года, филиала 1 – 5 лет. М.б продлена. Для продления необходимо представить письменное заявление, решение иностранного ю.л, рекомендательное письмо иностранного банка.
Деятельность м.б прекращена до истечения срока аккредитации. Иностранное ю.л обязано уведомить аккредитующий орган о решении. Орган готовит письма с официальным извещением о прекращении деятельности для предъявления в налоговые, таможенные и миграционные органы РФ.

Международные ю.л в МЧП
В последнее время в сфере МЧП есть проблема международных ю.л.
Как правило, в литературе под ними понимают ю.л, созданные на основе международного соглашения. Пример, международный банк реконструкции и развития.
Статус таких лиц определяется соответствующими МД. Пр этом на такие лица, как правило, распространяется статус международных межправительственных организаций.
Коллизионные проблемы при определении статуса МЮЛ возникают в сфере деятельности транснациональных корпораций. При этом следует учитывать, что они могут создаваться не только на основе межправительственных соглашений, но и путем заключения договора между хозяйствующими субъектами. Такой подход закреплен в соглашении стран СНГ о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений 1994г.
Транснациональные корпорации (ТНК) относят к международным монополиям, деятельность которых затрагивает ряд государств.
Специфичным признаком ТНК является их неоднородность, расчлененность с юр. точки зрения. это связано с тем, что материнская компания учреждает сеть дочерних в различных странах. При этом данная сеть является единой в экономическом плане. Т.о с правовой точки зрения, ТНК представляет собой совокупность формально самостоятельных ю.л, имеющих различную государственную принадлежность и фактически управляемых материнской компанией, которая является для них иностранным ю.л.
23.10.10
Основной проблемой правового статуса ТНК является определение её национальности. Различные исследователи предлагают определять национальность ТНК по принадлежности капитала в величине оборота или месту нахождения филиала, однако данные критерии являются неустойчивыми и не находят отражения в национальном зак-ве. На практике выделяется 2 разновидности ТНК:
1) группы, основанные на системе участий, т.е. институциональные объединения;
2) группы, участники которой связаны договорными отношениями.
Институциональные ТНК в большинстве случаев строятся на пирамидальной системе. В этом случае материнская компания полностью или в преобладающей части контролирует сеть дочерних компаний. В свою очередь, дочерние компании могут выступать в качестве основных по отношению к компаниям следующего уровня. В последнее время в Западной Европе получает распространение 2ой тип институциональных корпораций. Такой тип называется холдинговые компании-близнецы. При такой структуре ТНК возглавляется несколькими холдинговыми компаниями, которые выступают материнскими компаниями по отношению к дочерним предприятиям ,учреждаемым в различных странах. В итоге структура ТНК выглядит как сеть подгрупп компаний, которые контролируются региональными холдинговыми компаниями, которые, в свою очередь, подчиняются двум основным национальным компаниям.
В основе договорных ТНК, как правило, лежат договоры подчинения, которые дают основной компании право определять основные решения, принимаемые подконтрольными компаниями. Однако, в ряде гос-в такие договоры прямо запрещены. Таким образом, создание ТНК очень часто маскируется договорами простого товарищества, либо лицензионными соглашениями. В настоящее время национальное зак-во о ТНК находится на этапе становления. Эталоном правового регулирования является зак-во Германии, т.к. они единственные приняли з-н о группах компаний на национальном уровне. Неразвитое зак-во в целом обусловлено тем, что национальное зак-во отдельных гос-в не может предложить эффективного правового регулирования вопросов статуса ТНК. Самой первой проблемой является отсутствие общепринятого критерия определения круга коммерческих организаций и их экономических объединений, на которые будет распространяться юрисдикция конкретного гос-ва.
В целях создания системы эффективного регулирования ТНК необходимо создавать международные документы, которые будут включать материально-правовые нормы унифицированного характера. В настоящее время такая система стала создаваться в рамках Евросоюза, там разрабатывается система правового регулирования европейских компаний. Первым нормативным документом, который позволил создать общеевропейский рынок стал договор о создании Европейского экономического сообщества 1957г. В соот-вии с ним право на создание хозяйственного общества в любом гос-ве ЕС или право на участие в таком обществе явл-ся главной составляющей создания общеевропейского рынка. Основным документом унификационного характера явл-ся Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний и ЮЛ.
В настоящее время унифицированные нормы, относящиеся к европейскому праву торговых обществ, представлены многочисленными директивами, в каждой из них сформулированы некие общие типовые положения. Однако следует помнить, что директива ЕЭС не явл-ся актом прямого действия, она всегда требует принятия гос-вами-членами национальных правовых актов для реализации установленного в директиве содержания. Как правило, такие директивы устанавливают сроки для внесения соответствующих изменений в национальное зак-во. Таким образом, благодаря таким директивам достигается максимально возможное сближение национального зак-ва стран ЕЭС в конкретной области. Данное правовое средство использовалось странами ЕЭС при решении вопросов защиты капитала (директива 1976г.), создания АО, а также их слияния и разделения (директива от 25.10.1978), вопросы содержания уставов АО (дир-ва от 17.12.1982), вопросы о деятельности иностранных филиалов (от 21.12.1989). Общей целью любой директивы служит создание благоприятных условий для деятельности ЮЛ на территории стран ЕЭС, при этом данные директивы распространяются на любую третью страну, ЮЛ которой входят на общеевропейский рынок.
Параллельно с унификацией правовых норм в рамках ЕЭС ведется работа по созданию постановлений, предусматривающих новые формы ЮЛ. В кач-ве примера утверждено постановление о Европейском хозяйственном объединении на основе общих интересов. Такое объединение представляет собой новую правовую форму, которая призвана облегчить сотрудничество между гос-вами и хозяйствующими субъектами. На стадии разработки находятся постановления о едином европейском акционерном обществе, о европейском кооперативе, европейском союзе и о европейском взаимном обществе. Все данные документы предполагают создание унифицированных правовых форм, свободных от национальных предписаний.
В России и в рамках СНГ принят ряд документов по вопросам создания и развития смешанных предприятий:
1) соглашение об общих условиях и механизме поддержки развития кооперации предприятий и отраслей гос-в СНГ от 23.12.1993;
2) соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24.12.1993;
2) соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, страховых и смешанных транснациональных объединений от 15.04.1994, в соотв-вии с данным соглашением установлено, что ТНК могут создаваться в любых областях деятельности, не запрещенных в национальном зак-ве. Формы ТНК так же мб различными, но соглашение особо называет 4 формы:
1) совместные финансово-промышленные группы;
2) международные хозяйственные объединения;
3) корпорации;
4) холдинговые компании.
Установлено, что транснациональные объединения могут создаваться при помощи заключения договоров, в т.ч. межправительственных, при этом такие объединения будут являться ЮЛ по зак-ву гос-ва места их регистрации.
Трансграничные банкротства
В науке МЧП нет единства по поводу отнесения трансграничной несостоятельности к сфере МЧП. Ряд стран регламентирует вопросы трансграничной несостоятельности нормами МЧП (Германия, Англия, Франция). Другие страны отказываются признавать международный характер трансграничной несостоятельности и регламентируют данные вопросы нормами национального зак-ва (Нидерланды, Австрия). Российская доктрина не сформулировала единого подхода к решению данного вопроса. Вместе с тем, при банкротстве, в процедуре которого участвуют иностранные кредиторы, либо имущество, находящееся за рубежом, безусловно, имеет иностранный элемент. Соответственно, проблемы, связанные с трансграничным банкротством относятся к МЧП. Под трансграничным банкротством понимаются отношения по банкротству ЮЛ, осложненные иностранным элементом в виде размещенных на территории нескольких гос-в активов должника или вовлечения иностранных кредиторов. В настоящее время легальное определение понятия трансграничной несостоятельности отсутствует. В документах Юнситрал трансграничная несостоятельность определяется в широком смысле как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких гос-вах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого гос-ва, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности. Т.к. проблемы трансграничной несостоятельности относятся к сфере МЧП, возникают вопросы о применимом праве. Если исходить из того, что произв-во по делу о банкротстве дб единым, то необходимо определить, право какого гос-ва будет подлежать применению, при условии различной национальности субъектов и объектов данного дела.
В настоящее время можно выделить 3 основных варианта определения применимого права, при чем каждый из этих вариантов способен повлечь отрицательные последствия:
1) применяется право гос-ва, в котором возбуждено первое производство по делу о банкротстве, однако, таким гос-вам может стать то гос-во, в котором находится незначительное кол-во активов и кредиторов должника;
2) применяется право гос-ва места регистрации должника, но в таком гос-ве вообще не мб активов кредитора и должника;
3) применяется право гос-ва, где должник осуществляет основную деятельность, но это место определить достаточно сложно.
Представляется необходимым решать вопросы трансграничной несостоятельности на основе соответствующих международных соглашений. При отсутствии международного соглашения, как правило, начинаются параллельные произв-ва в различных гос-вах, что ведет к нарушению интересов кредитора.
Попытки регулирования трансграничной несостоятельности начали предприниматься на двусторонней основе. Первой стороной, заключившей подобное соглашение, стала Франция (соглашение с Швейцарией еще 19 века). В таких соглашениях стороны обычно придерживаются традиционных принципов частного права, принципов взаимности, единого производства по делу и порядок определения применимого права.
Неоднократно предпринимались попытки по созданию универсальных международных конвенций. Первая попытка - Гаагская конференция по МЧП, которая подготовила конвенцию о банкротстве в 1925г., но конвенция до сих пор в силу не вступила. В рамках стран Латинской Америки раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности включен в кодекс Густаманта в 1928г. В настоящее время подготовлены проекты единообразного закона о несостоятельности в рамках стран Африки и соглашения по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности в рамках Северной и Южной Америки.
В рамках Евросоюза подготовлены следующие документы:
1) Европейская Конвенция о трансграничной несостоятельности 1960г. (не вступила в силу и не вступит);
2) Европейская Конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (подписана в Стамбуле 5.06.1990), основная идея конвенции - взаимное признание полномочий конкурсного управляющего, основное производство открывается в гос-ве, где находятся руководящие органы управления должника;
3) Конвенция Европейского союза о трансграничной несостоятельности от 23.11.1995 ,она касается исключительно вопросов взаимного признания и исполнения решения о банкротстве. Конвенция основана на Германском зак-ве. В силу она так и не вступила, т.к. для этого, чтобы участие в Конвенции подтвердили абсолютно все участники ЕС.
4) Соглашение о трансграничной несостоятельности, подготовленное международной ассоциацией адвокатов, данное соглашение решает вопросы, связанные с параллельными производствами.
В рамках СНГ в 1997г. состоялся научно-практический семинар, на котором обсуждался вопрос о подготовке модельного закона о банкротстве для стран СНГ. На основе данного семинара был выработан проект модельного закона, который одобрили большинство участников семинара. Вместе с тем, данный закон только гармонизирует национальное зак-во о банкротстве, но не решает проблем, связанных с трансграничной несостоятельностью.
В настоящее время ведется работа по созданию единого соглашения между странами СНГ о трансграничной несостоятельности. Предполагается, что в основу этого документа будет положен принцип единого производства по делу о банкротстве.
Регулирование иностранных инвестиций
Понятие иностранной инвестиции
В самом общем плане понятие "инвестиция" означает долгосрочное вложение капитала в какие-либо предприятия или долгосрочные проекты с целью извлечения прибыли. Очень часто понятие "инвестиция" отождествляется с понятием "капиталовложение". Однако, понятие "инвестиция" гораздо шире, т.к. капиталовложение представляет собой реальную инвестицию, т.е. вложение в основной и оборотный капитал. Вместе с тем, существует понятие финансовых инвестиций, которые реализуются через займы и приобретение ценных бумаг. Действующее российское зак-во определяет понятие иностранной инвестиции через процесс. Согласно ст.2 ФЗ "Об иностранных инвестициях" под иностранными инвестициями понимаются вложения иностранного капитала в объект ПД на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, при условии, что такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота и не ограничены в обороте в соотв-вии с зак-вом РФ. Помимо российского зак-ва определение понятия "инвестиция" можно встретить в международных док-тах и законодательных актах различных стран. Вместе с тем, все существующие определения обычно не явл-ся исчерпывающими, поскольку построены на принципе перечисления видов имущественных ценностей, которые иностранный инвестор может вкладывать в экономику принимающей страны. В целом в основной перечень объектов иностранных инвестиций входят следующие: движимое и недвижимое имущество, имущественные права, денежные средства и вклады, любые виды ЦБ, права на интеллектуальную собственность, права на осуществление хозяйственной деятельности. Иностранные инвестиции можно классифицировать по различным категориям:
1) по отношению к отдельным странам выделяются иностранные и зарубежные инвестиции, иностранные инвестиции - вложение иностранных капиталов в экономику данной страны, зарубежные инвестиции - вложение капиталов местных экономических субъектов за рубежом.
2) по источникам происхождения:
- частные инвестиции;
- государственные инвестиции;
3) по характеру использования:
- предпринимательские: вкладываются в производство с целью получения прибыли;
- ссудные инвестиции: предоставляются в форме займа и кредитов с целью получения процентного дохода.
4) по способу учета:
- текущие потоки инвестиций (инвестиции, осуществляемые в течение календарного года);
- накопленные инвестиции (объем инвестиций за весь период их существования);
5) по степени контроля:
- прямые;
- портфельные инвестиции.
Прямая инвестиция предоставляет инвестору право осуществления контроля за реализацией проекта. В соотв-вии с действующим зак-вом к прямым инвестициям относятся, во-первых, приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном капитале коммерческой организации, созданной или создаваемой на территории РФ. Во-вторых, это вложение капитала в основные фонды филиала иностранного ЮЛ, создаваемого на территории России. В-третьих, к прямы инвестициям относится осуществление на территории РФ иностранным инвестором деятельности по лизингу оборудования в качестве арендодателя, при условии, что такое оборудование указано в разделах 16,17 товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности СНГ, при этом таможенная стоимость такого оборудования дб не менее 1 млн рублей.
Портфельные инвестиции представляют собой вложения иностранных инвесторов в приобретение акций или долей в уставном капитале компаний, не дающие права контролировать управление и влиять не коммерческую деятельность организаций. Кроме того, к портфельным инвестициям относится приобретение государственных ЦБ. Российское зак-во предоставляет особый статус и особые средства правовой защиты только инвесторам, осуществляющим прямые инвестиции. В качестве основных способов осуществления прямых инвестиций действующее зак-о называет следующие:
- инвестирование с нуля, т.е. создание иностранным инвестором собственного филиала или предприятия, находящегося в полной собственности инвестора;
- приобретение или поглощение российских предприятий;
- финансирование деятельности зарубежных филиалов, созданных на территории России, в т.ч. за счет внутрикорпорационных займов и кредитов, предоставляемых материнской компанией своему зарубежному филиалу;
- приобретение прав пользования землей и иными природными ресурсами;
- предоставление прав на использование определенных технологий;
- реинвестирование прибыли, полученной инвестором.
Источники правового регулирования иностранных инвестиций
Традиционно источники правового регулирования подразделяются на национальные и международные. Национальные НА, регулирующие инвестиционную деятельность на территории РФ можно подразделить на три группы:
1) нормативные акты, регламентирующие общие вопросы инвестиционной деятельности, к ним относятся Конституция РФ (ст.8, 34, 57), ФЗ от 9.07.1999 № 160 "Об иностранных инвестициях в РФ", ГК РФ, ФЗ от 8.12.2003 "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".
2) НА, которые регламентируют отдельные направления инвестиционной деятельности - ФЗ от 25.02.1992 "Об инвестиционной деятельности РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", ФЗ от 30.12.1995 "О соглашениях о разделе продукции", ФЗ от 21.07.2005 "О концессионных соглашениях", ФЗ от 22.07.2005 "Об особых экономических зонах в РФ". Кроме того, отделдьные вопросы инвестиционной деятельности регламентируются следующими ФЗ-ами "О финансовой аренде (лизинге)", "О рынке ЦБ", "О банках и банковской деятельности", "Об организации страхового дела в РФ".
3) НА, регламентирующие отдельные вопросы деятельности организаций с иностранными инвестициями: Налоговый и таможенный кодексы, з-н "О таможенном тарифе", "Об охране окружающей среды".
В сфере международных соглашений РФ участвует как в многосторонних, так и в двусторонних договорах. Среди двусторонних необходимо отметить Конвенцию об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 1985г. - Сеульская конвенция), Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между гос-вом и лицом другого гос-ва, подписана в Вашингтоне 1965г., Конвенция Унидруа о международном финансовом лизинге от 28.05.1988г. Также Россия подписала ряд соглашений в рамках ВТО, также подписана Европейская энергетическая хартия, Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, которое учредило партнерство между РФ и европейским сообществом. В рамках СНГ в 1993г. было подписано соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, однако в настоящий момент РФ денонсировала данный договор. В марте 1994г. Межпарламентская Ассамблея СНГ приняла рекомендательный законодательный акт об общих принципах регулирования иностранных инвестиций в государствах-участниках ассамблеи, но данный международный акт содержал только общие статьи и не оказал существенного влияния на национальной зак-во.
Помимо многосторонних соглашений для РФ действует большое кол-во двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также соглашений об устранении двойного налогообложения.
Понятие иностранного инвестора
При определении иностранных инвесторов российский законодатель пошел по пути простого перечисления тех субъектов, которые могут выступать иностранным инвестором. Таким обарзом, согласно ст.2 з-на "Об иностранных инвестициях" в качестве иностранного инвестора могут выступать следующие лица:
- иностранное ЮЛ, гражданская правоспособность которого определяется в соотв-вии с зак--вом гос-ва, в котором оно учреждено;
- иностранная организация, не являющаяся ЮЛ, но в силу своей правоспособности имеющие право осуществлять иностранные инвестиции;
- иностранные граждане и лица без гр-ва, постоянно проживающие за пределами РФ;
- международная организация, созданная в соотв-вии с МД РФ;
- иностранные гос-ва, в соотв-вии с порядком, который определяется российским зак-вом.
В отношении каждого из субъектов действующее зак-во делает оговорку, что такой субъект имеет право осуществлять инвестиции на территории России только при условии, что такое право предоставлено личным законом соответствующего субъекта. Всех инвесторов по характеру инвестиций и способу формирования капитала можно разделить на три вида:
1 - индивидуальные инвесторы: в качестве них выступают ФЛ, действующие за собственный счет и от своего имени;
2 - корпоративные инвесторы: организации, производящие инвестирование за счет собственных или заемных средств. Основная цель деятельности таких субъектов - стимулирование производства и извлечение производственной прибыли.
3- институциональные инвесторы представлены финансовыми посредниками ,которые привлекают заемные денежные средства для вложения их в ЦБ и иные финансовые инструменты. Институциональные инвесторы - профессиональные участники финансового рынка.
Правовые режимы допуска инвестиций
Правовой режим - совокупность правил, регулирующих какую-либо сферу деятельности. В практике правового регулирования иностранных инвестиций выделяют 2 основных типа правовых режима - абсолютные относительные. Сущность абсолютных режимов заключается в том, что иностранным инвестициям предоставляется полная правовая защита и гарантируется отсутствие каких бы то ни было дискриминирующих условий по отношению к другим иностранным инвесторам. Абсолютный режим представляет собой минимальный международный стандарт, действующий в сфере правового регулирования иностранных инвестиций. Он включает в себя обязанность принимающего гос-ва защищать иностранную собственность. Недостатком данного режима является абстрактность его содержания, поэтому он конкретизируется при помощи различных видов относительных правовых режимов.
Среди относительных правовых режимов выделяют 4 вида:
1) режим наибольшего благоприятствования;
2) национальный режим;
3) режим допуска;
4) режим деятельности.
Режим наибольшего благоприятствования устанавливается путем заключения международных соглашений и состоит в том, что каждое из договаривающихся гос-в предоставляет инвесторам другого гос-ва режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый им инвесторам из любого третьего гос-ва. Выделяется несколько разновидностей данного режима:
- частичное благоприятствование означает неприменение дискриминационных мер;
- полное благоприятствование: на иностранных инвесторов распространяются льготы, которые предоставляются или будут предоставлены инвесторам из третьих гос-в;
- взаимное благоприятствование: предоставление режима на основах взаимности;
- абсолютное благоприятствование: такой режим предоставляется без условий о взаимности.
Используя данный режим гос-ва стремятся не допустить дискриминации своих инвесторов и создать для них условия, при которых они могли бы осуществлять свою деятельность, пользуясь теми же преимуществами, что и инвесторы из других гос-в. Наилучшего эффекта установления данного режима достигается, когда создается система соответствующих двусторонних договоров, либо заключается многостороннее соглашение, в котором участвует большая группа стран и в рез-те возникает регион, где действуют единые правила деятельности иностранных инвесторов.
Национальный режим может устанавливаться как международными договорами, так и внутренним зак-вом гос-ва. Суть данного режима состоит в том, что деятельность иностранных инвесторов осуществляется на тех же условиях, что и деятельность национальных ЮЛ и ФЛ. Таким образом, для иностранных инвесторов создаются условия, исключающие дискриминацию не только по отношению к иностранным инвесторам, но и по отношению к инвесторам местного происхождения.
Режим допуска - совокупность правил, регулирующих порядок допуска иностранного инвестора на национальный рынок, как правило, такой режим предусматривает специальные правила входа на рынок для иностранных лиц, предусматривая при этом разрешительный порядок.
Режим деятельности - совокупность правил, которые регулируют порядок осуществления инвестиционной деятельности и защиты интересов иностранных инвесторов после того, как они получили доступ на местный рынок. В соотв-вии с данным режимом, национальное зак-во устанавливает различные изъятия льготного или ограничительного характера.
Российское зак-во в кач-ве базового режима предоставляет иностранным инвесторам национальный режим. Вместе с тем, в отношении иностранных инвесторов устанавливаются изъятия ограничительного и стимулирующего характера. К изъятиям ограничительного характера относится вложение иностранного капитала в банки, иные кредитные организации и страховые организации.
Изъятия стимулирующего характера представляют собой систему льгот для иностранных инвесторов, к таким льготам относятся льготы по уплате налогов и таможенных пошлин.
Следует иметь в виду, что изъятия из национального режима могут также устанавливаться международными соглашениями РФ, в частности такие изъятия установлены соглашением о партнерстве и сотрудничестве с европейским сообществом.
Таким образом, правовое регулирование иностранных инвестиций в России характеризуется многообразием правовых режимов.
30.10.2010

Гарантии прав иностранных инвесторов
Защита прав иностранных инвесторов на территории РФ осуществляется при помощи национальных и международных средств. К национальным средствам относится применение стабилизационной оговорки, введение режима особых экономических зон и заключение инвестиционных договоров. К международным средствам относится участие РФ в различных видах договоров, которые устанавливают гарантии прав иностранных инвесторов.
Стабилизационная оговорка в науке МЧП называется "дедушкиной" оговоркой. Согласно данной оговорке инвестору предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения зак-ва, действовавшего ранее, при этом оговорка распространяется как на самого иностранного инвестора, так и на коммерческую организацию с иностранными инвестициями. Закон "Об инвестициях" устанавливает определенные положения, которые ограничивают действие данной оговорки. Во-первых, оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в зак-во в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, обеспечения обороны страны и безопасности гос-ва. Во-вторых, оговорка применяется только в отношении тех иностранных инвесторов, которые осуществляют приоритетные инвестиционные проекты, т.е. проекты, включенные в специальный перечень Правительства РФ. Также оговорка может распространяться на организации с иностранными инвестициями при условии, что доля иностранного инвестора составляет более 25%. В-третьих, действие оговорки ограничено сроками, такое действие гарантируется для инвестора в течение срока окупаемости проекта, но не более 7 лет.
В зак-ве других гос-в, а также в международных соглашениях применение дедушкиной оговорки мб предусмотрено в более широком объеме. Для России в данном случае имеют значение положения Конвенции СНГ о защите прав инвесторов. Согласно данной Конвенции, если экономический суд СНГ вынесет решение, в котором будут подтверждены факты ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, то гос-во обязано приостановить действие соответствующих законодательных норм с момента их принятия до истечения 5-летнего срока с датой вынесения решения.
Создание особых экономических зон (ОЭЗ). ОЭЗ - ограниченная территория с особым юридическим статусом по отношению к остальной территории гос-ва. На территории такой зоны действуют льготные экономические условия для всех типов инвесторов. Главная цель создания таких зон - решение задач общеэкономического развития территории. В РФ правовое регулирование ОЭЗ осуществляется на основании ФЗ от 22.07.2005 №116 "Об ОЭЗ в РФ". В соотв-вии с положениями данного закона в качестве основных целей создания ОЭЗ называются следующие:
1) развитие обрабатывающих и высокотехнологичных отраслей экономики;
2) производство новых видов продукции и развитие импортозаменяющих производств;
3) развитие транспортной инфраструктуры.
Решение о создании ОЭЗ принимается Правительством РФ и оформляется его постановлением. Заявку на создание ОЭЗ подает высший исполнительный орган соответствующего субъекта совместно с исполнительно-распорядительным органом МО. В заявке в обязательном прядке дб представлено обоснование целесообразности и эффективности создания такой зоны. Управление ОЭЗ возлагается на ФОИВ, специально уполномоченный осуществлять соответствующие функции. В настоящее время таким органом является Минэкономразвития РФ.
Также к органам управления относится Наблюдательный совет ОЭЗ. Наблюдательный совет создается для координации деятельности всех субъектов в целях развития зоны. Наблюдательный совет уполномочен осуществлять контроль за выполнением действующего зак-ва, за расходованием бюджетных средств, а также за реализацией перспективных планов развития зоны. В соотв-вии с действующим зак-вом в РФ могут создаваться особые экономические зоны 4-х типов:
1) промышленно-производственные зоны: в настоящее время их 3 - в респ-ке Татарстан, Липецкой и Самарской областях. На таких зонах предполагается размещение объектов промышленного назначения, площадь такой зоны дб не более 20 тыс. км2, зоны не могут располагаться на территориях нескольких муниципальных образований и не должны включать в себя полностью территорию какого-либо административно-территориального образования. Срок существования такой зоны - не более 20 лет. В соотв-вии с перспективными планами капитальные вложения в такую зону со стороны инвесторов должны составлять не менее 10 млн. евро, при этом в первый год дб внесено не менее 1 млн. евро. На территории таких зон не допускается размещение объектов жилищного фонда, разработка месторождений полезных ископаемых (ПИ) и металлургическое произв-во, переработка ПИ, а также произ-во и переработка подакцизных товаров, за исключением легковых автомобилей и мотоциклов. Кроме того, Правительство РФ может определить иные виды деятельности, осуществление которых не допускается в такой зоне. Резидент ОЭЗ вправе вести на её территории только промышленно-производственную деятельность в пределах, предусмотренных соглашением о ведении такой деятельности, при этом под промышленно-производственной деятельностью понимается произ-во и (или) переработка товаров и продукции, а также их реализация. Резидентом зоны признается любая коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия, которая зарегистрирована на территории МО, в границах которого расположена зона, при условии, что такая организация заключила соглашение о ведении промышленно-производственной деятельности.
2) ОЭЗ технико-внедренческого типа: в настоящее время их 4 - в Спб, Томске, Зеленограде и Дубне. Длят таких зон характерно ведение технико-внедренческой деятельности, под которой понимается создание и реализация научно-технической продукции, доведение её до промышленного применения, включая изготовление, испытание и реализацию опытных партий программных продуктов и систем. Такая зона должна располагаться не более чем на 2-х участках территории, общая площадь которых не должна превышать 3 км2. Срок существования таких зон - 20 лет. На территориях данных зон не допускается осуществление тех же самых действий, что и в зонах предыдущего типа. На момент создания такой зоны земельные участки, образующие её территорию не должны находиться во владении или пользовании гр-н и ЮЛ, за исключением образовательных и научных организаций. Резидент технико-внедренческой зоны должен заключить соглашение о ведении технико-внедренческой деятельности, при этом такое соглашение заключается на срок, не превышающий срока, оставшегося до прекращения существования ОЭЗ.
3) туристско-рекреационные зоны: сегодня можно назвать 7 таких зон: Калининградская область, Краснодарский край, Ставропольский край, респ-ка Бурятия, Иркутская область и 2 зоны в Алтайском крае. Такие зоны создаются в целях оказания туристических и оздоровительных услуг, при этом под туристско-рекреационной деятельностью понимается деятельность по строительству, реконструкции, эксплуатации объектов туристской индустрии и объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения, медицинской реабилитации и отдыха граждан. В туристскую деятельность включается деятельность по разработке месторождений минеральных вод, лечебных грязей и других природных лечебных ресурсов, а также деятельность по их добыче и использованию, в т.ч. по промышленному разливу минеральных вод. Такие зоны могут располагаться на территориях нескольких МО, в т.ч. включать в себя полностью территорию какого-либо административно-территориального образования. В таких зонах допускается размещение объектов жилищного фонда. Не допускается все то же, кроме размещения объектов жилищного фонда.
4) портовые ОЭЗ: возможность создания таких зон была предусмотрена только в 2007г. В настоящее время есть 2 такие зоны: на базе аэропорта "Ульяновск", вторая зона - в Хабаровском крае. Целью создания таких зон является стимулирование развития портового хозяйства и развитие портовых услуг конкурентоспособных по отношению к зарубежным аналогам. Портовые ОЭЗ могут создаваться на территориях, существующих морских и речных портов, а также аэропортов, открытых для международного сообщения. Портовые ОЭЗ не могут включать в себя имущественные комплексы, предназначенные для обслуживания пассажиров. Такие зоны создаются сроком на 49 лет. Резиденты такой зоны могут осуществлять только портовую деятельность, к которой относятся погрузочно-разгрузочные работы, складирование и хранение товаров, оказание транспортно-экспедиторских услуг, снабжение и снаряжение судов, ремонт, техническое обслуживание и модернизация судов, переработка водных биологических ресурсов, операции по подготовке товаров к транспортировке, биржевая торговля товарами, оптовая торговля товарами, обеспечение функционирования объектов инфраструктуры зоны. На территории зоны лица, не являющиеся её резидентами не вправе осуществлять в ней предпринимательскую деятельность.
Резидентам ОЭЗ всех типов предоставляются следующие гарантии и льготы:
1) налоговые льготы, представляющие собой полное освобождение инвесторов от уплаты налогов на имущество и НДС, кроме того на 5 лет они освобождаются от уплаты земельного и транспортного налога, на 4,5% снижается налог на прибыль;
2) таможенные льготы: в данной сфере устанавливается режим свободной таможенной зоны, при котором иностранные товары размещаются и используются без уплаты таможенных пошлин и НДС, а также без применения к указанным товарам запретов и ограничений экономического характера;
3) финансовые льготы, которые выражаются в инвестиционных субсидиях государственных льготных кредитах, а также сниженных ставок на оплату коммунальных услуг.
4) административные льготы: выражаются в упрощенном порядке регистрации предприятий, в упрощенном порядке въезда-выезда иностранных гр-н, а также беспрепятственном вывозе правомерно полученной прибыли за рубеж. Кроме того, на всех резидентов ОЭЗ действует стабилизационная оговорка в течение срока действия соглашения о ведении соответствующего вида деятельности.
Инвестиционные соглашения. В настоящее время действующее зак-во предусматривает два вида таких соглашений: концессионные договоры, соглашение о разделе продукции.
Концессионные договоры. В настоящее время разработано два международно-правовых документа, которые лежат в основе гармонизации зак-ва о концессионных договорах. Первый документ - "Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников". Данный документ разработан в рамках Юнситрал. Другой документ - "Базовые элементы закона о концессионных соглашения" разработана в рамках организации экономического сотрудничества и развития. Национальное зак-во в этой сфере базируется на положении ГК РФ, а также на положениях ФЗ от 21.07.2005 №115 "О концессионных соглашениях".
Под концессионным договором понимается договор, в котором одна сторона (концедент) предоставляет другой стороне - концессионеру право пользования объектом государственной или муниципальной собственности, либо осуществление определенного вида деятельности, монополия на которую принадлежит концеденту. В концессионном договоре мб предусмотрено создание специально для целей реализации проекта коммерческой организации. Определение концессионного договора, которое содержится в законе несколько отличается от доктринального. В соотв-вии с законом по концессионному договору концессионер обязуется за свой счет создать или реконструировать определенное договором недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту. В свою очередь концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения на срок, определенный договором. Таким образом, в соотв-вии с законом концессионер обязан инвестировать свои средства в определенную деятельность. В настоящее время квалифицирующим признаком концессионного договора является объект концессионного соглашения. С т.зр. российского зак-ва таким объектом явл-ся недвижимое имущество, указанное в перечне ст.4 закона. В целом к такому имуществу могут относиться автомобильные дороги, инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, объекты железнодорожного, трубопроводного, морского и воздушного транспорта, объекты электроэнергетики и коммунальной инфраструктуры, объекты социальной сферы.
Условия концессионного соглашения подразделяются на существенные и простые. К существенным условиям относятся следующие:
1) обязательства концессионера;
2) срок действия соглашения;
3) состав и описание объекта соглашения;
4) порядок предоставления концессионеру ЗУ, необходимых для реализации соглашения;
5) цели эксплуатации объекта соглашения.
Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. В таком соглашении предусматриваются различные виды льгот для концессионеров, в т.ч. налоговые и таможенные льготы.
Соглашения о разделе продукции - новая для России форма организации инвестиционной деятельности, которая чаще всего используется при освоении месторождений ПИ. В целом соглашения о разделе продукции представляют собой специальный тип договора об организации совместного предприятия. В России отношения, возникающие в рамках соглашений о разделе продукции регулируются ФЗ-ом от 30.12.1995 №225 "О соглашениях о разделе продукции". Налоговый режим таких соглашений устанавливается гл.26 НК РФ. В соотв-вии с зак-вом соглашение о разделе продукции - договор, в соотв-вии с которым РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиск, разведку и добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении. В свою очередь инвестор обязуется провести указанные работы за свой счет и на свой риск. Такое соглашение в обязательном порядке должно соответствовать действующему зак-ву о недрах. Перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются специальными ФЗ-ами. Основанием для включения участка недр в соответствующий перечень являются следующими:
1) обусловленная объективными факторами убыточность для недропользователя и гос-ва, продолжение разработки месторождения ПИ, являющихся градообразующими;
2) отсутствие финансовых и технических средств для освоения новых крупных месторождений за счет освоения которых будет обеспечиваться поддержание уровня социального развития России;
3) необходимость привлечения специальных высоко затратных технологий, разработки трудно извлекаемых и при этом значительных по объему запасов ПИ;
4) необходимость привлечения дополнительных финансовых и технических средств для обеспечения экологической безопасности и охраны недр при разработке месторождений, расположенных на особо охраняемых природных территориях;
5) необходимость обеспечения регионов собственным топливно-энергетическим сырьем, а также необходимость создания новых рабочих мест.
В соотв-вии с законом со стороны публичного субъекта могут выступать Правительство РФ и ОИВ субъекта РФ, на территории которого расположен соответствующий участок недр. В кач-ве инвесторов могут выступать как российские, так и иностранные лица, осуществляющие вложения собственных или привлеченных средств в реализацию соглашения. Особенность таких соглашений - все расчеты между гос-вом и инвесторами ведутся путем раздела произведенной продукции. В целом раздел продукции включает в себя 2 этапа:
1 - вся произведенная продукция делится на 2 части: одна поступает в собственность гос-ва, вторая - к инвестору, который в рамках своей части выделяет компенсационную часть и прибыльную часть.
2 - прибыльная продукция подлежит налогообложению соответственно, оставшаяся часть составляет чистую долю инвестора в разделе прибыли.
Таким образом, доля инвестора в разделе продукции включает компенсационную продукцию и чистую долю в прибыли. Общая доля гос-ва в разделе продукции состоит из выплат инвестора за использование недр и налоговых поступлений. Кроме того, в соглашении мб предусмотрено, что прибыльная продукция инвестора может включать также государственную долю в определенных пропорциях.
Раздел продукции явл-ся выгодным для инвестора, т.к. освобождает его от некоторых налогов. Закон предусматривает освобождение от взимания НДС и акцизов. Кроме того, инвесторам гарантируется стабильность условий соглашения на весь срок его действия.
Международные средства
Универсальные конвенции - Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций была одобрена советом управляющих Международного банка реконструкции и развития 11.10.1985г. Россия ратифицировала конвенцию 22.12.1992. Данная конвенция заключена с целью урегулирования вопросов, связанных с некоммерческими рисками при осуществлении инвестиций на территории других государств. С целью страхования таких инвестиций на основе конвенции учреждено многостороннее агентство па гарантиям инвестиция (МИГА). МИГА - многостороннее агентство по предотвращению и минимизации рисков, которые способствуют увеличению прямых и иностранных инвестиций в развивающиеся страны путем страхования инвестиций от политических и некоммерческих рисков, а также путем посредничества в спорах между инвесторами и гос-вами. Общее число членов МИГА составляет 170 стран, из них - 23 - индустриально развитые гос-ва. Основной задачей агентства явл-ся стимулирование потока инвестиций в развивающиеся страны. Основной вид деятельности агентства - предоставление гарантий инвесторам, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков. Гарантируемые агентством капиталовложения должны отвечать следующим требованиям:
- быть экономически обоснованными;
- соответствовать законам и правилам принимающей страны;
- соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны.
Кроме того, капиталовложения, которые гарантируются агентством должно производится на территории развивающейся страны, участвующей в конвенции.
Агентство осуществляет страхование от следующих некоммерческих рисков:
- перевод валюты;
- экспроприация или аналогичные меры;
- нарушение договора;
- война и гражданские беспорядки.
Перевод валюты - любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны её валюты в свободно используемую валюту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии. При страховании от данного вида риска возмещаются потери в рез-те введения подобных ограничений, а также потери, возникшие в рез-те длительной задержки в приобретении иностранной валюты.
Экспроприация или аналогичные меры: под такими мерами понимаются любые законодательные или административные действия, исходящие от принимающего Правительства в результате которых владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, либо права контроля над ним. При страховании от данного вид риска осуществляется защита не только от национализации и конфискации, но также и от скрытой экспроприации. В данном случае МИГА выплачивает компенсацию в размере балансовой стоимости застрахованных инвестиций.
Нарушение договора - любой отказ принимающего правительства от д-ра с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу за защитой своих прав. Данный вид страхования возможен только при наличии прямых контрактных отношений между инвесторами и принимающими гос-вами. Страхование от данного вида рисков покрывает потери, возникшие в рез-те отказа гос-ва от договора с владельцем гарантии. Фактически размер возмещения должен совпадать с компенсацией, положенной инвестору по решению суда, если бы такое решение состоялось.
Война и гражданские беспорядки - страхование от данного вида рисков покрывает повреждение или уничтожение активов или полное прекращение реализации проекта в рез-те военных действий и гражданских беспорядков, включая революции, государственные перевороты, мятежи и акты терроризма. В данном случае компенсация выплачивается в размере наименьшей из 3-х величин, первая из них - балансовая стоимость активов, 2ая - стоимость замены активов, 3я - стоимость восстановления активов. Кроме того, в данном случае возможна выплата компенсации по кредитам, взятым на реализацию проекта, при условии, что инвестор докажет, что неуплата по кредиту напрямую связана с военными действиями или гражданскими беспорядками.
Совет директоров агентства квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата гарантий на другие некоммерческие риски, но к таким рискам не мб отнесены риски обесценивания валюты.
Предоставление гарантий по конвенции происходит в два этапа: во-первых, заключается соглашение между МИГА и правительством принимающей стороны, во-вторых, заключается д-р о гарантии между МИГА и конкретным инвестором. Размер страховой премии определяется на основе анализа рисков каждого конкретного проекта. Срок договора составляет до 15 лет. После выплаты страховой суммы инвестору МИГА приобретает право требования к гос-ву. При этом урегулирование споров между МИГА и гос-вами осуществляется при помощи арбитража, который создается в соотв-вии с Конвенцией.
Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между гос-вами и ФЛ и ЮЛ других гос-в была подписана 18.03.1965г. Россия подписала Конвенцию в 1993г., но до сих пор не ратифицировала. Конвенция был заключена с целью создания международных методов урегулирования споров, возникающих в сфере инвестиций. С целью создания такого механизма под эгидой МБРиР был учрежден международный центр по урегулированию международных споров (ИКСИД). В конвенции участвуют 143 гос-ва, кроме того, дополнительный протокол к конвенции 1979г. позволяет передавать на рассмотрение ИКСИД споры даже в том случае, если одна из сторон не явл-ся участником конвенции.
Организационная структура ИКСИД включает в себя административный совет и секретариат, возглавляемый Генеральным секретарем, который избирается Ген. советом. ИКСИД ведет списки примирителей и арбитров, а также обеспечивает организационную сторону примирительных и арбитражных процедур. Каждое гос-во - участник конвенции может назначить в списке примирителей и арбитров по 4 человека. Под юрисдикцию ИКСИД подпадают инвестиционные споры между гос-вами -членами конвенции и инвесторами другого гос-ва. В силу государственных иммунитетов для передачи спора на рассмотрение ИКСИД требуется письменное согласие сторон. Спор мб также передан на рассмотрение ИКСИД в том случае, если такая возможность предусмотрена двусторонними международными соглашениями. Для разрешения споров конвенция предусматривает 2 вида процедур:
- примирительная процедура (для её проведения формируется примирительная комиссия, состоящая из любого нечетного числа примирителей, которые назначаются по соглашению сторон.
Комиссия осуществляет примирительные процедуры, суть которых состоит в том, чтобы выяснить предмет спора между сторонами и добиться соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях комиссия вправе рекомендовать сторонам условия урегулирования спора. Стороны обязаны сотрудничать с комиссией и максимально учитывать её рекомендации. Результат работы комиссии отражается в протоколе и носит рекомендательный характер.
- арбитражная процедура: для её проведения формируется арбитражный суд, состоящий из любого нечетного кол-ва арбитров, назначаемых по соглашению сторон. Если стороны не пришли к согласию, то суд формируется в составе 3-х арбитров, при этом каждая из сторон назначает по одному арбитру, а третьего арбитра назначает Ген. Секретарь ИКСИД. При этом данный третий арбитр признается председательствующим. Арбитражный суд разрешает инвестиционный спор в соотв-вии с такими нормами права, которые мб согласованы сторонами. При отсутствии соглашения о применимом праве суд применяет право гос-ва, являющегося стороной спора. Кроме того, суд вправе применить соответствующие нормы международного права, суд принимает решение простым большинством голосов, решение составляется в письменной форме и подписывается голосовавшими за него членами суда. Арбитражное решение мб пересмотрено только в случае выявления ранее не известного факта, который существенно влияет на решение суда. Факт должен быть неизвестен суду и заявителю. Каждое гос-во - участник должно признавать арбитражное решение, вынесенное согласно конвенции в кач-ве обязательного. Также такое гос-во обязано выполнять финансовые обязательства, предусмотренные таким решением как если бы это было окончательное решение суда данного гос-ва. В целом в настоящее время ИКСИД - наиболее авторитетный орган по рассмотрению инвестиционных споров.
06.11.2010
Двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений
Данные договоры - разновидность двусторонних инвестиционных договоров. Основной задачей таких соглашений является установление простых и реализуемых правил, призванных обеспечивать допуск иностранных инвестиций на территорию принимающей страны. Для России такие соглашения являются очень распространенными, поэтому в целях унификации подхода к содержанию таких соглашений Правительство РФ утвердило типовую форму такого соглашения. Форма утверждена ПП от 09.06.2001 № 456. В соотв-вии с ней такие соглашения должны затрагивать следующие вопросы:
- понятие иностранного инвестора и инвестиций;
- условия допуска иностранного инвестора;
- режим иностранных инвестиций;
- защита прав инвестора при экспроприации;
- возмещение нанесенного инвестором ущерба;
- правила перевода платежей;
- применение суброгации;
- порядок разрешения споров между инвестором и гос-вом.
Условия допуска инвестора: инвестиционное соглашение в обязательном порядке содержит условие о допуске иностранных капиталовложений в соотв-вии с зак-вом принимающей страны. При этом, такие соглашения, как правило, гарантируют полную защиту иностранных капиталовложений в соотв-вии с зак-вом принимающей страны и основными нормами, принципами международного права.
Особое внимание в подобных соглашения уделяется защите прав инвесторов при экспроприации. Стандартные меры защиты заключаются в следующем: капиталовложения инвесторов не мб национализированы или экспроприированы иным способом. Исключение из этого правила составляют следующие случаи: когда экспроприация проводится в общественных интересах в полном соответствии с зак-вом, при этом не является дискриминационной по отношению к инвесторам и сопровождается выплатой компенсации. При этом, такая компенсация должна соответствовать реальной стоимости экспроприируемых капиталовложений непосредственно до момента, когда стало известно о предстоящей экспроприации. Выплата компенсации должна осуществляться в свободно конвертируемой валюте в разумные сроки без необоснованных задержек. В некоторых соглашениях устанавливаются сроки выплаты компенсации. Ряд двусторонних соглашений устанавливает условия о дополнительных процентах к сумме компенсации. Некоторые соглашения РФ предусматривают право инвестора на быстрое рассмотрение его случая соответствующими юрисдикционными органами принимающей стороны с целью защиты его интересов. Соглашения о защите капиталовложений, как правило, содержат положения о возмещении инвестором ущерба, нанесенного на территории принимающей страны вследствие войны, гражданских беспорядков и иных аналогичных обстоятельств. Для возмещения ущерба устанавливается сочетание национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В случае возникновения споров, связанных с капиталовложениями рассматриваемые соглашения предусматривают особый порядок рассмотрения таких споров. В первую очередь установлено, что споры должны разрешаться путем переговоров, которые дб инициированы инвестором путем направления письменного уведомления с подробными комментариями гос-ву, участвующему в споре. В случае, если спор не будет урегулирован в течение 6 месяцев с момента подачи такого уведомления, инвестор может передать спор либо в компетентный суд на территории принимающего гос-ва, либо в арбитражный суд ad hoc в соотв-вии с арбитражным регламентом Юнситрал. Отдельные двусторонние соглашения РФ так же предусматривают возможность передачи спора в другие органы: ИКСИД, Стокгольмская торговая палата, передача спора в арбитражные трибуналы при любой из международных торговых палат. Помимо этого в некоторых соглашениях предусмотрены специальные процедуры рассмотрения инвестиционных споров (напр., Соглашение с Турцией).
К ЭКАЗМЕНУ: НАЙТИ ЛЮБОЕ ИЗ ДЕЙСТВУЮЩИХ СОГЛАШЕНИЙ РФ И ПРОАНАЛИЗИРОВАТЬ ЕГО С Т.ЗР. СОДЕРЖАНИЯ
Соглашения об избежании двойного налогообложения
Двойное налогообложение возникает в тех случаях, когда один и тот же налогоплательщик облагается в отношении одного и того же дохода одинаковыми или сопоставимыми налогами два и более раз за один период. Выделяют юридическое и экономическое двойное налогообложение. Когда речь идет о юридическом двойном налогообложении, в этом случае одно и то же лицо дважды облагается налогом. Экономическое налогообложение имеет место тогда, когда по одной и той же операции налогом облагается одно и то же лицо. В сфере иностранных инвестиций особое значение имеет устранение международного юридического двойного налогообложения.
В целом устранение двойного налогообложения может производиться тремя способами, первые два из которых устанавливаются национальным зак-вом: кредитный зачет (налог, уплаченный за рубежом, включается в домашнюю налогооблагаемую базу, но при этом вычитается из налога, причитающегося к уплате) и освобождение (доход, полученный за рубежом не включается в домашнюю налогооблагаемую базу). Третий способ избежания двойного налогообложения - заключение соглашения между правительствами двух гос-в. Международные соглашения России об избежании двойного налогообложения можно условно разделить на три группы:
1) соглашения, подписанные с гос-вами СНГ на основании соглашения о согласованных принципах налоговой политики от 13.03.1992г. В настоящее время для России оно не действует, но соглашения, принятые на его основе функционировать продолжают.
2) соглашения, подписанные до 28.05.1992, в т.ч. соглашения, заключенные СССР. Структура и содержание таких соглашений существенно отличаются друг от друга.
3) Соглашения, заключенные на основе ПП от 28.05.1992 №352 "О заключении межправительственных соглашений об избежании двойного налогообложения доходов и имущества". В данном Постановлении был одобрен проект типового соглашения, при этом его базой стало типовое соглашение, разработанное Организацией экономического сотрудничества и развития. В настоящее время это Постановление утратило силу в связи с принятием нового ПП от 24.02.2010 № 84, утвердившего типовое соглашение об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество.
В такие соглашения в обязательном порядке дб включены вопросы:
1) лица, к которым применяется соглашение: при этом, в соглашении применяют два термина для определения статуса налогоплательщика: "лицо", под которым понимается любое ФЛ, ЮЛ любого из договаривающихся гос-в, "резидент" - лицо, которое по зак-ву одного из договаривающихся гос-в подлежит в нем налогообложению на основании места жительства, постоянного места пребывания, либо места нахождения руководящего органа.
2) налоги, на которое распространяется соглашение: в целом такие соглашения заключаются в отношении налогов с доходов и имущества, однако, конкретные виды налогов дб детализированы. Как правило, такие соглашения распространяются на федеральные налоги.
3) в связи с принятием новой типовой формы особое внимание стало уделяться вопросам предотвращения, уклонения лиц от уплаты налогов в другом гос-ве. Ст.27 типового соглашения устанавливает правило о содействии во взыскании налогов с правом для договаривающихся гос-в об определении применимого права в отношении подобных действий.
К ЭКЗАМЕНУ: НАДО НАЙТИ ДЕЙСТВУЮЩЕЕ СОГЛАШЕНИЕ РФ И ПРОАНАЛИЗРОВАТЬ ЕГО
Правовой статус оффшорных зон
Оффшорная зона - государство или его часть, в пределах которой для компаний-нерезидентов определяется особый режим регистрации и деятельности. В оффшорной зоне упрощается и ускоряется процесс регистрации нерезидентов при уплате незначительного регистрационного сбора. Кроме того, в оффшорных зонах по заниженным ставкам уплачиваются налоги с прибыли, для оффшорных компаний гарантируется конфиденциальность и они, как правило, освобождаются от государственного валютного контроля. В целях защиты национального бизнеса оффшорным компаниям запрещено заниматься любой предпринимательской деятельностью а пределах оффшорной зоны. Основные доходы такой зоны складываются из сборов за регистрацию и перерегистрацию компаний, а также расходов (аренда помещений, связь, электроэнергия и т.д.) оффшорных компаний на содержание в зоне их постоянных представительств. В настоящее время в мире насчитывается несколько десятков стран, где практикуются налоговые льготы для оффшорных компаний. Вместе с тем с большинстве развитых стран началась работа по сокращению оффшорных компаний (т.е. многие гос-ва стараются не допускать на свой рынок компании, занимающиеся бизнесом в таких зонах).
В науке представлена следующая классификациях оффшорных зон:
1) страны с полным отсутствием налогов и не требующие отчетности, в основном это небольшие гос-ва третьего мира (Багамские острова, Британиские и Виргинские острова и Каймановы острова). В таких оффшорных зонах высока степень конфиденциальности и полностью отсутствует контроль со стороны властей.
2) оффшорные зоны повышенной респектабельности: в таких зонах оффшорные компании представляют финансовую отчетность в замен на весьма ощутимые налоговые льготы. В таких зонах в обязательном порядке ведется реестр директоров и акционеров. К таким зона относятся: Ирландия, Гибралтар и остров Мэн. Гос. контроль в этих зонах есть, но он не очень надоедливый.
3) страны, которые нельзя считать стандартными оффшорными зонами. В таких странах зарегистрированным нерезидентам предоставляются налоговые льготы, но при этом в них существуют высокие требования к финансовой отчетности и компании подвергаются традиционному валютному контролю. К таким зонам ранее относились Калининградская область, но в связи с ликвидацией внутренних оффшоров, и до 1.05.2004 такой зоной был Кипр.
Сегодня единого международного списка оффшорных зон не существует, работу по контролю за зонами ведет МВФ и ЦБ различных стран. В рамках России список оффшорных зон для налоговых целей был утвержден приказом Минфина от 13.11.2007г. В настоящее время в такой список включается 41 гос-во.
Вещные права в МЧП
Коллизионные вопросы собственности
Исходным началом для решения коллизионных вопросов права собственности явл-ся использование привязки "закон места нахождения вещи". В соотв-вии с ней определяются круг и содержание вещных прав, условия их возникновения, прекращения и изменения, а также порядок защиты этих прав. Данная коллизионная привязка явл-ся основополагающей в отношении недвижимого имущества во всех странах мира. Вместе с тем, правовой статус движимого имущества может подчиняться другим коллизионным привязкам. Наиболее распространенным в данном случае явл-ся личный закон собственника. Данная привязка в отношении личного имущества используется во всех странах общего права.
Содержание коллизионного регулирования вещных прав мб условно сведено к двум главным положениям:
1) если лицо правомерно приобретает за границей какую-либо вещь, то при перемещении её в иное гос-во это лицо сохраняет вещь в собственности даже в том случае, если в последнем подобный порядок приобретения вещи в собственность невозможен.
2) объем правомочий собственника во всех случаях будет определяться на основании закона того гос-ва, в котором данная вещь находится в настоящее время. Следовательно, не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до её перемещения в соответствующее гос-во.
Коллизионное регулирование вещных прав в российском зак-ве установлено статьями с 1205 по 1207 ГК РФ, а также ст.1213, при этом генеральной коллизионной привязкой всех вещных прав признается закон места нахождения вещи. В целом все коллизионные нормы о вещных правах можно условно разделить на две группы:
1) нормы, о содержании, осуществлении и защите вещных прав: данная группа расположена в ст.1205 ГК РФ, которая закрепляет закон места нахождения вещи для решения выше названных вопросов. Кроме того, на основе этого же принципа определяется принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам. В целях применения данной коллизионной привязки под местом нахождения имущества следует понимать его фактического расположение вне зависимости от места нахождения обладателя вещных прав, а также независимо от места, где выданы или находятся правоустанавливающие документы на это имущество.
2) ст.1206 ГК РФ, которая посвящена возникновению и прекращению вещных прав, в частности установлено, что такие права возникают и прекращаются по праву страны, где имущество находилось в тот момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещных прав. Таким образом, в России будут признаваться вещные права на имущество, возникшие в иностранном гос-ве на основании норм иностранного права.
п.2 ст.1206 ГК РФ устанавливает дополнительные правила для определения применимого права в отношении имущества, находящегося в пути. Под таким имуществом понимаются вещи, которые находятся в процессе транспортировки вне зависимости от оснований такого перемещения. Вещные права в отношении такого имущества определяются по праву страны, из которой это имущество отправлено. Особый характер носят положения зак-ва о вещных правах на ТС, к таким средствам не может применяться традиционный коллизионный принцип места нахождения вещи. Соответственно применимое право по отношению к такому имуществу определяется на основе юридической фикции постоянного местонахождения на территории той страны, где такое имущество зарегистрировано. Некоторые коллизионные нормы в отношении вещных прав также содержаться в кодексе торгового мореплавания, в частности ст.417 определяет, что право на имущество, затонувшее во внутренних морских водах или территориальном море определяется законом гос-ва, в котором имущество затонуло. Если имущество затонуло в открытом море, то к нему применяется закон флага судна. Коллизионные вопросы вещных прав также регулируются несколькими международными соглашениями. На универсальном уровне действуют Гаагская конвенция о праве, применяемом к переходу права собственности в международной торговле товарами, при этом конвенция наряду с применением общего коллизионного принципа многие вопросы, в т.ч. переход права собственности решает на основании обязательственного статута. Для стран СНГ действует Минская конвенция 1993г. и Кишеневская 2002г. Данный нормативные акты в кач-ве основного принципа закрепляют закон местонахождения вещи и в целом содержат те же положения, что и ГК РФ.
Национализация в МЧП
Под национализацией понимается изъятие имущества, находящегося в частности собственности и передача его в собственность гос-ва. В рез-те национализации в собственность гос-ва переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики. Таким образом, национализацию следует отличать от реквизиции и конфискации. Право любого гос-ва на проведение национализации вытекает из принципа государственного суверенитета, в частности, право гос-ва на национализацию рядом резолюций Ген. Ассамблеи ООН, первая из которых была принята в 1952г. Следует помнить, что условия проведения национализации определяются не международным правом, а внутренним правом гос-ва, осуществляющего национализацию. С т.зр. проблематики МЧП необходимо выделить некоторые общие черты, которые характерны для правовой природы национализации. Во-первых, акт национализации - акт государственной власти, во-вторых, национализация - социально-экономическая мера общего характера, а не мера наказания отдельных лиц. В-третьих, национализация может осуществляться в отношении собственности вне зависимости от того, кому она принадлежит. В-четвертых, каждое гос-во, проводящее национализацию вправе определить условия о компенсации, при этом компенсация в ходе национализации не является обязательной, а целиком зависит от государственного усмотрения. Право каждого гос-ва самостоятельно определять форму и размер компенсации было подтверждено резолюцией Ген. Ассамблеей ООН в 1973г. Так как каждое гос-во вправе принимать меры по национализации, значит, оно также имеет право принять на себя обязательство не осуществлять действий, направленных на принудительное изъятие иностранных капиталовложений. Такие обязательства гос-ва принимают на себя в рамках международных инвестиционных договоров.
Законы о национализации имеют экстерриториальное действие, т.е. должны признаваться за пределами гос-ва, их принявшего, т.е. гос-во, осуществившее национализацию дб признано за границей собственником национализированного имущества вне зависимости от места нахождения данного имущества. В настоящее время ни судебная практика, ни зак-во иностранных гос-в не оспаривают действия законов о национализации в отношении имущества, которое в момент национализации находилось на территории гос-ва, осуществившего национализацию. Вместе с тем, возникают серьезные проблемы, связанные с применением законов о национализации в отношении имущества, находящегося в момент национализации за рубежом. Суды многих иностранных гос-в ссылаются на то, что приобретение права собственности может определяться только законом страны его места нахождения. Решение данной проблемы возможно только путем заключения соответствующих международных соглашений. В таких соглашениях происходит урегулирование имущественных претензий, возникших в связи с проведением национализации. СССР заключил большое кол-во подобных соглашений, которые продолжают действовать в настоящее время.
Защита культурных ценностей и права собственности на них
Культурные ценности отнесены к разряду особого имущества, подлежащего повышенной правовой защите. Вместе с тем, долгое время правовая защита культурных ценностей осуществлялась только на национальном уровне, соответственно основной мерой защиты выступали законы, запрещающие или ограничивающие вывоз культурных ценностей. Первый МД в данной сфере - Гаагская конвенция 1954г. о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта, однако, данная конвенция носит исключительно декларативный характер. Реальный механизм защиты культурных ценностей основан на положениях Парижской конвенции о мерах, направленных на запрещение или предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности 1970г. В целом конвенция призвана предотвратить хищение и незаконную торговлю культурными ценностями. В кач-ве механизма правовой защиты конвенция предусматривает необходимость заключения двусторонних соглашений. В 1972г. под эгидой Юнеско была принята Конвенция о защите всемирного культурного и природного наследия. В 1978г. была принята рекомендация Юнеско об охране движимых культурных ценностей. В 1995г. принята Римская конвенция Унидруа о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях. В 2001г. принята Конвенция об охране подводного культурного наследия. В 2003г. принята Международная конвенция об охране нематериального культурного наследия.
Помимо универсального уровня большое внимание охране культурных ценностей уделяет Европейский союз, в его рамках действует 5 соглашений, направленных на защиту культурных ценностей. Особое значение для развития данного направления имеет конвенция Унидруа 1995г. Основная её цель - содействие эффективной борьбе с хищениями и незаконной торговлей культурными ценностями. Конвенция предусматривает подробные процедурные аспекты, правила в отношении возвращения похищенных ценностей, устанавливается, что требование о возврате дб заявлено собственников в течение 3-х лет с момента, когда истцу стало известно о месте, где находится культурная ценность, но при этом общий срок не может превышать 50 лет, начиная с момента похищения. Кроме того, конвенция обеспечивает защиту прав добросовестных приобретателей, а именно предусматривает необходимость справедливого возмещения их убытков. В настоящее время Россия конвенцию подписала, но не ратифицировала, при этом в других международных соглашениях универсального характера РФ участвует. Смущает нас срок в 50 лет, из-за него невозможно будет вернуть ценности, вывезенные в период ВОВ.
На национальном уровне действуют основы зак-ва РФ о культуре. В соотв-вии с данным нормативным актом, все незаконно вывезенные за рубеж культурные ценности подлежат возвращению на родину, независимо от их местонахождения, а также времени и обстоятельств вывоза. 15.04.1993 был принят ФЗ "О вывозе и ввозе культурных ценностей", в соотв-вии с ним установлены категории культурных ценностей, которые не подлежат вывозу с территории РФ. Все остальные культурные ценности, не включенные в данный перечень могут вывозиться в соотв-вии с решением о возможности вывоза, которое принимается компетентным государственным органом. Культурные ценности, заявленные к вывозу подлежат обязательной гос. экспертизе, в ходе которой оценивается значимость данного объекта для РФ. Особое значение имеет правовое положение культурных ценностей, оказавшихся на территории России в годы 2-ой мировой войны, в их отношении действует специальный ФЗ от 15.04.1998. В соотв-вии со ст.6 данного закона все перемещенные культурные ценности, ввезенные на территорию СССР явл-ся достоянием РФ и находятся в федеральной собственности, при условии, что они были ввезены в результате действия права на компенсаторную реституцию (вид международно-правовой отв-сти гос-ва -агрессора). Однако данные правила не распространяются на следующее имущество:
- имущество жертв нацистских режимов;
- культурные ценности, которые являлись собственностью религиозных организаций или благотворительных учреждений, которые не служили интересам фашизма.
Кроме того, специальные правила устанавливаются в отношении семейных реликвий. Данным законом определяется система возможного предъявления претензий о возмещении перемещенных ценностей. Такая претензия может заявляться только правительством соответствующих гос-в. Кроме того, возможен возврат культурных ценностей как проявление доброй воли РФ.
Интеллектуальная собственность в МЧП
Права на интеллектуальную собственность подразделяются на две группы: авторские права и права на промышленную собственность. Основным источником права интеллектуальной собственности в РФ явл-ся ч.4 ГК РФ, вступившая в силу 1.01.2008. Данный НА полностью основан на международных обязательствах, принятых РФ. Понятие интеллектуальной собственности впервые было определено в Конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности. В любом случае интеллектуальная сбоств-сть имеет строго территориальный характер, поэтому для признания своих прав в др. гос-вах обладателем прав необходимо осуществлять повторное заявление приоритета своих прав. Единственный способ преодоления территориального хар-ра в данном случае явл-ся заключение международных соглашений о взаимном признании и защите прав на рез-ты интеллектуальной деят-сти, возникшие в др. гос-вах. Помимо территориального хар-ра права на интеллектуальную собственность имеют ряд других особенностей: неотчуждаемость исключительных прав и ограниченный срок защиты. В рамках нац. зак-ва разных гос-в в отношении порядка и условий охраны интеллектуальной собственности устанавливается национальный режим для иностранцев.
Авторские права в МЧП
Авторское право можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих порядок использования произведений лит-ры, науки и искусства. В настоящее время объектами авторского права явл-ся произведения литр-ры, искусства, а также компьютерные программы и базы данных. Авторские права подразделяются на исключительные и неисключительные. Соответственно, международно-правовой защите подлежат исключительные авторские права (право на авторство, имя, вопросизведение и т.д.). В кач-ве субъектов авторского права выступают лица, обладающие исключительными правами на произведение и их наследники. По общему правилу иностранцы в сфере авторского права пользуются национальным режимом, при условии, что произведение автора-иностранца было впервые обнародовано на территории РФ. Субъективные авторские права, которые возникают на основе иностранного закона признаются и охраняются на территории РФ только при наличии международного соглашения на условиях взаимности. Специфика и условия охраны авторских прав с иностранным элементом заключается в том, что они определяются законом того гос-ва, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основой для возникновения авторского права. Таким образом, признание авторских прав основано на принципе национальности произведения. В отношении произведений иностранных авторов, которые были впервые изданы за границей, в РФ действует 2 различных режима:
- охраняемые произведения: произведения, опубликованные после вступления для России в силу соответствующих МД-ов, при этом РФ принимает участие в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1986г. (для России - с 13.03.1995), Всемирная конвенция об авторском праве 1952г. (для РФ с 27.05.1973) + несколько двусторонних договоров о взаимном признании и защите авторских прав с Австрией, Болгарией, Венгрией, Кубой и Швецией. Режим таких произведения определяется нормами международных соглашений и нормами российского права.
- неохраняемые произведения: произведения, не подпадающие под действие ни одного из МД-ов. Авторы неохраняемых произведений на территории РФ не получают защиту своих исключительных прав. Например, Узбекистан.
Действующее зак-во устанавливает сроки охраны авторских прав. С т.зр. ГК - жизнь автора + 70 лет после его смерти, по Бернской конвенции - жизнь автора + 50 лет после его смерти, по Женевской конвенции - жизнь автора + 25 лет.
Всемирная конвенция 1952г. устанавливает льготы для развивающихся гос-в сроки сокращаются до 10 лет после опубликования.
Обе конвенции исходят из принципа национального режима, при этом устанавливается, что объем авторских прав определяется национальным зак-вом гос-в - участников. Любое гос-во - участник может увеличить перечень гарантий для обладателей авторских прав.
13.11.2010
Смежные права в МЧП
Смежные права связаны с правами лиц, деятельность которых заключается в интерпретации готовых произведений, таким образом, обладателями смежных прав являются артисты-исполнители, режиссеры, драматурги, производители фонограмм, а также теле- и радиовещательные организации. Благодаря появлению понятия "смежные права" их обладатели были включены в сферу действия норм о защите интеллектуальной собственности. Одновременно была подчеркнута необходимость в специальном регулировании и защите обладателей смежных прав. Вместе с тем, понятие "смежные права" используется не во всех правовых системах, в частности не используется оно в англо-саксонской правовой системе. В связи с тем, что международные конвенции в области защиты авторских прав посвящены только защите прав авторов произведений, то возникла необходимость принятия специальных конвенций. Первая конвенция в области смежных прав была принята в 1961г. в Риме и называется она "Об охране интересов артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций". Основным принципом данной конвенции является принцип национального режима. Конвенция устанавливает, что национальный режим предоставляется тем гос-вам-участникам, где испрашивается охрана смежных прав следующими субъектами:
1) артисты-исполнители в отношении исполнений, сделанных или впервые зафиксированных на территории этого гос-ва;
2) производители фонограмм в отношении фонограмм которые были впервые записаны или выпущены в свет на территории этого гос-ва;
3) теле- и радиовещательные организации, которые имеют штаб-квартиры на территории такого гос-ва.
В целом Римская конвенция предусматривает минимальный уровень охраны прав соответствующих субъектов, кроме того подчеркивается, что гос-ва-участники могут заключать между собой двусторонние соглашения о расширении сферы защиты смежных прав.
Минимальный срок охраны смежных прав по конвенции составляет 20 лет, которые исчисляются с конца года, в котором была выполнена фонограмма, исполнение или радиопередача. Положения Римской конвенции не распространяются на артистов эстрады, соответственно, их права должны защищаться положениями национального зак-ва. Россия в Римской конвенции не участвует, но при этом, её положения были учтены при разработке ч.4 ГК РФ. Среди универсальных конвенций, которые действуют для России в сфере смежных прав можно назвать следующие: Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971г., Россия участвует в не с 13.03.1995г. Данная конвенция направлена на защиту от производства копий фонограмм без согласия правообладателей. Кроме того, изготовители фонограмм защищаются от импорта таких копий. Непосредственные методы охраны должны быть установлены национальным зак-вом гос-ва-участника. Срок охраны также определяется национальным зак-вом, но он должен составлять не менее 20 лет с конца года, в котором была сделана первая запись фонограммы. В Конвенции также закреплено положение о возможности воспроизведения фонограмм для использования в научной или образовательной деятельности.
Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974г., Россия участвует с 13.11.1988г. Данная конвенция направлена на защиту прав от пиратского использования радио- и телепередач, распространяемых с помощью специальной спутниковой связи. Основное положение конвенции состоит в запрете на распространение таких сигналов в случае, если не было получено соответствующее разрешение. Основная задача гос-в в данном случае - обеспечение предотвращения на своей территории соответствующих программ.
В рамках СНГ действует соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав 1993г., оно состоит из 7 статей и направлено, в первую очередь, на выполнение обязательств, вытекающих из Всемирной конвенции об авторском праве. Вместе с тем, в соотв-вии с соглашением, гос-ва-участники принимают на себя обязательство по борьбе с незаконным использованием объектов смежных прав. Кроме того, согласно ст.6 данного соглашения, гос-ва - участники обязуются заключить специальные двусторонние соглашения, направленные на защиту смежных прав, которые в т.ч. должны содержать вопросы избежания двойного налогообложения в связи с выплатой авторских вознаграждений.
Промышленная собственность в МЧП
К объектам охраны промышленной собственности относятся патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и наименования мест происхождения товара. В отличие от правового регулирования авторских и смежных прав вопросы промышленной собственности имеют подчеркнуто территориальный характер. Промышленное изобретение дб в обязательном порядке запатентовано, т. е. фактически зарегистрировано на территории гос-ва, где испрашивается защита.
Регистрационные документы действуют только на территории гос-ва, в котором они выданы. Соответственно, для защиты права на территории другого гос-ва требуется самостоятельная заявка и выдача самостоятельного патента. При этом в данном случае происходит не признание ранее возникшего субъективного права, а возникновение нового субъективного права.
В сфере промышленной собственности действует достаточно большое количество международных соглашений. Первая из них - Конвенция по охране промышленной собственности от 20.03.1883г. в Париже. Сегодня она действует в редакции Стокгольмского акта 1967г. Данная конвенция закрепила создание Союза по охране промышленной собственности. В данной конвенции установлен принцип независимости регистрации и охранных документов. Важным положение Конвенции является предоставление лицам Союза промышленной собственности национального режима на территории гос-ва - члена. Существенное значение имеют положения конвенции о приоритете, согласно которым, лицо, подавшее заявку на регистрацию объекта в любой из стран Парижского союза имеет преимущественное право на регистрацию этого же объекта в любой другой стране союза. Кроме этого, Конвенция предусматривает свободное патентование объектов, которые являются частью транспортных средств. Также Конвенция устанавливает правила охраны товарных знаков, знаков обслуживания и фирменных наименований. Конвенция предусматривает охрану общеизвестных товарных знаков без специальной регистрации. Кроме того, предусмотрены основания для отказа в регистрации знаков, а также для признания регистрации недействительной. Фирменные наименования охраняются во всех странах Парижского союза без регистрации, при этом правила Конвенции обязывают страны союза налагать арест при ввозе на любые продукты, которые незаконно снабжены товарным знаком, фирменным наименованием или ложным указанием о происхождении продукта. Если зак-во страны не допускает наложения аресте при ввозе, то он дб заменен запрещением ввоза или арестом внутри страны. Также конвенция содержит ряд правил, направленных на защиту граждан стран союза от недобросовестной конкуренции.
Договор о патентной кооперации от 19.06.1970г., действует в ред. 1984г. (РСТ - официальная аббревиатура). Условием участия в данном договоре является участие в Парижской конвенции. Договор устанавливает правила подачи и правовые последствия международной заявки и при этом закрепляет, что любая правильно оформленная международная заявка имеет силу правильно оформленной национальной заявки в каждом указанном в ней гос-ве. Данное правило значительно облегчает процесс подачи заявки. В соотв-вии с данной заявкой осуществляется процедура установления соответствия изобретения критериям патентоспособности. По итогам процедуры составляется отчет, который направляется заявителю, далее - в Международное бюро всемирной организации интеллектуальной собственности, а также в каждое из патентных ведомств государств, указанных в заявке. Данные патентные ведомства проводят экспертизу и выносят решение о выдаче патента на основании национального зак-ва. Кроме того, договор предусматривает возможность проведения предварительной экспертизы по международной заявке.
Евразийская патентная конвенция от 09.09.1994г. (заключена в рамках СНГ). Конвенция учреждает Евразийскую патентную организацию и определяет правила получения Евразийского патента. Правом на Евразийский патент обладает изобретатель или его правопреемник вне зависимости от принадлежности к гражданству гос-ва-участника. Евразийская заявка подается через национальное патентное ведомство. Заявка проверяется на соблюдение формальных требований, затем проходит экспертиза по существу ,на основании которой принимается решение о выдаче евразийского патента. Данное решение принимает коллегия экспертов евразийского ведомства.
Соглашение о международной регистрации промышленных образцов. Соглашение заключено в Гааге 2.07.1999г. Международную регистрацию промышленных образцов осуществляет международное бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности. Регистрация права производится на основании заявки, поданной через национальной ведомство гос-ва-участника. А случае возможности промышленный образец регистрируется в международном реестре, при это срок охраны прав составляет 5 лет с даты регистрации с возможностью продления этого срока.
Соглашение о международной регистрации знаков, заключенное в Мадриде 14.04.1891г., действует в ред. Стокгольмского акта 1967г. Данное соглашение устанавливает, что с даты международной регистрации знака ему предоставляется охрана в каждой стране-участнице, как если бы он был зарегистрирован в ней непосредственно. Заявка о регистрации подается через национальное ведомство страны, где заявитель имеет действительное промышленное или торговое предприятие. Срок действия международной регистрации знака составляет 20 лет с даты подачи заявки с правом продления еще на 20 лет. Дополнительно в данному соглашению действует договор о регистрации товарных знаков от 12.06.1973г., который устанавливает, что международная регистрация осуществляется международным бюро Всемирной организации интеллектуально собственности.
Патентование российских объектов за рубежом
Патент на объект промышленной собственности, выданный патентным ведомством РФ действует только в границах России. Для охраны объекта за рубежом необходимо запатентовать его в других странах. Такое патентование, как правило, преследует три коммерческих цели:
- обеспечение патентной чистоты экспорта;
- продажа лицензий за границу;
- создание совместных предприятий с зарубежными партнерами за пределами России.
Патентная чистота - юридическое свойство объекта, которое заключается в возможности его свободного использования в данной стране без опасности нарушения действующих на ее территории прав третьих лиц. Патентование за рубежом включает передачу в зарубежные страны сведения об объектах промышленной собственности. В связи с этим подача заявки в патентное ведомство зарубежной страны на объект промышленной собственности, созданный в РФ, проводится не ранее, чем через 3 месяца после подачи заявки в Роспатент. Данный срок мб сокращен по специальному разрешению Роспатента. В любом случае патентование за рубежом должно производиться с учетом требования ФЗ о "О гос. тайне". В том случае, если произойдет засекречивание объекта, то вопрос о его зарубежном патентовании мб решен только Правительством РФ. Объект промышленной собственности мб запатентован не только в отдельной стране, но и в группе стран. Такое патентование может проходить в рамках Евразийской патентной конвенции, в рамках Мюнхенской конвенции и в рамках договора о патентной кооперации. Соответственно, Евразийский патент выдается Евразийским ведомством, которое находится в Москве, данный патент действует 20 лет с даты подачи заявки. Порядок выдачи патента аналогичен получения российского патента, но в заявке на евразийский патент правообладатель должен указать название каждого гос-ва, в котором он желает получить охрану.
Мюнхенская конвенция о выдаче европейского патента от 5.10.1973г. Россия в данной конвенции не участвует, однако российские правообладатели могут получить европейский патент в Европейском патентном ведомстве и такой патент будет распространяться на территориях всех стран-участниц конвенций.
Договор о патентной кооперации: для России данный договор действует с 29.03.1978г. Для патентования изобретений по процедурам этого договора заявитель должен подать одну заявку с указанием стран из числа участниц договора, в которой заявитель намерен получит патенты. Заявители из России оформляют такую заявку на русском языке и отправляют её в Роспатент. Международная заявка состоит из следующих частей: заявление на специальном бланке, описание изобретения, формула изобретения, чертежи при их наличии и реферат. Дата подачи международной заявки рассматривается как дата фактической подачи заявки в каждом из указанных государств. Роспатент также выступает в качестве международного поискового органа, т.е. фактически он осуществляет международную предварительную экспертизу. По итогам такой экспертизы готовится отчет, к которому прилагаются рекомендации для заявителя. На основании отчета заявитель оценивает перспективы получения патентной охраны в указанных им странах. В итоге он может изъять свою заявку, сохранить ее, внести изменения в описание или формулу изобретения, либо дать необходимые объяснения. Решение дь принято заявителем в течение 2-х месяцев с даты получения отчета. Свое решение он должен направить непосредственно в международное бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности. По прошествии данного срока международное бюро рассылает заявку в избранные заявителем страны. При этом переводы международной заявки на языки стран патентования должен готовить заявитель. Дальнейшее рассмотрение заявок и выдача охранных документов осуществляется в соотв-вии с национальной процедурой. За совершение юридически значимых действий в сфере патентования взимаются пошлины, установленные либо нормами международных договоров, либо актами Правительства РФ.
Международные расчеты
Общие положения о международных расчетах
Международные расчеты - безналичные расчеты, при которых перевод денежных средств осуществляется за границу. Не любой российский банк может производить эти расчеты, это делают банки, имеющие лицензию ЦБ РФ. Для проведения международных расчетов необходимо открытие корреспондентских счетов. Корреспондентский счет - счет самого банка, в международной практике для названия таких счетов используются названия Ностро (счет российского банка за рубежом) и Лоро (счет зарубежного банка в российском). Крупные банки имеют несколько тысяч корреспондентских счетов и это позволяет производить расчеты со многими банками мира. Основой для открытия кор. счетов является договор между банками. Клиенты открывают валютные счета. Отношения по открытию, ведению счета регулируются нормами ГК РФ (д-р банковского счета). По закону на уполномоченные банки возлагаются функции валютного контроля.
Формами международных расчетов являются банковский перевод, документарный аккредитив и документарное инкассо, а средствами платежа явл-ся не только денежные средства, но и векселя и чеки. В международных расчетах используются переводные векселя, которые называются тратты.
Вексель - ценная бумага, в которой выражено ничем не обусловленное обязательство уплатить определенную денежную сумму. Отличие переводного векселя от простого сводится к тому сводится к тому, кто должен платить: по простому векселю - это векселедатель, а по переводному векселю - это третье лицо, его обязанность возникает с момента акцепта векселя.
Расчеты документарными аккредитивами
Главный документ - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. До недавнего времени действовала редакция 500-ая, теперь же действует 600-ая редакция с 2007г. - обозначение UCP 600. Этот документ издан Международная торговая палата (МТП), находящейся в Париже.
Статус UCP 600: формально юридически эти правила силы закона не имеют, т.к. созданы общественной организацией, но на практике он применяется всегда.
Субъекты аккредитивной операции: покупатель товара по кредитной операции выступает приказодателем аккредитива (это плательщик: покупатель, заказчик, должник по денежному обязательству). Банк, открывающий аккредитив - банк-эмитент (он находится в стране приказодателя). Платеж производится за границу, значит, нам нужно привлечь банк в стране продавца (кредитора) - это авизующий банк (авиза). Авизующий банк - банк, который информирует банк плательщика или самого бенефициара об открытии аккредитива. Бенефициар - выгодоприобретатель, это сторона, в пользу которой открывается аккредитив. Если у сторон есть сомнения в надежности привлеченных ими банков или они просто хотят усилить свои гарантии, то они вправе привлечь подтверждающий банк - банк, который подтверждает открытие аккредитива по разрешению или по просьбе банка эмитента. Этот банк берет на себя отв-сть за неисполнение обязательства банком-эмитентом.
Документарный аккредитив (UCP 600) - поручение одного банка (банка-поставщика) другому банку (банку плательщика) произвести за счет специально забронированных средств оплату товарно-транспортных документов или выплатить предъявителю аккредитива определенную сумму денег. Суть аккредитива: обязанность оплаты лежит на банке-эмитенте, а не на покупателе. Аккредитивы используются во внешней торговле очень широко, т.к. они позволяют минимизировать риски. Аккредитив выгоден для продавца тем, что он уверен в получении денег, поскольку эту обязанность принимает на себя банк, а для покупателя гарантией является то, что до отгрузки товара деньги не будут перечислены поставщику. Недостаток - цена банковских услуг (высокая комиссия). Аккредитивы бывают отзывными и безотзывными. По общему правилу аккредитив является безотзывным, он не мб отменен или изменен без согласия бенефициара. В лит-ре по внешнеэкономическим сделкам встречается много видов аккредитивов, например, трансферабельный (тот, которым может пользоваться несколько бенефициаров). Банк-эмитент исполняет аккредитив путем производства платежей по предъявлении аккредитива, платеж с рассрочкой или отсрочкой, принятие к оплате переводных векселей, выставленных бенефициаром и производство платежей по векселям при наступлении срока.
Платеж по аккредитиву производится против представленных бенефициаром товарораспорядительных документов (накладная, коносаменты, сертификаты). Вместе с тем, аккредитив обособлен от любого договора, на основании которого он открывается. Никакие ссылки на контракт не имеют силы. UCP 600 формулирует принцип: банки имеют дело только с документами, они не проводят проверки исполнения обязательств, наличия контракта. В обязанности банка-эмитента входит проверка представленных бенефициаром документов, но банк проверяет их только по внешним признакам, т.е. не рассматривает вопросы подлинности. Срок для проверки документов устанавливается в 5 дней.
Документарное инкассо
Документ регулирующий эту форму расчета -Унифицированные правила и обычаи для документарного инкассо (1995г.) - публикация МТП. В отличие от аккредитива здесь обязанность заплатить лежит на продавце, который перечисляет денежную сумму покупателю против товарораспорядительных документов.
Этапы инкассовой операции:
1) продавец предоставляет товарные документы в свой банк (банк-ремитент) с приложением инкассового поручения, а банк обязуется принять меры к получению платежа;
2) банк-ремитент передает документы в банк покупателя, этот банк называется инкассирующим;
3) инкассовое поручение исполняется путем выдачи документов против платежа или против акцепта векселя. Условно можно говорить о том, что инкассо - покупка документов, т.е. банк на себя берет функцию предоставлять покупателю возможность ознакомиться с документами, предоставленного поставщиком, если покупателю он нравится - он платит и забирает документ. В отличие от аккредитивов здесь банк выполняет технические функции по передаче документов.
Помимо Унифицированных правил, отношения регулируются коллизионными нормами. В ГК нет специальных коллизионных норм для расчетов. Поскольку денежные средства перечисляются с одного счета на другой, расчетные операции рассматриваются как совокупность нескольких сделок. Отношения между банком-ремитентом и доверителем (продавцом) - по сути договор поручения. Отношения между банком-ремитентом и инкассирующим банком рассматриваются как передоверие, это односторонняя сделка. Отношения между инкассирующим банком и покупателем характеризуется как смешанный договор.

20.11.2010
Вексель и чек в МЧП
В МЧП векселями оформляется задолженность импортера при коммерческом кредите, а также отношения между банками при предоставлении банковских кредитов. В сфере международных расчетов наибольшее распространение получили переводные векселя. Эти векселя выполняют роль международного платежного средства. Форма векселя определяется законом той страны, где он был выставлен. В 1930г. на Женевской конференции были приняты конвенции об унификации вексельного права, согласно которым государства-участники обязались на своей национальной территории ввести единообразный вексельный закон. На этой же конференции была заключена Конвенция о решении коллизионных вопросов о переводном и простом векселе. СССР присоединился к обеим конвенциям в 1936г., а 7.08.1937г. было утверждено положение о переводном и простом векселях. Данное положение текстуально воспроизвело единообразный вексельный закон. Действие данного положения на территории РФ было подтверждено ФЗ-ом от 11.03.1997г. В данных конвенциях не участвуют страны англо-саксонской правовой системы, из стран СНГ к ним присоединились Белоруссия, Украина и Казахстан. В едином вексельном законе решены все основные вопросы обращения простого и переводного векселей, в частности в нем содержатся следующие положения: обязательные реквизиты векселя, порядок акцепта векселя плательщиком, передача векселя по индоссаменту, сроки платежа по векселю и подача протестов и исков в случае неплатежа.
Женевская конвенция закрепила, что способность лица обязываться по любой из форм векселя определяется его личным законом, однако, если личный закон отсылает к закону другой страны, то необходимо принимать эту отсылку. Форма, в которой приняты обязательства по векселю определяется законом той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны. Кроме того, действия обязательств акцептанта переводного векселя определяются по закону места платежа по этим документам.
В 1988г. в рамках ЮНСИТРАЛ была предпринята попытка устранить различия вексельного регулирования континентальной и англо-саксонской правовых систем, в результате была разработана Конвенция о международных переводных и простых векселях. Россия присоединилась к Конвенции, но в целом Конвенция еще не вступила в силу.
В 1931г. была принята Женевская чековая конвенция, приложением к которой является Единообразный чековый закон. СССР официально к Конвенции не присоединился, однако, в 1929г. он издал Положение о чеках, которое в 1933г. привел в соотв-вии с Женевской конвенцией. 13.02.1992г. было утверждено новое Положение о чеках, которое в ряде существенных моментов отошло от общепризнанной международной практики. В настоящее время данное положение отменено в связи с принятием ч.2 ГК РФ, который осуществил рецепцию норм международного регулирования. В данной Конвенции содержатся основные правила об урегулировании коллизий в области чекового права. Фактически Положение о чеках совпадает с Положениями о векселях, в частности, способность лица обязываться чеком определяется законом чекодателя. Если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон. Закон страны, где чек подлежит оплате определяет круг лиц, на которых чек мб выдан. Форма чековых обязательств регулируется законом страны, на территории которой были подписаны обязательства, вытекающие из чека. Этим же законом определяется содержание таких обязательств. Россия не является участником Конвенции, однако в практике МКАС она применяется в тех случаях, когда одна из сторон отношения принадлежит гос-ву - участнику Конвенции.
Валютные отношения в сфере МЧП (вспомнить определение валюты и валютных ценностей)
Валютная политика России оформляется валютным зак-вом, а также международными соглашениями по валютным проблемам. Основное средство валютной политики России - это государственная регламентация валютных отношений, т.е. валютное регулирование. Основным нормативным актом в данной сфере является Закон РФ от 09.10.1992 "О валютном регулировании и валютном контроле". Данный закон устанавливает принципы осуществления валютных операций в РФ, а также права и обязанности ЮЛ и ФЛ в отношении валюты и валютных ценностей. В соотв-вии с законом выделяются операции, которые имеют непосредственную связь с осуществлением внешнеэкономической и инвестиционной деятельности. К таким операциям относятся следующие: во-первых, переход права собственности и иных прав на валютные ценности, в т.ч. использование иностранной валюты в качестве средства платежа. Во-вторых, к таким операциям относятся ввоз и пересылка валютных ценностей, и в-третьих, осуществление международных денежных переводов.
Закон различает два понятия: иностранная валюта и валютные ценности. В сфере МЧП особое значение приобретают именно валютные ценности к которым относятся как сама иностранная валюта, так и ценные бумаги в иностранной валюте, в т.ч. платежные документы и другие долговые обязательства. Сделки по передаче прав на валютные ценности относятся к валютным операциям.
Порядок совершения валютных операций устанавливается ЦБ РФ, в частности Приказом от 24.04.1996г. №39. В целом валютные операции подразделяются на текущие и капитальные. Квалификация валютной операции является важной задачей, т.к. неправильная квалификация влечет за собой применение санкций со стороны органов валютного контроля. Большинство споров в сфере судебно-арбитражной практике возникает по поводу определения валютной операции как текущей или капитальной. Для совершения капитальных операций требуется соответствующее разрешение Банка России. Закон приводит закрытый перечень текущих операций, к ним относятся:
1) переводы в РФ и из РФ иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товара, работ, услуг и результатов интеллектуальной деятельности, а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно-импортных операций на срок не более 90 дней;
2) получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней;
3) переводы в РФ и из РФ процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и иным операциям, связанным с движением капитала;
4) переводы неторгового характера в РФ и из РФ, в т.ч. суммы заработной платы, пенсии, алиментов, наследства и других аналогичных операций.
Все валютные операции, которые не попадают в разряд текущих операций попадают в разряд капитальных.
В целом особенность валютных операций заключается в том, что они должны осуществляться не только с соблюдением гражданского зак-ва, но также в строгих рамках валютного зак-ва. Текущие операции осуществляются резидентами без каких-либо ограничений, в т.ч. без получения специального разрешения Банка России. Капитальные операции осуществляются в порядке, установленном Банком России. В настоящее время Банком России установлены три процедуры осуществления капитальных операций: во-первых, операции, условно не лицензируемые, во-вторых, операции, которые осуществляются в регистрационном (уведомительном) порядке (например, это получение кредитов от нерезидентов на срок более 180 дней). В-третьих, это разрешительный порядок, т.е. проведение валютных операций возможно только после получения персонального разрешения Банка России на осуществление конкретной операции.
Следует отметить, что Банк России обладает очень широкими полномочиями по определению порядка капитальных операций, в т.ч. он имеет право вводить более строгие правила проведения операций. Кроме того, Банк России осуществляет контроль за проведение текущих операций, в этой сфере действует Инструкция от 4.10.2000 "О порядке осуществления валютного контроля за обоснованностью оплаты импортируемых товаров". В любом случае все валютные операции должны осуществляться через уполномоченные банки, которые одновременно выполняют функции агентов валютного контроля. Кроме того, ЮЛ должны осуществлять все валютные операции только на основании договоров, которые в обязательном порядке заключаются в письменной форме и предъявляются в банк при совершении операции.
Право, применимое к внешнеэкономическим сделкам
Понятие и признаки ВЭС
Зак-во РФ не содержит легального определения ВЭС. В ГК РФ данное понятие упоминается только в связи с её формой (ст.162, 1109). Понятие "ВЭС" фактически является собирательным, в т.ч. под эту категорию подпадают не только отдельные виды договоров, но также и односторонние сделки. Для характеристики данной юридической категории традиционно выделяются её специфические признаки, при этом они условно подразделяются на обязательные и факультативные. Обязательные признаки квалифицируют сделку в качестве внешнеэкономической. К ним относятся:
1) принадлежность контрагентов сделки к хозяйственной сфере различных государств, при этом принадлежность определяется исходя из критерия центра эксплуатации;
2) ВЭС должна совершаться в ходе осуществления ПД. Сделки, имеющие целью удовлетворение личных потребностей не мб классифицированы как внешнеэкономические.
Факультативные признаки - признаки, которые традиционно свойственны ВЭС, но не всегда ей сопутствуют. К числу таких признаков относятся следующие:
1) специфический круг источников, которые регулируют сделку, здесь следует иметь в виду, что сделка находится в сфере действия гражданского права нескольких государств, соответственно, возникает проблема выбора применимого национального права;
2) перемещение товаров через государственную границу на таможенную территорию другого государства;
3) нерезидентность одного из контрагентов сделки;
4) использование иностранной валюты при расчетах, при этом валюта является иностранной как минимум для одной из сторон. Данная особенность ВЭС влечет за собой появление в контракте между сторонами специального раздела "Валютная оговорка". Данный раздел содержит привязку денежного обязательства к какой-либо стабильной валюте. Кроме того, использование иностранной валюты в обязательном порядке влечет за собой применение императивных норм валютного зак-ва;
5) специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических контрактов. Такие споры мб предметом рассмотрения как государственных судов, так и МКАС. Кроме того, признание контракта внешнеэкономическим означает, что он попадает под особы режим регулирования. В целом признание контракта внешнеэкономическим зависит от позиции органов таможенного и валютного регулирования. Каждый орган, осуществляющий контроль за ВЭД резидентов РФ выделяет свой признак ВЭС, наличие которого они признают обязательным в конкретном внешнеэкономическом контракте.
Заключение ВЭС
ВЭС оформляется контрактом для которого установлены определенные правила в отношении формы. Ст.1209 ГК РФ содержит правила о применении права к форме сделки, основное правило гласит, что форма сделки подчиняется праву места её совершения. Вместе с тем, сделка, совершенная за границей не мб признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Таким образом, сделка, совершенная за границей должна отвечать либо требованиям, установленным правом места её совершения, либо требованиям российского закона. Вместе с тем, п.2 ст.1209 устанавливает специальные правила в отношении формы ВЭС. В частности, если хотя бы одной из сторон такой сделки является российское ЮЛ, то вне зависимости от места совершения такой сделки её форма подчиняется российскому праву. Данное правило носит строго императивный характер, т.е. внешнеэкономический контракт с участием российских лиц должен заключаться в письменной форме. Это правило действует также в отношении изменения, продления или расторжения контракта. Непосредственная разновидность письменной формы определяется по правилам ст.1034 ГК РФ. Положения о формах ВЭС также содержатся в ряде МД. Вместе с тем, в силу сверхимперативного характера норм российского права, Россия при присоединении к подобным конвенциям всегда делает оговорку о неприменении на её территории норма о форме ВЭС, установленных МД.
Требования к реквизитам и форме внешнеэкономического контракта установлены письмом ЦБ РФ от 15.07.1996 №300 "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов". Данные рекомендации доведены до сведения уполномоченных банков, которые, в свою очередь, должны ознакомить с рекомендациями своих клиентов и рекомендовать руководствоваться ими при заключении экспортно-импортных сделок. В соответствии с рекомендациями контракт должен содержать унифицированный номер, состоящий из 3-х грууп знаков: первая группа должна состоять из 2-х букв и трех цифр, которые соответствуют коду страны продавца по международному классификатору "Страны мира", который используется для целей таможенного оформления. Вторая группа знаков должна состоять из 8 цифр, которые составляют код российской организации в соотв-вии с общероссийским классификатором "Предприятия и организации". Третья группа знаков должна состоять из 5 цифр, которые представляют собой порядковый номер документа на уровне организации продавца. Дата подписания контракта должна быть оформлена тремя парами цифр: день, месяц, год. В контракте также необходимо указывать место подписания контракта, полное официальное наименование сторон, полное наименование страны иностранного партнера и страны назначения товара, а также их трехзначный код в соотв-вии с классификатором "Страны мира". Структура контракта является индивидуальной, но в соотв-вии с рекомендациями контракт должен содержать обязательные разделы:
1) предмет контракта, в нем необходимо указывать полное коммерческое наименование и полную характеристику товара, в т.ч. ассортимент, размеры, комплектность, наименование тары или упаковки (в соотв-вии с международным классификатором "Коды для видов груза упаковок и материалов упаковок"), также здесь указываются описание и требования к маркировке товара, а также объем груза и вес в согласованных единицах измерения.
2) цена и сумма: здесь указывается общая сумма контракта и цена за единицу товара в валюте цены с приведением краткого наименования базиса поставки в соотв-вии со стандартными правилами ИНКОТЕРМС. Также в этом разделе необходимо указывать наименование и код валюты, в соотв-вии с классификатором валют, который используется для целей таможенного оформления. Если цена за единицу товара и сумма контракта не мб точно установлены на дату подписания контракта, то в контракте приводится подробная формула цены, либо условия её определения с таким расчетом, чтобы реализация всех оговоренных условий однозначно устанавливала цену товара.
3) условия платежа: данный раздел должен содержать наименование и код валюты, в которой будет производиться платеж в соотв-вии с классификатором валют. Также здесь указываются сроки платежа и условия рассрочки, и в-третьих, здесь указывается обязательный перечень документов, которые продавец передает покупателю для подтверждения факта отгрузки. В данном случае рекомендации предусматриваю аккредитивную форму платежа. Кроме того, в данном разделе указываются полное наименование и почтовые адреса банков сторон, а также номера счетов и платежные реквизиты.
4) сроки поставки: здесь описывается порядок поставки товаров, в т.ч. дата завершения поставок и график поставок конкретных партий товаров. Кроме того, в данном разделе указываются сроки действия контрактов, в течение которых дб завершены все взаимные обязательства по контракту.
5) условия приемки товара по качеству и кол-ву: здесь указываются сведения о месте и сроках проведения инспекции качества и кол-ва товара, наименование независимой экспертной организации, а также порядок предъявления претензий.
6) форс-мажор: здесь нужно сформулировать условия, при наступлении которых стороны будут освобождаться от отв-сти за неисполнение контракта. Кроме того, в данном разделе рекомендуется указывать порядок уведомления контрагента о наступлении форс-мажорных обстоятельств, а также право сторон на аннулирование заключенного контракта, если срок действия форс-мажорных обстоятельств будет значительным.
7) рассмотрение споров: здесь рекомендуется фиксировать арбитражную оговорку. Кроме того, в данном разделе рекомендуется указывать применимое к контракту право.
8) санкции: раздел содержит санкции за ненадлежащее исполнение обязательств по договору.
9) прочие условия и обстоятельства сделки: раздел не явл-ся обязательным. В данном разделе мб оговорены гарантийные обязательства, лицензионные платежи, правила о технической помощи, монтаже оборудования, а также правила оказания информационных и иных услуг.
Кроме того, внешнеэкономический контракт должен содержать заключительный раздел, где должны быть указаны юридический и полные почтовые адреса сторон, а также он должен содержать подписи лиц, уполномоченных организациями сторон заключить контракт. Подписи дб заверены печатью с обязательной расшифровкой ФИО, а также указанием должности. Подпись без расшифровки дб проставлена на каждой странице контракта. Кроме того, контракт необходимо пронумеровать, сшить и скрепить печатью. Помимо данных рекомендаций при подготовке внешнеэкономического контракта можно воспользоваться типовыми формами контрактов, а также разработанными пакетами стандартных решений. На практике внешнеэкономические контракты составляются на двух языках, в связи с этим тексты контрактов на разных языках могут иметь отличия, что впоследствии может привести к разногласиям по какому-либо вопросу сделки, поэтому в текст контракта целесообразно включать оговорку о приоритете версии контракта на каком-либо языке.
Применимое право к договору
К внешнеэкономическому договору традиционно применяется закон автономии воли сторон и закон наиболее тесной связи. Зак-во большинства гос-в позволяет сторонам договора самостоятельно избирать право, которое будет подлежать применению к их обязательствам. Принцип автономии воли сторон получил широкое распространение в международной практике. Данный принцип находит свое проявление не только в национальном зак-ве, но также и в основополагающих международных документах, которые содержат унифицированные правила в отношении отдельных видов договоров. Наиболее ярко данный принцип проявляется в Римской конвенции о праве, применимом с договорным обязательствам. Выбор права сторонами дб прямо выражен в условиях договора или определенно следовать из обстоятельств дела. При этом, если стороны не определили в договоре применимое право, то конвенция допускает возможность учесть молчаливую волю сторон, которая может проявляться в определенных конклюдентных действиях. Также этот принцип предусмотрен в соглашениях, заключенных в рамках СНГ и двусторонних соглашениях о правовой помощи.
РФ в полной мере признает данный принцип, при этом на основе ст.1210 ГК РФ с учетом практики применения данного принципа МКАС можно сформулировать определенные правила в отношении выбора сторонами применимого права. Способы достижения такого соглашения мб различными. Основной способ - включение положений о выборе права в текст контракта. Вместе с тем, соглашение будет считаться достигнутым, если из каких-либо действий сторон будет вытекать вывод о наличии между ними соглашения. Например, если стороны во время спора ссылаются в обоснование свой позиции на нормы одного и того же права, то это будет расценено как заключение соглашения. Главное правило в этом случае состоит в том, что воля сторон дб выражена достаточно определенно, в противном случае соглашение о выборе права следует признать незаключенным. Кроме того, следует иметь в виду, что выбор сторонами компетентного органа для рассмотрения их спора не означает автоматически, что стороны договорились о применении права страны суда. В случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве, право будет определяться на основе коллизионных норм.
Современное международное частное право в кач-ве общего принципа использует принцип наиболее тесной связи. В РФ основополагающие положения данного принципа закреплены в ст.1211 ГК РФ. Все коллизионные привязки, предусмотренные данной нормой подлежат применению, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора. Статья устанавливает коллизионные привязки для основных видов договора, при этом п.3 статьи закрепляет наиболее тесную связь на основе общих правил, а п.4 статьи определяет наиболее тесную связь в зависимости от вида договора. В целом статья отражает современные тенденции, характерные для МЧП, коллизионное регулирование в данном случае является достаточно гибким, т.к. осуществляется сочетание общих и специальных подходов, которые определяются спецификой договорных отношений.
Новым для российского зак-ва является установление специальных коллизионных норм в отношении права, подлежащего применению к договорам с участием потребителя. Данное правило содержится в ст.1212 ГК РФ и направлены на защиту потребителя как слабой стороны договора. Таким образом, нормы ГК РФ о праве, применимом к договорам в целом носят общий характер, т.е. не исходят из деления договоров на внешнеэкономические и иные, также они расширяют действие принципа автономии воли сторон и широко используют гибкие коллизионные нормы.
Обязательственный статут договора
Под обязательственным статутом понимается право, подлежащее применению к обязательственным отношениям, возникающим в силу сделок. Сферу применения обязательственного статута составляют следующие вопросы: толкование договора, права и обязанности сторон договора, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора и последствия недействительности договора. Этот перечень установлен в ст.1215 ГК РФ. Вместе с тем, приведенный перечень не является исчерпывающим и на практике к сфере обязательственного статута мб отнесены и другие вопросы. А именно: возникновение и прекращение вещных прав на предмет договора, во-вторых, сюда же относится допустимость уступки требования по договору, а также взаимоотношения между цессионарием и должником. Также в сферу обязательственного статута входят отношения по уплате процента. В странах общего права в сферу обязательственного права входят вопросы исковой давности. В некоторых странах сюда входит момент перехода риска случайной гибели имущества.
Весьма острым вопросом в данной сфере является вопрос о том, входит ли в сферу обязательственного статута вопрос о признании договора недействительным. Любая гражданско-правовая сделка мб признана недействительной по основаниям, которые установлены национальным правом. В связи с этим очевидно, что право, применимое к признанию сделки недействительной должно определяться в зависимости от основания недействительности. В соотв-вии с четырьмя видами оснований выделяются следующие коллизионные правила: основания для признания сделки недействительной в связи с пороком воли определяется обязательственным статутом. Для определения порока субъектного состава применяется личный закон ФЛ или ЮЛ. Недействительность сделки в связи с пороками формы определяется по зак-ву России.
При признании сделки недействительной вследствие наличия порока содержания вопрос о применимом праве решается исходя из конкретной ситуации, при этом по общему правилу данные отношения охватываются обязательственным статутом, но при этом в обязательном порядке дб учтены сверхимперативные нормы права страны суда, а также права всех третьих стран, с которыми сделка имеет тесную связь. Еще один вопрос, связанный с недействительностью ВЭС - проблема, возникающая когда применимое право приводит к недействительности договора. В теории существую две полярные позиции по этому поводу:
1) стороны должны сами отвечать за последствия их выбора;
2) в момент заключения договора стороны могли не знать о возможных последствиях и при этом их главной целью было заключение договора.
В практике МКАС в данной сфере сложились четкие правила:
1) если стороны выбрали применимое право, при этом стороны являются лицами, осуществляющими ПД, то они как профессиональные участники гражданского оборота несут все последствия, связанные с незнанием избранного права.
2) если стороны договора не являются предпринимателями, либо если применимое право было установлено не на основании соглашения сторон, то суд должен избрать другое применимое право, которое не будет влечь за собой недействительность контракта.
Представительство и доверенность в МЧП
Обязательственным статутом не охватываются отношения по выдаче доверенности, данное отношение регламентируется специальными правовыми нормами, которые составляет статут представительства. Законодательство России не предусматривает коллизионных норм, которые применяются к отношениям представительства. Обычно такие отношения охватываются конструкцией договора поручения. Вместе с тем, доверенность направлена на регулирование внешних отношений представительства и соответственно конструкцией договора уже не охватывается. В связи с этим ст.1209 ГК РФ содержит специальные правила, которые касаются доверенности. Форма и срок действия доверенности, а также основания её прекращения определяются по праву места её совершения. Доверенность, выданная за границей не мб признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если форма удовлетворяет требованиям российского права.
Правила в отношении формы доверенности также содержатся в некоторых международных договорах. В частности, Кишиневская конвенция 2002г. закрепляет закон места совершения доверенности, но вместе с тем говорит о том, что доверенность будет считаться действительной, если соблюдены требования зак-ва той страны, на территории которой она будет использоваться.
Правила ст.1209 не касаются объема полномочий представителя, современная практика МКАС исходит из того, что доверенность, выданная ЮЛ должна подчиняться общим правилам о сделках. Если доверенность выдана от имени ФЛ, то объем полномочий представителя определяется личным законом ФЛ, выдавшего доверенность. Данное правило закреплено в ст.1217 ГК РФ. В целом к доверенностям должны применяться положения ГК и ГПК. Одновременно следует помнить, что в соотв-вии с консульским уставом консул имеет право без доверенности представлять интересы своих граждан, если они не в состоянии защитить свои интересы по каким-либо причинам.
27.11.2010
Договор международной купли-продажи
Договор международной к-п фактически представляет собой соглашение о предоставлении товаров определенного вида в собственность покупателя, заключенное между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, при этом национальная принадлежность сторон не имеет значения. Основной документ, регулирующий договор - Конвенция ООН 1980г. о договорах международной к-п.
Ст.1 Конвенции под договорами международной к-п товаров определяет такие договоры, которые заключаются между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах и при этом эти гос-ва являются договаривающимися, либо когда согласно коллизионным нормам применимым является право договаривающегося гос-ва. Если гос-во является договаривающимся, то конвенция становится частью права страны, которая участвует в конвенции. В связи с этим, если коммерческие предприятия продавца и покупателя расположены в разных странах и при этом ни одна из них не участвует в конвенции, но стороны избрали в качестве применимого право участника конвенции, то такой договор будет регулироваться нормами конвенции.
Конвенция устанавливает сферу своего действия с т.зр. видов товаров, на к-п которых она не распространяется: товары, приобретенные для личного, семейного или домашнего пользования, товары, приобретенные с аукциона, товары, приобретенные в силу закона или в порядке исполнительного производства, к-п ценных бумаг, электроэнергии, судов водного и воздушного транспорта.
Каждая сделка международной к-п имеет самостоятельное юридическое значение, права и обязанности сторон устанавливаются исключительно по соглашению между сторонами, поэтому на практике целесообразно прибегать к четким формулировкам условий сделки.
Общая характеристика прав и обязанностей сторон представлена в части 3 Конвенции, в частности, установлено, что продавец обязан поставить товар к указанной в договоре дате, а также передать относящиеся к товару документы и право собственности на товар. Кроме того, поставляемый товар должен соответствовать требованиям договора по качеству, кол-ву и описанию.
Ст.36 Конвенции устанавливает, что продавец несет отв-сть за любое несоответствие товара, за исключением случаев, когда покупатель знал или не мог не знать о таком несоответствии. При этом по общему правилу несоответствие товара дб установлено в момент перехода собственности на покупателя. Продавец обязан передать право собственности на товар. При этом момент перехода права собственности будет зависеть от положений договора и действующих правовых систем. Обосновывая право покупателя требовать возмещения убытков, Конвенция вводит понятие "существенное нарушение договора" (ст.46,49). При этом под нарушением договора ст.25 понимает неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, существенное нарушение договора возникает при наличии вреда, при условии, что пострадавшая сторона в значительной степени лишается того, на что рассчитывала при заключении договора. В практике сформировалось такое понимание значительной степени - невозможность выполнения конечной цели договора. Продавец также имеет право заявить о расторжении договора при наличии существенных нарушений со стороны покупателя.
Ст.74 Конвенции дает анализ понятия убытков. В данном случае убытки трактуются как сумма, равная ущербу, включая упущенную выгоду, но такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или дб предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие нарушение с обязательным учетом обстоятельств, о которых такая сторона знала или дб знать.
Кроме основных обязанностей покупателя на него мб возложены другие обязательства, в частности - осмотреть или сохранить товар, информировать продавца о ходе исполнения договора и т.д., при этом, такие обязательства покупателя могут вытекать как из самого договора, так и из обыкновений сложившейся практики. Положения Конвенции не требуют, чтобы договор заключался в письменной форме, при этом ст.11 Конвенции указывает, что наличие договора может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания. Но для России это положение не действует в силу оговорки, совершенной при присоединении. В целом положения ВК могут распространяться на разновидности договора к-п, за исключением соглашений, перечисленных в ст.2.
Помимо конвенции действует ряд других источников, которые регламентируют договор международной к-п товаров, во-первых, это Общие условия поставок СЭВ (Совет экономической взаимопомощи), в настоящее время Условия действуют в редакции 1988г., впервые были разработаны в 1957г. Эти Общие условия поставок создали общий правовой режим взаимной внешнеторговой поставки в странах-участницах. Фактически данные Условия представляли собой перечень основных условий, которые целесообразно включать в договоры. По сути это было то, что сегодня мы называем типовой формой договора. На основе Общих Условий между отдельными членами СЭВ заключались двусторонние соглашения. СССР заключил такие соглашения с Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, Польшей и Чехословакией. Соответственно, в настоящее время, начиная с 28.06.1991 СЭВ упразднена. В протоколе об упразднении СЭВ гос-вам было предоставлено право определить порядок применения документов СЭВ. В связи с этим зафиксирован неодинаковый подход отдельных стран к порядку применения данного документа. Для России действует факультативный порядок.
С т.зр. сравнительного анализа с ВК можно отметить следующее: во-первых, отличаются сферы применения данных документов, в частности общие условия поставок применяются к договорам к-п с участием ФЛ. Во-вторых, Конвенция в отличие от Общих условий поставок применима к договорам между партнерами одной национальности, при условии, что коммерческие предприятия находятся в разных гос-вах. В-третьих, Общие условия поставок применяются к поставкам всех видов товаров, кроме того, общие условия поставок также применяются к поставкам товаров, если обязательства стороны в основном заключается в выполнении работы.
Общие условия поставок состоят из преамбулы и включают 122 параграфа. В целом регулируются следующие вопросы: заключение, изменение и прекращение контракта, базис и сроки поставки, техническая документация, права и обязанности сторон, порядок платежей, отв-сть, претензии и арбитраж, исковая давность и применимое право.
Помимо Общих условий поставок в международной сфере принимаются двусторонние соглашения, которые носят общее название "торговые договоры". Для России действует 130 таких договоров.
Помимо обязательных документов существует достаточно большой блок неправовых средств регулирования договора к-п. Прежде всего, сюда относятся торговые обыкновения.
Инкотермс - международные правила толкования торговых терминов. Впервые был опубликован МТП в 1936. Содержащиеся в Инкотермс термины включают в себя базисные условия поставок, которые оговаривают распределение прав и обязанностей между продавцом и покупателем при заключении и исполнении договора. Во всех термины базисные условия поставок сгруппированы по 10 основным направлениям таким образом, что обязанности продавца зеркально соответствуют правам и обязанностям покупателя. В настоящее время наиболее употребимым на практике является Инкотермс в ред. 2000 г., он содержит правила толкования 13 торговых терминов, термины имеют краткое наименование, представляющие собой аббревиатуры их названия на английском языке. Содержащиеся в терминах правила могут применяться к поставкам всех видов товаров при их перевозке воздушным, водным, автомобильным или железнодорожным транспортом. Однако ряд терминов мб использован только при перевозке грузов в рамках морского пространства. Все термины, содержащиеся в Инкотермс разделены на 4 группы:
1) группа Е предусматривает, что продавец предоставляет товары покупателю непосредственно в своих помещениях;
2) группа F: продавец обязуется предоставить товар в распоряжение перевозчика нанятого покупателем в согласованном географическом пункте;
3) группа С: продавец чсам обязуется заключить договор перевозки, но при этом он не несет риск случайной гибели имущества, а также какие-либо дополнительные расходы после погрузки товара на транспортное средство;
4) группа D предусматривает, что продавец несет все расходы и принимает на себя все риски до момент доставки товара в страну назначения.
Международные правила Инкотермс носят рекомендательный характер, соответственно стороны, желающие использовать эти правила должны оговаривать применение Инкотермс в своем договоре с обязательным указание редакции Инкотермс, термина, избранного для поставки и наименованием географических пунктов. Ряд стран признает Инкотермс в качестве обязательного документа (например, Украина).
Также к регулированию международной к-п относятся Принципы регулирования международных коммерческих договоров Унидруа, кроме того, Унидруа также разработал Принципы европейского контрактного права, этот документ разработан в рамках подготовки общеевропейского кодекса частного права.
Принципы регулирования международных коммерческих договоров Унидруа разработаны в целях установления сбалансированного свода правил коммерческих договоров, предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций. По своему содержанию принципы являются достаточно объемным документам, которые учитвают практику внешнеторговой деят-сти. Принципы подлежат применению в том случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться нормами данного документа, а также в том случае, когда стороны в качестве применимого права называют общие правовые принципы. Кроме того, принципы Унидруа могут использоваться для толкования и восполнения содержания международных унифицированных правовых документов, а также для решения проблем, возникающих в ситуациях, когда установить соответствующую норму применимого права оказывается невозможно. Чаще всего данный документ рассматривают в кач-ве международного обычая, в нашей стране принципы Унидруа рассматриваются как неофициальная кодификация международных торговых обычаев.
Типовые проформы: фактически типовая проформа представляет собой типовой контракт, в котором содержатся рекомендательные условия, построенные по принципу типизации договорных условий. Проформы разрабатываются участниками делового оборота, а также различными организациями, которые ставят своей задачей содействие международной торговле. Наибольшее значение сегодня получили общие условия и типовые контракты, которые подготовлены Европейской комиссией ООН. В настоящее время разработано около 30 таких документов. Стороны не обязаны использовать эти проформы, но они значительно облегчают международную деловую практику. Кроме того, если проформа разработана в рамках транснациональной корпорации фактически она становится обязательной для её контрагентов.
Правила Lex mercatoria
Международное страхование
Порядок и условия страхования с участием иностранного элемента не регулируется международными соглашениями. Таким образом, о международного страхования отсутствует конвенциональная основа. Последняя попытка её создания относится к 1971г., когда на сессии рабочей группы по международному зак-ву в области морских перевозок было решено рассмотреть вопрос о создании международных унифицированных норм по страхованию. В итоге были разработаны типовые правила по страхованию судна и груза, эти правила получили рекомендательный характер. В настоящее время некоторые конвенции и договоры говорят о необходимости страхования, главным образом, в связи с возможным причинением вреда источником повышенной опасности, в частности условия о страховании предусмотрено всеми двусторонними договорами о международном автомобильном сообщении. Как правило, отношения по страхованию регулируются национальным зак-вом страны страховщика. Вместе с тем, в деловой практике большое значение имеют обыкновения, сложившиеся в данной сфере. Очень широко применяются условия страхования грузов, которые были разработаны объединением лондонских страховщиков в 1884г. В настоящее время правила действуют в ред. 1982г. В соотв-вии с данными условиями были унифицированы стандартные условия страхования, которые положены в основу правил страхования большинства страховых компаний мира.
Данные условия предусматривают три варианта оговорок для включения в договор страхования. Оговорка "А" обеспечивает наибольшее покрытие рисков, оговорка "B" обеспечивает покрытие от 5 групп рисков:
1) сюда относятся стихийные бедствия, в т.ч. огонь, молния, буря, вихрь и крушение и столкновение судов и самолетов, посадка судна на мель, взрыв и повреждение судна льдом.
2) пропажа судна или самолетов без вести, несчастные случаи при погрузке, укладке и выгрузке груза,
3) несчастные случаи при приеме судном топлива;
4) все необходимые целесообразные расходы по спасению груза, а также по уменьшению убытка вследствие изменения его размера. ?
Группа "С" обеспечивает минимальное покрытие рисков.
В практике международного страхования существует 2 основных принципа формирования рисков, которые обеспечивают страховую защиту. Первый принцип построен на методе исключения, т.е. по этому принципу страхуется груз по всем рискам, за исключением некоторых. По этом принципу построена страховая защита оговорки "А", а также раздела третьего правил страхования грузов. В соотв-вии с оговоркой "А" страховщик не возмещает убытки, произошедшие:
1) вследствие всякого рода военных действий, пиратских действий, гражданской войны, народных волнений и забастовок, конфискации или уничтожения грузов по требованию военных или гражданских властей,
2) в рез-те прямого или косвенного воздействия радиации или атомного взрыва;
3) в рез-те умысла или грубой неосторожности страхователя, в т.ч. в следствие существенных нарушений установленных правил перевозки грузов;
4) влияние температуры;
5) в случае несоответствующей упаковки;
6) в случае повреждения груза грызунами, червями или насекомыми;
7) в рез-те замедления доставки груза и падения цен, не возмещаются всякие косвенные убытки, в т.ч. упущенная выгода.
Соответственно, если страхователь желает застраховать груз от одного из этих условий оно дб специально указано в договоре.
Второй принцип построен на методе включения: груз считается застрахованным от тех рисков, которые перечислены - по этому принципу построены оговорки B, C.
Специфическим явл-ся страхование от общей аварии. Общей аварией признаются убытки, понесенные вследствие намеренно и разумно произведенных чрезвычайных расходов ради общей безопасности в целях сохранения от общей опасности имущества, участвующего в общем морском предприятии. Фактически речь идет о том, что жертвуют малым ради многого. В случае общей аварии производится расчет убытков, согласно КТМ.
Российское зак-во не препятствует российским страховщикам использовать правила страхования, разработанные объединением лондонских страховщиков и аналогичные правила. Это право страховщиков закреплено в ст.940 ГК РФ. Ст.943 ГК РФ указывает, что условия, на которых заключается договор страхования мб определены в стандартных правилах страхования, разработанных объединениями страховщиков. При этом в договоре дб ссылка на эти правила и такие правила дб изложены в одном документе с договором, либо приложены к нему. Однако, на практике международные коммерческие суды высказывают точку зрения о том, что данное правило не должно применяться к общеизвестным правилам страхования.
Помимо различных международных конвенций обязанности по заключению договора страхования предусматривают некоторые термины согласно Инкотермс. В этом случае действует общий принцип, что страхование дб произведено у страховщика, который пользуется хорошей репутацией в соотв-вии с минимальным покрытием согласно условиям страхования грузов, разработанных объединением лондонских страховщиков. При этом страхование должно покрывать как минимум предусмотренную в договоре цену + 10%. Данный обычай входит в противоречие с положениями ГК РФ, согласно которому страховая сумма не должна превышать действительную стоимость имущества.
Международный финансовый лизинг
На международном уровне термин "лизинг" означает долгосрочную аренду объектов производственного назначения. В международной договорной практике лизинг представляет собой особы вид аренды, представляющий собой коммерческую деятельность по приобретению за свой счет имущества одним лицом с целью его передачи в аренду другому лицу. Международный лизинг подразделяется на экспортный и импортный. Согласно договору экспортного лизинга экспортная компания приобретает имущество у иностранной фирмы, а затем передает его в пользованию иностранному лизингополучателя. Импортный лизинг представляет собой обратную ситуацию: лизингодатель закупает предмет лизинга у иностранного субъекта и передает его отечественному лизингополучателю На практике с учетом положений российского зак-ва лизинговая сделка квалифицируется как международный лизинг только в случае экспортного лизинга, т.е. когда лизингодатель и лизингополучатель явл-ся резидентами различных гос-в, при этом национальность поставщика оборудования значения не имеет.
Правоотношения в области международного лизинга в РФ регулируются конвенцией Унидруа о международном финансовом лизинге (конвенция от 28.05.1988). Россия присоединилась в 1998г.
В соотв-вии с Конвенцией сделка лизинга должна отвечать следующим требованиям: лизингодатель и лизингополучатель находятся в разных гос-вах, лизингополучатель самостоятельно выбирает оборудование и поставщика, лизингодатель приобретает оборудование исключительно с целью последующей его сдачи в лизинг, о чем поставщик осведомлен. Из Конвенции следует, что финансовый лизинг - сделка, оформленная двумя видами договоров: купля-продажа и собственно лизинг. Положения Конвенции распространяются на непосредственные отношения лизинга. В кач-ве предмета лизинга конвенция указывает движимое имущество, в т.ч. производственное оборудование, транспортные средства. Кроме того, предметом лизинга могут являться любое оборудование, тесно связанное с недвижимым имуществом, либо прикрепленное к ЗУ. В течение срока действия договора собственником имущества остается лизингодатель, при этом конвенция подчеркивает, что права собственника защищаются в случае банкротства лизингополучателя . Выбор поставщика по Конвенции лежит на лизингополучателе, но при этом лизингополучатель вправе обратиться к лизингодателю с просьбой провести предварительную экспертизу имущества, но в любом случае все претензии относительно хар-ке оборудования лизингополучатель должен предъявлять в поставщику оборудования. Также Конвенция устанавливает перечень прав и обязанностей сторон по договору, а также правила внесения периодических платежей. Вопросы, которые прямо не регулируются Конвенцией подлежат разрешению в соотв-вии с общими принципами права, на которых основана Конвенция. Кроме того, в самой Конвенции предусмотрены отдельные коллизионные нормы для регулирования вещных прав на различные виды имущества.
В силу ст.3 Конвенции она применяется, если стороны договора находятся в гос-вах, которые явл-ся участниками Конвенции, при этом под сторонами понимается и поставщик. Кроме того, Конвенция будет применяться, если в силу автономии воли сторон, стороны изберут право гос-ва-участника Конвенции. Также действие Конвенции мб по соглашению сторон исключено. Кроме того, стороны вправе отступить от некоторых положений Конвенции или вносить изменения относительно отдельных формулировок. Конвенция содержит лишь одну императивную норму, от действия которой нельзя отступать, эта норма закреплена в п.3 ст.8, в соотв-вии с ней устанавливается обязанность лизингодателя не нарушать гарантию спокойного владения предметом лизинга, т.е. не обремененного вещными правами третьих лиц. Кроме того, в международной практике сложилось правило, запрещающее отступать от положений Конвенции о порядке возмещения убытков при существенном нарушении обязательств лизингополучателя (ст.13).
Конвенция по многим практически возникающим вопросам оставляет на усмотрение сторон договора детальное определение его условий. Ряд вопросов она регулирует таким образом, что это расходится с фактической международной практикой. В то же время в Конвенции прослеживается стремление обеспечить баланс прав и законных интересов сторон договора. Этим Конвенция отличается от положений российского зак-ва. Наше зак-во направлено на обеспечение интересов лизингодателя.
На региональном и двустороннем уровнях делаются попытки разработать дополнительные правила, в частности, в 1998г. была заключена Конвенция СНГ о межгосударственном лизинге, но до настоящего времени она в силу не вступила.
Международный факторинг
Это финансирование под уступку денежного требования. Факторинг представляет собой комплекс услуг, которые банк или факторинговая компания, выступающая в роли финансового агента оказывает компаниям, работающим со своими покупателями на условиях отсрочки платежа ( по сути речь идет о продаже долга).
Услуги факторинга включают в себя предоставление денежных средств, а также контроль состояния задолженности покупателя по поставкам. Упрощенно схема факторинга выглядит следующим образом: клиент и фактор заключают договор факторинга. Фактор оценивает дебиторов клиента, задолженность которых планируется к передаче. Клиент осуществляет исполнение договора в отношении дебиторов, одобренных фактором. При предоставлении отгрузочных документов фактор переводит до 90% суммы договора поставки на счет клиента. По истечении отсрочки платежа фактор напоминает дебитору о задолженности и дебитор расплачивается с фактором. Фактор переводит оставшуюся сумму клиенту, либо в соотв-вии с договором забирает разницу себе в счет оплаты своих услуг. Если дебитор не оплачивает поставку, то фактор ведет работу по взысканию долга.
Основным источником правового регулирования международных факторинговых операций явл-ся Конвенция Унидруа о международном факторинге, принятая в Оттаве (Канада) 26.05.1988г. Конвенция применяется в случаях, когда денежные требования, уступленные по факторинговому контракту вытекают из контракта международной к-п товаров. При этом, Конвенция применяется в том случае, если все три гос-ва явл-ся договаривающимися гос-вами, либо Конвенция применяется в силу указания на нее по выбору сторон.
Если какая-либо из сторон договора факторинга имеет несколько мест осуществления бизнеса, то должно применяться право страны, которое имеет наиболее тесную связь с факторинговым контрактом. Нормы Конвенции носят диспозитивный характер, т.е. стороны могут договориться об исключении действия Конвенции, при этом такое исключение должно касаться всей Конвенции.
Конвенция указывает, что она не регулирует отношения по сделкам с участием потребителей. Договор международного факторинга может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав поставщика, вытекающих из договора поставки. Согласно предписаниям Конвенции должник в обязательном порядке дб извещен о переуступке права требования, но при этом согласия не требуется. На практике подобное уведомление обычно производится с помощью специальной надписи на счете-фактуре, которая указывает, что дебиторская задолженность по данному счеты была полностью переуступлена фактору, который является единственным законным получателем платежа, при этом указываются его платежные реквизиты. Уступка требования поставщиком мб осуществлена несмотря на соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающим такую уступку. Вместе с тем, при присоединении к Конвенции гос-во может сделать заявление о неприменении данных положений.
В соотв-вии с Конвенцией дебитор вправе уплатить денежные средства поставщику в том случае, если он не знал о преимущественном праве другого лица на получение данного платежа. Соответственно, в этом случае поставщик должен расплатиться с фактором в соотв-вии с положениями контракта. При предъявлении фактором требования об оплате дебитор может использовать все средства защиты, которыми он мог бы воспользоваться в том случае, если требования предъявил бы поставщик. В то же время, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора не дает права должнику требовать возврата сумм, уплаченных фактору, если он имеет возможность получить эту сумму с поставщика.
Россия Конвенцию не ратифицировала, в связи с этим основополагающими нормами являются нормы ГК РФ, вместе с тем российские лица могут применять Конвенцию в силу автономии воли. Если стороны не избрали применимое право, то им будет являться право страны нахождения фактора.
04.12.2010
Международный франчайзинг
В международной коммерческой практике под франчайзингом понимается вид ПД, которая осуществляется на основе договора, по которому одна сторона (франчайзер) передает др. стороне (получателю франшизы) в границах определенного рынка и за вознаграждение право использовать в ПД франшизу. Под франшизой понимается особый комплекс им-ых и неимущественных прав, включающий в себя объекты интеллектуальной соб-ти, в том числе фирменное наименование, товарный знак и технические знания. Традиционно выделяется 3 формы франчайзинга:
1) товарная – предполагает передачу права продажи товаров под торговой маркой (автомобили)
2) производственный – в этом случае франчайзер спонсирует создание оптовой франчайзинговой системы, при этом франчайзинг продает оптовикам лицензии на производство своей продукции (Кока-Колла)
3) деловая – она связана с передачей права на использование имени франчайзера, а также его производственной или маркетинговой технологии в сфере услуг, в результате фирма – производитель услуг спонсирует розничную франчайзинговую системы (деят-ть Макдоналдса).
Порядок расчета м/у франчайзером и получателем франшизы имеет несколько вариантов:
- это м.б. поушальный платеж (фиксированный разовый платеж)
- начальный платеж, уплачиваемый частями
- фиксированные периодические платежи
- отчисления от выручки
- взимание наценки на оптовую цену товара
- вознаграждение за рекламу и иные специфические услуги франчайзера.
Способ оплаты в обязательном порядке д.б. зафиксирован в договоре.
Следует иметь в виду, что вознаграждение, выплачиваемое франчайзеру явл-ся объектом налогообложения в гос-ве – получателе франшизы.
Распространенность международного франчайзинга не привела к возникновения универсального международного регулирования. Традиционно для регулирования данного договора используют средства, предоставляемые конвенциями по интеллектуальной соб-ти (Парижская конвенция по промышленной соб-ти и все договоры к ней). В связи с этим, отношения по договору франчайзинга в основном регулируются условиями самого договора, а также применимым нац-ым законодательством получателя франшизы.
Помимо этого законодательства на договор франчайзинга всегда распространяется законодательство обеих сторон о защите конкуренции. В сфере международно-правового регулирования сущ-ют рекомендации Международной ассоциации франшизы. Кроме того, разработан ряд региональных актов международного законодательства (ЕС). Кроме того, унификацией правового регулирования пытается заниматься УНИДРУА. В настоящее время работа УНИДРУА завершилась принятием решения об унификации 2х аспектов правового регулирования, речь идет о договорный и преддоговорных отношениях. Применительно к договорным отношениям б. разработаны 2 руководства для мастер- соглашений о франшизе (первое – 1998, второе – 2007). Оба руководства представляют собой обобщения договорной практики в сфере отношений по франшизе. По правовой природе эти документы имеют рекомендательный характер, но в силу авторитета УНИДРУА применяются повсеместно. Также ссылка на документ содержится в типовом контракте международного франчайзинга, разработанного Международной торговой палатой (публикация № 557). Относительно преддоговорного взаимодействия сторон договора б. разработан проект модельного закона о раскрытии информации (сентябрь 2002 г.). основное содержание данного закона сводится к определению объема информации, которую франчайзер б. обязан раскрыть в будущем. Т.о., закон охватывает только преддоговорное раскрытие информации и не затрагивает процесса реализации договора. Модельный закон предназначен для применения не только к международному, но и внутреннему франчайзингу. Положения закона б. положены в основу ч. 4 ГК РФ.
Международные перевозки
Международные транспортные конвенции чрезвычайно разнообразны, вместе с тем м. выделить некоторые общие черты, присущие природе международных перевозок все видов:
1) международная перевозка (МП) осущ-ся на основании договора перевозки, который носит двухсторонний и возмездный характер. При этом, договор оформляется специальными транспортными док-ми.
2) при МП в конвенциях предусматривается строго ограниченный предел ответ-ти перевозчика, который отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора перевозки на принципах презюмируемой вины.
3) пределы ответ-ти перевозчика в конвенциях выражаются в виде условных валютных единиц (франк Пуанкаре, который состоит из 65,5 миллиграммов золота 900 пробы и основой исчисление пределов ответ-ти явл-ся золотое содержание валюты соответствующего гос-ва; специальные права заимствования – это искусственное платежное средство, эмитируемое Международным валютным фондом, его курс по отношению в доллару, евро и фунту стерлинга определяется еженедельно).
4) при МП предусматривается претензионный порядок урегулирования споров и сокращенные сроки исковой давности.
Международная железнодорожная перевозка (МЖП)
Межгосударственная унификация правового регулирования железнодорожных перевозок началась в конце 19 в. в 1890 г. б. принята Бернская конвенция о международных железнодорожных перевозках груза (РФ участвовала). В 1923 г. б. принята Бернская конвенция о МЖП пассажиров и багажа. Обе конвенции действовали продолжительное время, неоднократно пересматривались и дополнялись. Последняя редакция обеих конвенциях б. принята в 1970 г. Затем в целях улучшения содержания конвенций, Центральное бюро международных ж/д сообщений подготовило проект единого соглашения о международных перевозках. Соглашение б. принято в 1980 г. под названием Бернская конвенция о МЖП. Официальная аббревиатуру КОТИФ. Эта конвенция вступила в силу 1 мая 1985 г., в ней участвуют все гос-ва Европы, а также большинство стран Азии и Северной Африки. КОТИФ устанавливает правила заключения договора и положения об ответ-ти перевозчика. СССР в КОТИФ не участвовал, РФ тоже не участвует. Вместе с тем, положения этого док-та применяются при осуществлении перевозок со странами – участницами.
В 1950 г. в рамках системы социалистических гос-в б. заключено 2 соглашения: Соглашение о международных грузовых сообщениях (СМГС) и Соглашение и международных пассажирских сообщениях (СМПС). В настоящее время правила обеих конвенций сохраняют свою юр. силу. Одновременно в рамках СНГ образован Совет по ж/д транспорту для координации работы железных дорог и выработки согласованных принципов их функционирования. В рамках Совета б. заключено Соглашение м/у странами СНГ и прибалтийскими гос-ми от 1 октября 1997 г. В соответствии с Соглашением, перевозки грузов д. осущ-ся на основании правил СМГС. Также на территории республик бывшего СССР разработаны и приняты соглашения по др. вопросам в области ж/д перевозок (Соглашение о разделении инвентарных парков. Грузовых вагонов и контейнеров, 1993 г.; Соглашение о сотрудничестве в области технического переоснащения и обновления ж/д подвижного состава, 1994 г и др.).
В соответствии с соглашение КОТИФ, договор перевозки грузов оформляется ж/д накладной, первый экземпляр которой явл-ся товарораспорядительным документом. Второй экземпляр накладной остается у грузоотправителя. Основная обязанность перевозчика – это осущ-е безопасной перевозки груза в срок и без потерь. В случае причинения ущерба или утраты груза, а также при просрочке в доставке, перевозчик обязан составить акт, при его отсутствии грузополучатель теряет все права требования к перевозчику. В соответствии с КОТИФ, ответ-ть перевозчика за не соблюдение условий перевозки возникает на началах презюмируемой вины. Перевозчик м. отклонить эту презумпцию, если представит доказательства о том, что убытки возникли в результате обстоятельств, за которые ж/д не отвечает. К таким обстоятельствам относится:
* собственная вина лица, имеющего право на груз
* негативные последствия, вызванные свойствами товара
*неизбежные обстоятельства (форс-мажор), в том числе ядерный взрыв
* специальные риски (ненадлежащая упаковка, перевозка на открытых платформах, перевозка животных).
Отсутствие вины д. доказывать перевозчик.
Пределы ответ-ти перевозчика установлены в размере 51 франк за килограмм груза; за просрочку в поставке – трехкратный размер провозной платы. Пределы ответ-ти не применяются, если б. установлен умысел перевозчика или его грубая неосторожность (возмещает полный ущерб). Срок исковой давности установлен в 1 год, в случае неправомерных действий перевозчика - 2 года.
В СМГС специально подчеркивается, что на условиях данного соглашения производится перевозка грузов в прямом международном ж/д грузовом сообщении м/у станциями, открытых для грузовых операций стран, участвующих в соглашении. В том числе, соглашение регулирует перевозки грузов в том случае, если станция отправления назначения находится в одном гос-ве, но перевозка производится транзитом по территории др. страны. В соответствии с соглашением, основным транспортным документом явл-ся ж/д накладная. Накладная д.б. заполнения в строгом соответствии с Пояснениями по заполнению накладной (данное пояснение явл-ся приложением к СМГС). Накладная состоит из 5 листов: 1 – оригинал накладной, 2 – дорожная ведомость, 3- дубликат накладной, 4 – лист выдачи груза, 5 – лист уведомления о прибытии груза. накладная д.б. подписана грузоотправителем. Все листы, кроме дубликата, сопровождают груз до станции назначения, дубликат находится у грузоотправителя. В накладной обязательно д.б. указаны выходные пограничные станции страны отправления и транзитных стран, через которые следует груз. Если существует возможность перевозки через несколько входных пограничных станций, то в накладной также указываются и входные станции. Груз м. перевозиться как с объявлением ценности, так и без неё. Вместе с тем, объявлять ценность необходимо для следующих видов груза:
- золото, серебро, платина и изделия из них
- драгоценные камни
- ценные меха и изделия из мехов
- заснятые фильмы
- картины, статуи, художественные изделия
- антикварные вещи
- домашние вещи (м. без объявления ценности, но д. это подтвердить).
При реализации СМГС большое значение имеют правила перевозок отельных видов грузов. Такие правила д.б. разработаны во всех гос-ах – участниках соглашения. Все эти правила дополняют СМГС и конкретизируют отдельные положения. При перевозке также применяется Служебная инструкция к СМГС. Особенность этой инструкции с том, что она не регулирует отношения м/у отправителями и ж/д. СМГС четко определяет, какие предметы не м.б. допущены к перевозке, в связи с этим, до приема груза к перевозке, станция отправления д. проверить возможность допуска. Нельзя перевозить:
- предметы, перевозка которых запрещены хотя бы в одной из стран, ж/д которой д. участвовать в перевозке
- предметы, составляющие монополию почтового ведомства хотя бы одной из стран, участвующей в перевозке
- разрывные снаряды, огнестрельные и боевые припасы, кроме охотничьих или спортивных
- взрывчатые и радиоактивные вещества
- мелкие отправки, массой менее кг на одно место
- грузы, массой более 1,5 тонн в крытых вагонах с не открывающейся крышей.
Договор перевозки грузов считается заключенным с момента приема груза к перевозке по накладной. Прием к перевозке удостоверяется наложением на накладную календарного штемпеля станции отправления. Штемпель д.б. наложен немедленно после оплаты провозных платежей со стороны грузоотправителя. Течение срока доставки начинается с ноля часов дня, следующего за днем принятия груза к перевозке. Срок доставки увеличивается на одни сутки, если необходима перегрузка грузов. В соответствии со ст. 13 СМГС, провозные платежи д. исчисляться по известным заранее тарифам. Ответ-ть перевозчика строится на принципе презюмируемой вины, перевозчик не несет ответ-ти только в том случае, если вред причинен в результате форс-мажора. В отличие от КОТИФ ответ-ть перевозчика наступает в пределах действительной стоимости груза. Но при этом, ж/д не д. возмещать убытки в сумме, превышающей полную стоимость груза.
СМГС оговаривает обстоятельства, при которых ж/д освобождается от ответственности за просрочку доставки. К таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия на срок более 15 дней, обстоятельства, вызвавшие ограничение движения по распоряжению правительства соответствующей страны. СМГС предусматривает обязательный претензионный порядок, претензии предъявляются в письменной форме с обоснованием. При этом, на каждую отправку д.б. подана отдельная претензия. Претензия рассматривается в течение 180 дней. Несоблюдение претензионного порядка лишает возможности подачи иска.
Международная морская перевозка (ММП)
Морская перевозка грузов: перевозка грузов м. осуществляться по чартеру или коносаменту. Чартер – это договор м/у судовладельцем и фрахтователем на аренду судна или его части на определенный рейс или определенный срок. В настоящее время отсутствуют международные конвенции, которые бы регламентировали перевозки по чартеру. В 70х гг. 20 века предпринимались попытки создания международного соглашения в рамках ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию), однако данные попытки успехом не увенчались. В мировой практике в настоящее время широко используются типовые проформы чартеров, которые начали создаваться ещё в 19 веке. В настоящее время разработка проформ осущ-ся в рамках 2х организаций:
1) Британская палата судоходства
2) Балтийский и международный морской совет (БИМКО).
В рамках данных организаций разработаны типовые проформы рейсовых чартеров. Преимущество использования типовых проформ заключается в том, что применяя соответствующую проформу стороны договора перевозки исключают применение норм нац-го законодательства конкретных гос-в. Помимо типовых проформ для их толкования разработаны унифицированные толкования некоторых условий чартера. В настоящее время действуют несколько списков терминов, разработанных специализированными организациями. К таким организациям относится БИМКО, ММК (Международный морской комитет), ФОНАСБА (Федерация нац-ых ассоциаций судовых брокеров и агентов), ИНТЕРКАГРО (Международная ассоциация владельцев сухогрузных судов). В настоящее время сущ-ют проформы чартеров, предназначенные для перевозки отдельных видов товаров. Перевозки грузов, для которых нет специальной проформы, осущ-ся на базе чартера, который называется «ДЖЕНКО». С т.зр. структуры все условия чартера делятся на постоянные и переменные. Постоянные условия составляют его неизменную сущность и составляют подавляющую часть содержания чартера. Все переменные условия меняются от сделки к сделке в связи с этим, в договоре они выносятся на отдельный лист и образуют часть А чартера.
Наиболее важными условиями чартера явл-ся следующие:
1) субститут – это право судовладельца заменить поименованное судно другим.
2) мореходность – судно д.б. во всех отношениях снаряженным для данного рейса.
3) безопасный порт – в тех случаях, когда в чартере не обозначен порт, то д. сущ-ть оговорка, что порт д.б. безопасным.
4) сталийное время – это время, отводимое на грузовые операции. Сущ-ет понятие сверхконтрсталия - это условие означает, что если фрахтователь держит судно в простое сверх установленного срока, то на него ложится обязанность возместить судовладельцу не только расходы на содержание судна, но и убытки, которые м. возникнуть из-за возможных задержек.
5) демередж – это плата за простой судна.
6) диспач – это компенсация усилий фрахтователя за окончание погрузки судна до истечения сталийного времени.
7) канцеллинг – это право фрахтователя расторгнуть договор, если судно не пришло в порт погрузки к определенному сроку.
8) нотис о готовности судна – прибыв в назначенный порт капитан судна д. заявить о готовности судна к грузовым операциям.
9) прекращение ответственности – фрахтователь освобождается от ответ-ти с того момента, когда судно загружено.
Выделяется 4 вида чартеров:
- рейсовый чартер – это договор фрахтования, по которому судовладелец предоставляет фрахтователю грузовые помещения судна и обязуется доставить груз в порт назначения.
- тайм-чартер – это договор фрахтования судна с экипажем на время. Судовладелец обязуется предоставить фрахтователю судно для целей торгового мореплавания.
- бербоут-чартер – договор фрахтовании судна без экипажа для целей торгового мореплавания. Фрахтователь в течение действия чартера распоряжается судном на правах владельца, в том числе имеет право сменить флаг.
- слот – чартер – в настоящее время он не применяется.
Применяется нац-е законодательство. Применимое право – право судовладельца.
Перевозки по коносаменту: коносамент – это документ, выдаваемы перевозчиком груза грузовладельцу. Он выполняет несколько функций:
* подтверждение договора перевозки
* функции товаротранспортной накладной
* товарораспорядительный документ.
Сущ-ет несколько разновидностей коносамента, при этом, базовым явл-ся ордерный коносамент. Выделяется также бортовой коносамент – его выдает судовладелец в подтверждение, что груз погружен на борт судна. Коносамент для погрузки - подтверждает, что товары, приняты для погрузки и поставлены под охрану судовладельца. Именной коносамент – в нем указана фамилия, наименование получателя. Коносамент на предъявителя – на практике практически не используется. Выделяют коносаменты чистые и с оговорками, а также сущ-ет сквозной коносамент, который применяется при смешанных перевозках.
Коносамент д. иметь ряд реквизитов:
- наименование судна
- наименование перевозчика и грузоотправителя
- место приема или погрузки груза
- место назначения груза
- наименование получателя
- наименование и описание груза.
Также в коносаменте указываются размер платежей, время и место выдачи коносамента и число составленных экземпляров коносамента. В коносаменте рекомендуется также указывать все важные условия перевозки, в том числе, положения об ответ-ти перевозчика. Для облегчения практики разработаны типовые формы коносаментов в зависимости от рода груза.
В настоящее время перевозка грузов по коносаменту осущ-ся на основе международных конвенций:
1) Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся коносамента, заключена в Брюсселе 25 августа 1924 г. На практике конвенция называется Гаагскими правилами. В конвенции установлен порядок составления и выдачи коносамента и перечислены его основные реквизиты. Большая часть конвенции посвящена определению ответ-ти перевозчика. Конвенция в целом направлена на защиту интересов держателей коносаментов, т.е. фактически защищает интересы перевозчиков. Конвенция предусматривает освобождение от ответ-ти перевозчика по следующим основаниям:
* перевозчик освобождается от ответ-ти за навигационные ошибки, т.е. это ошибка капитана или др. члена экипажа, которая привела к ущербу.
* за последствия пожара на судне, если только он не возник по вине перевозчика.
Кроме того ответ-ть перевозчика ограничивается суммой 100 фунтов стерлингов за одно место или за одну единицу груза.
В конвенцию включен ряд постановлений, которые ограничивают круг отношений, к которым конвенция м. применяться. Конвенция не распространяется на отношения м/у сторонами договора по поводу загрузки и разгрузки судна. Эти отношения регулируются нац-ым законодательством места совершения действия. Конвенция не охватывает перевозку по чартеру. Конвенция предоставляет сторонам право заключать любые соглашения о перевозке, в том числе, противоречащие правилам конвенции.
Брюссельская конвенция б. дополнена Протоколом об изменения от 23 февраля 1968 г. На практике этот протокол называется Правила Визби. Было установлено, что перевозчик не лишен права доказывать, что содержащиеся в коносаменте сведения о грузе не соответствуют действительным данным. Протокол повысил предел ответ-ти перевозчика до 10 000 франков Пуанкаре за одно место товаров или 30 франков за кг утраченного груза (выбор у грузоотправителя). Б. установлено, что расширяется сфера действия конвенции и она стала применяться к перевозке грузов м/у портами 2х различных гос-в при наличии одного из следующих условий:
1) коносамент выдан в договаривающемся гос-ве
2) перевозка осущ-ся из порта такого гос-ва
3) коносамент содержит условия о применении конвенции либо воспроизводящего её нац-го закона.
1 декабря 1979 г. принят очередной Протокол об изменениях - суммы ответ-ти перевозчика выражаются в специальных правах заимствования, за одно место ответ-ть 666,67 расчетных единиц, а за кг груза – 2 расчетные единицы. Ратификация этого протокола стала обязательной для членов конвенции, которые явл-ся членами Международного валютного фонда. РФ ратифицировала 2 протокол, следователь участвует в конвенции и др. протоколе.
2) Конвенция ООН о морской перевозке грузов – принята 31 марта 1978 г. на практике известна как Гамбургские правила. Гамбургские правила охватывают более широкий круг отношений, чем предыдущие соглашения. Она регламентирует также ответ-ть грузоотправителя, кроме того содержит положения о судебной юрисдикции. Существенно расширяется ответ-ть перевозчика, в том числе в Конвенции предусмотрено, что ответ-ть перевозчика наступает в результате следующего ущерба:
- при перевозке живых животных
- за не сохранность упаковки, в том числе за подмочку бортовой водой, если перевозится на открытой палубе
- несет ответ-ть за навигационную ошибку, за пожар
Увеличиваются пределы ответ-ти по сравнению с правилами Визби на 25%. В целом эта конвенция предусматривает усиленную защиту грузоотправителя и не учитывает высокие риски морских перевозок. В связи с этим, конвенцию не ратифицировала ни одна морская держава. В связи с этим, Гамбургские правила б. признаны неудачными и с 2001 г. осущ-ся разработка нового проекта в рамках УНСИТРАЛ.
3) 11 декабря 2008 г. б. принята Конвенция ООН о договорах, полностью или частично морской международной перевозки грузов, называется Роттердамские правила. Конвенция основана на ранее разработанных конвенциях и в основном касается смешанной перевозки. РФ пока не ратифицировала конвенцию.
Морская перевозка пассажиров: действует Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа от 13 декабря 1974 г. (РФ участвует). Данная конвенция применяется, если:
- судно плавает под флагом гос-ва – участника конвенции
- договор перевозки заключен в гос-ве участнике
- в соответствии с договором перевозки место отправления или место назначения находится в гос-ве – участнике.
Сфера действия очень широкая. Основное содержание конвенции в том, что она определяет ответ-ть перевозчика. Перевозчик отвечает за ущерб, причиненный в результате смерти пассажиру или нанесения ему телесного повреждения, а также в результате утраты или повреждения багажа, при условии, что ущерб причинен во время перевозки в следствие вины или небрежности перевозчика. Бремя доказывания лежит на перевозчике, т.е. вина презюмируется. При этом считается, что перевозчик виновен, если ущерб возник в связи с любыми недостатками судна, посадкой на мель и кораблекрушением. Ответ-ть перевозчика в соответствии с Конвенцией в отношении каждого пассажира составляет 700 000 франков Пуанкаре. Вместе с тем, если в соответствии с законом страны суда установлен более высокий предел ответ-ти, то предел конвенции не применяется. Ответ-ть за багаж стоит на уровне 12,5 тысяч франков за одно место. Одновременно перевозчик и пассажир м. установить более высокие пределы ответ-ти в договоре. Для возмещения ущерба пассажир д. направить перевозчику письменное уведомление в течение 15 дней со дня окончания перевозки. Отсутствие этого уведомления приводит к невозможности иска.
Самостоятельно посмотреть оформление договора!!! Посмотреть, что происходит в сфере электронных билетов.

11.12.2010
Международная автомобильная перевозка.
Международная автомобильная перевозка определяется, как перевозка ТС грузов или пассажиров за пределы территории РФ или на территории РФ, а также перевозка транзитом через территорию РФ.
К такой перевозке относится проезд груженного и не груженного ТС принадлежащего российскому перевозчику с территории России на территорию иностранного государства и обратно.
Допуск российских перевозчиков к международным перевозкам осуществляется на основании положения о допуске российских перевозчиков к осуществлению международных автомобильных перевозок утвержденных ПП РФ от 16.10.2001г №730.
В соответствии с положением МАП допускаются юридические лица независимо от организационно-правовой формы и ИП осуществляющие коммерческие и некоммерческие перевозки грузов и пассажиров.
Под некоммерческими перевозками понимается, перевозка российскими перевозчиками своих грузов, за собственный счет для производственных нужд или для нужд своих работников на ТС принадлежащих им на любом законом основании.
Допуск российского перевозчика производит федеральная служба по надзору в сфере транспорта.
В качестве условий допуска называются следующие:
1. Наличие лицензии на перевозки пассажиров автомобильным транспортом.
2. Наличие ТС принадлежащих на любом законом основании и соответствующих международным техническим стандартам.
3. Наличие ответственных специалистов, которые соответствуют квалификационным требованиям по организации перевозок автомобильным транспортом.
4. Устойчивое финансовое положение российского перевозчика, а именно наличие собственности имущества стоимости не менее 300 т.р. при использовании одного ТС осуществляющие международные перевозки. На каждое дополнительное ТС необходимо еще не менее 170 т.р.
5. Обязательное страхование гражданской ответственности.
Для получения допуска российский перевозчик должен представить следующие документы:
1. Заявление с указанием основных реквизитов, а также вида перевозки и срока на которых спрашивается разрешение.
2. Копии учредительных документов, заверенные нотариусом.
3. Свидетельство о постановке на налоговый учет с указанием ИНН.
4. Копия лицензии на перевозку.
5. Документы на ТС подтверждающие соответствие международным техническим стандартам.
6. Копия документа подтверждающего профессионального компетентность ответственного специалиста.
7. Балансовый отчет за последний отчетный период.
8. Копия полиса страхования гражданской ответственности.
Разрешение на международные перевозки выдается СРОКОМ до 5ти лет. Если перевозчик хочет получить допуск на более длительный срок, то он также, должен представить документ подтверждающий опыт работы по осуществлению международных автомобильных перевозок.
Международные автомобильные перевозки осуществляются по правилам Женевской конвенции о договоре международной перевозе грузов 19.05.1956г. данная конвенция применяется к договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение, когда место погрузки груза и место доставки находится на территории 2х различных государств при условии, что хотя одно из таких государств является участником конвенции. При этом применение конвенции не зависит от местожительства и национальности сторон сделки.
Договор перевозки отправляется накладной. Она составляется в 3х экземплярах, который подписывается отправителем и перевозчиком. Первый экземпляр передается отправителя, второй сопровождает груз, третий остается у перевозчика.
Если груз подлежащий перевозке дБ погружен на различные автомобили, то составляется количество накладных равное количеству используемых автомобилей.
Накладная должна содержать следующие сведения:
1. Место и дата составления
2. Имя и адрес отправителя.
3. Имя и адрес транспортного агента/перевозчика.
4. Места и дата принятия груз перевозке
5. Место его доставки
6. Имя и адрес получателя.
7. Обозначение характера груза и тип его упаковки.
8. Число грузовых мест.
9. Вес груза брутто.
10. Связанные с перевозкой расходы.
11. Инструкции, требуемые для выполнения таможенных формальностей.
12. Ссылка на конвенцию.
Кроме того в накладной мб указанны дополнительные сведения а именно:
Запрещение перегрузки груза
Заявление о стоимости груз
Инструкции относительно страхования груза
Дополнительный срок выполнения перевозки.
При принятии груз перевозчик обязан проверить точность записи сделанных в накладной относительно числа грузовых мест, их маркировки и номеров, а также внешнее состояние груз и его упаковки. Если перевозчик не имеет возможности проверить правильность записи, то он должен вписать в накладную обоснованные оговорки.
Отправитель обязан присоединить к накладной и предоставить в распоряжение перевозчика все необходимые документы и сообщить все требуемые сведения для выполнения таможенных и иных формальностей. Причем проверка правильности и полноты этих документов в обязанности перевозчика не входит.
Перевозчик несет ответственность за полную или частичную потерю груза, за его повреждение, а также за опоздание доставки. Перевозчик освобождается от ответственности, если убытки наступили в результате событий, который перевозчик не мог предотвратить. При этом перевозчик не вправе ссылаться на дефекты ТС. Также перевозчик освобождается от ответственности, когда потеря или повреждение груза является следствием особого риска, к таким обстоятельствам относится:
1. Использование открытых ТС, если такое использование специально указано в накладной.
2. Не удовлетворительная упаковка груза либо его отсутствие.
3. Природа некоторых грузов, которые подвержены усушке, утечке, внезапному гниению, ржавлением и нападение паразитов и грызунов.
4. Недостаточная маркировка или нумерация грузовых мест.
5. Перевозка животных.
Во всех этих случаях перевозчик будет нести ответственность только в случае его вины.
Перевозка грузов, которое осуществляется безпромежуточной перегрузке с пересечением одной или нескольких границ до таможни место назначения регулируется таможенной конвенцией о международной перевозке грузов с применением книжек МДП от 14.11.1975г. Необходимое условие применения данной конвенции, это участие в ней государств на территории, которых находятся в таможне места отправления и места назначения. Грузы перевозимые с соблюдением процедуры МДП освобождаются от уплаты ввозных и вывозных пошлин в промежуточных таможнях. Кроме того грузы перевозимые в запломбированных дорожных ТС освобождается от таможенного досмотра промежуточных таможнях.
Книжка МДП выдается в стране отправления. Она перепечатывается на французском языке, лицевая сторона обложки также печатается на англ. языке.
Книжка МДП действительная до завершения операции таможни места назначения. Традиционно выдается 1 книжка на 1 ТС. Маршруты перевозок с применением книжки МДП могут проходить через неограниченное количество таможенных пунктов. Для получения таможенных льгот книжка МДП должна предъявляться вместе с дорожным ТС в каждой таможне. При этом для использования книжки МДП ТС дБ снабжено специальным знаком (TIR).
Единственная организация, которая уполномочена предоставлять российским перевозчикам допуск к системе МДП это ассоциация международных автомобильных перевозчиков (АСМАП). АСМАП это общественная организации, которая осуществляет контроль за исполнением требований и условий работы в рамках конвенции. Также она служит гарантом надежности своих членов.
Международная воздушная перевозка.
В настоящее время в сфере международных воздушных перевозок действует одновременно 2 конвенции:
1. Варшавская конвенция для унификации некоторых правил касающиеся международных воздушных перевозок 1929г. Подписали, чуть ли не все государства мира.
2. Монреальская конвенция для унификации некоторых правил МВП, вступила в силу в 2004году. Россия не ратифицировала, но участвуют 70 государств.
И Варшавский и Монреальский режим одинаково применяет сферу применения. Обе конвенции применяются к любой перевозке людей багажа или грузов посредством воздушного судна, при условии, что место отправления и места назначения расположено на территории различных государств участников конвенции.
Порядок заключения и оформление договора перевозки несколько отличается по конвенциям.
Согласно Варшавской конвенции, при перевозке пассажиров и багажа перевозчик обязан выдать билет и багажную квитанцию. Кроме того перевозчик обязан выдать пассажиру отрывной талон багажной бирки.
Согласно Монреальной конвенции на перевозке единый перевозочный документ. При этом М. конвенция большое внимание уделяет перевозке незарегистрированного багажа. За утрату такого багаж конвенция устанавливает предел ответственности 1000 специальных прав взаимстования / СПЗ.
Оформление перевозки грузам: по обеим конвенциям предусмотрена авиа грузовая накладная – воздушный перевозочный документ. Данный документ выполняет 4 функции:
1. Является свидетельством заключения договора
2. Свидетельством принятия груза к перевозке
3. Подтверждает условия перевозки
4. Дает право грузовладельцу на распоряжение грузом.
Накладная составляется отправителем в 3х подлинных экземплярах. Первые 2 экземпляр предназначены для перевозчика и получателя, первый экземпляр подписывается отправителем, второй подписывается отправителем и перевозчиком, третий экземпляр подписывается только перевозчиком и отправляется отправителю . Все экземпляры накладной дБ подписаны до погрузки на борт судна. Отправитель отвечает за правильность сведений относительно груза. В число таких сведений входит данные о весе, размере, количестве, объеме товаров и о состоянии товара и его упаковке.
Обе конвенции устанавливают определенные правила в отношении содержания перевозочных документов. В число обязательных реквизитов входит уведомление об ограничение ответственности перевозчика.
Центральными положениями обеих конвенций являются нормы об ответственности авиаперевозчика.
Согласно В. Конвенции перевозчик несет ответственность только в случае установленной вины. Ограничение ответственности перевозчика за перевозку пассажиров составляется 250 т. Франков Пуанкаре.
М. конвенция не предусматривает каких-либо пределов ответственности за смерть или телесной повреждение пассажира. При этом если размер причиненного вреда не превышает 100 т. СПЗ, то такая ответственность наступает при наличии факта причинения вреда. В части требования превышающие данные сумму перевозчик будет освобожден от ответственности, если докажет свою невиновность.
Суммы определенными конвенциями в качестве пределов ответственности не мб уменьшены. Любая оговорка договора об уменьшении этих пределов влечет недействительность такой оговорки при сохранении юридической силы самого договора.
Обе конвенции также предусматривают возможность увеличения пределов ответственности по решению перевозчика. На практике очень часто применяется.
В отличие от В. Конвенции М. содержит положение о предварительных выплатах.
Обе конвенции предусматривают ответственность за вред произошедшие вследствие задержки перевозки.
М. конвенция вводит обязательное страхование гражданской ответственности авиаперевозчика. В. Конвенция не содержит.
Согласно В. Конвенции претензии мб предъявлены в течение 7 дней в случае повреждения багажа, в течении 14 дней в случае повреждения груза , в течении 21 дня в случае задержки доставки. Не предъявление претензии в срок лишает заинтересованное лицо право на иск.
М. конвенция содержит те же положения, что и В. Конвенция. Но она дополнительно объясняет, что дБ оформлено в письменной форме и сроки не применяется, если со стороны перевозчика имеется обмен или ведение в заблуждение, это в В. Конвенции нет
Предъявление иска:
Согласно в. Конвенции иск мб предъявлен либо в суд по месту нахождения перевозчика, либо в суд по месту назначения.
М. конвенция расширяет возможность выбора юрисдикции и добавляет, что иск мб также предъявлен в суд такого государства, в котором пассажир имеет постоянное место жительство.
Международная смешанная перевозка (комбинированная).
Для осуществления смешной перевозки главной особенностью является наличие специального лица, который принимает на себя ответственность за сохранность груза, пассажира на всем протяжении перевозки и тем самым берет на себя функции единого перевозчика – оператор смешанной перевозки.
Основной МД в этой сфере женевская конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980г. Согласно этой конвенции международная смешанная перевозка означает перевозку, по меньшей мере, 2мя вида транспорта на основании единого договора.
Нормы конвенции носит императивный характер и применяется ко всем договорам смешанной перевозки при условии, что место отправления и места назначения находится на территории различных государств, хотя бы одно из которых является участником конвенции.
Согласно конвенции оператор смешанной перевозки должен принять груз и выдать документ. Такой документ мб оборотным и не оборотным. Если о выдается как оборотный он дБ составлен в виде ордерного документа и в этом случае он передается посредством передаточной надписи, т.е. фактически выполняет функции ордерной ценной бумаги. Не оборотный документ имеет силу традиционной накладной.
Ответственность оператора смешанной перевозки охватывает весь период перевозки до выдачи груза получателю.
Оператор смешанной перевозки несет ответственность за ущерб в результате утраты или повреждения груза , а также задержки в доставке, если только не докажет, что были предприняты все меры для избежание ущерба. Предел ответственности в данном случае составляет 920 СПЗ за место отгрузки ил 2, 75 СПЗ за один кг веса/ брутто. При этом если смешанная перевозка не включает перевозку водными путями, то ответственность повышается и находится на отметке 3,33 СПЗ за один кг веса/брутто.
Оператор смешной перевозки не имеет право на ограничение ответственности, если доказано, что ущерб наступил в результате вины или небрежности перевозчика.
Конвенция предусматривает претензионный порядок урегулирования разногласий. Претензия дБ предъявлена в течении 6ти календарных дней с даты выдачи груза получателю.
Обязательство оператора смешанной перевозки традиционно базируется на документах, которые выдает грузоотправителю.
Правовые нормы в этой области унифицированы в публикациях МТП. Наиболее существенным документом является публикация №481, она включает в себя стандартные условия оборотного коносаменты перевозки грузом в смешанном сообщении, публикация 1992года. Данные условия были разработаны международной федерацией экспедиторских ассоциаций.
Данные условия имеет 3 существенных отличия от конвенции:
1. Более низкий предел ответственности устанавливается либо 666,67 СПЗ за одно место отгрузки, либо 2 СПЗ за один кг веса/ брутто.
2. Устанавливает более короткий срок исковой срок давности. Конвенции 2 года, а условия всего лишь 9 мес.
3. Условия содержат указание на применимое право, в частности указывается, что местонахождение оператор единственно возможная территория судебного или арбитражного разбирательства.

Деликтные обязательства в МЧП.
Коллизионные вопросы деликтных обязательств.
Основное коллизионное начало для определения статуса обязательства, возникающего в следствие причинения вреда – закон места причинения вреда – страна, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда (п. 1 ст. 1219 ГК РФ).
При этом потерпевший не имеет возможности выбора более благоприятного для него права. П. 2 ст. 1219 – изъятия из общего принципа, в основе которых находится общий правопорядок, связывающий стороны правоотношений. В частности закон места причинения вреда не применяется, если стороны обязательства:
либо имеют одну национальность (личный закон);
либо имеют место жительство на территории одной страны.
В этом случае вместо закона места причинения вреда, применяется право соответствующей страны, которое является общей для сторон. Следует учитывать, что данные изъятия применяются только в том случае, если вред был причинен за границей. Причинение вреда на территории РФ влечет применение права РФ.
С помощью коллизионных норм, определяющих применимое право, формируется статут деликтного обязательствами – совокупность материально-правовых норм. Ст. 1220 ГК ограничивает статут деликтного обязательства следующими вопросам:
деликтоспособность – способность нести ответственность за причинение вреда
возложение ответственности за вред, не являющийся причинителем вреда
основания ответственности
основания ограничения ответственности о освобождение от нее
способы возмещения вреда
объем и размер возмещения вреда
На практике статут расширяется, и в результате в соответствии с применимым правом определяются:
степень вины потерпевшего
право регресса к лицу, причинившему вред
круг лиц, которые имеют право на возмещение вреда
В области деликтных отношений принято достаточно много международных конвенций:
Римская конвенция об ущербе, причиненным иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности от 1952 г. РФ участвует с 1982 г.
Брюссельская конвенция об ответственности операторов ядерных судов 1962 г.
Венская конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1969г.
Венская конвенции о гражданской ответственности за ядерный ущерб 1963 г.
Гаагская конвенция о праве, применимом к автотранспортным происшествиям 1971 г. Основная привязка – место происшествия, субсидиарная привязка - место проживания потерпевшего, место регистрации автомобиля, место обычного нахождения автомобиля, количество потерпевших, количество задействованных машин.
В целом данная конвенция носит характер единообразного закона, поскольку она подлежит применению к каждой стране-участнице к ответственности в связи с дорожным происшествием, когда подлежит применению право не участвующего в конвенции государства.
Гаагская конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя 1973 г. Коллизионные привязки: место причинения вреда, место жительства потерпевшего, основное место деятельности изготовителя, место приобретения товара. РФ в Конвенции не участвует, но если товар куплен в стране-участнице, Конвенция применяется.
Парижская конвенция об ответственности в области ядерной энергии 1973 г.
Конвенция о гражданской ответственности за ущерб, причиненный при перевозке опасных грузов автомобильным, железнодорожным и внутренним водным транспортом 1990 г.
Конвенция ООН об ответственности операторов, транспортных терминалов в международной торговли 1991 г.
Положение о деликтных правоотношениях содержат все конвенции в области международных перевозок. Все выше перечисленные конвенции включают в себя основания освобождения от ответственности, условия наступления ответственности, порядок взыскания ущерба и расчеты сумм, подлежащих взысканию.
Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г.
Принципы
Главный – место причинения вреда.
Субсидиарные:
общий личный закон причинителя вреда и потерпевшего
место жительства потерпевшего
Правило подсудности:
Общее правило - суд страны причинителя вреда (ответчика).
Субсидиарное - суд страны потерпевшего
Обязательство вследствие неосновательного обогащения.
Неосновательное обогащение (ст. 1102 ГК РФ) - Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).
2 разновидности неосновательного получения выгоды:
«случайное обогащение» - получение имущества вследствие ошибки или недоразумения от лица, с которым у обогатившегося не было контактов и взаимоотношений. Само действие, послужившее основание для неосновательного обогащения – единственный юридический факт в отношениях сторон. При этом в большинстве случаев право места обогащения известно должнику и кредитору.
П. 1 ст. 1223 ГК РФ устанавливает привязку к месту обогащения – место, где должник вступил во владение и фактическое обладание имуществом. Т.о., величина долга – основной предмет спора => юрисдикционный орган обязан осуществлять калькуляцию требований. П. 1 ст. 1223 ГК РФ разрешает сторонам избрать в качестве применимого право страны суда.
нарушение принципа эквивалентности при исполнении обязательств. Применяется право – которое регулирует правоотношения сторон.
Наследственное МЧП.
Коллизионные вопросы наследственных правоотношений.
В РФ принята раздельная система определения наследственного закона: наследование движимого имущества - регулируется права страны по месту последнего места жительства наследодателя; наследование недвижимого имущества – правом страны по месту нахождения этого имущества. Эти правила применяются при отсутствии МД, по которому применяются др. правила. Данные нормы применяются при наследовании как по закону, так и по завещания –ст. 1224 ГК РФ.
Использование данной коллизионной нормы на практике порождает 4 основных проблемы:
проблема квалификации имущества, входящего в наследственную массу;
определение последнего места жительства наследодателя;
применение иностранного права при его противоречию публичному порядку
Кроме того, именно в сфере наследственных правоотношений чаще всего возникает проблема обратной отсылки.
Нотариальное производство по наследованию, в том числе, связанное с охраной имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина, осуществляется в соответствии с Основами законодательства о нотариате.
Конвенции:
Гаагская конвенция о праве, подлежащем применению к наследованию недвижимости от 1989 г.
Гаагская конвенция относительно международного управления имуществом умерших лиц 1973 г.
Гаагская конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности и о его признании 1985 г.
Минская конвенция СНГ => определяет:
принцип равенства и национальный правовой режим
территориальная компетенция нотариусов
применимое право (по правилам ГК)
порядок наследования государством
двусторонние договоры о правовой помощи
Во всех международных соглашениях, действующих для РФ, устанавливается порядок взаимоотношения нотариусов с органами юстиции др. государств. Кроме того, установлены спец. формы удостоверительных надписей для выдачи свидетельств на право на наследство за границей.
Наследование по завещанию
Определяется:
действительное завещание
обязательная доля
завещательный отказ
полномочия исполнителя завещания
Форма завещания
Специальная форма, согласно которой способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма завещания, определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания.
При этом завещание не м.б. признано недействительным в следствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания, либо требованиям права РФ (п. 2 ст. 1224 ГК РФ).
Аналогичные нормы содержатся в большинстве двусторонних договорах, а также в Минской конвенции 1993 г.
Конвенция о коллизиях законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г. в Гааге.
РФ не участвует.
Конвенция устанавливает широкие правила в отношении формы завещания: считается действительным, если соблюдена форма одного из государств:
место составления
гражданство завещателя на момент составления завещания или на момент смерти
место жительства завещателя на момент составления завещания или на момент смерти
место нахождения недвижимого имущества
Вашингтонская конвенция от 26 окт. 1973 г. «О единообразном законе о форме международного завещания»
предусматривает новую универсальную формы завещания. Фактически международное завещание (МЗ) – гибрид его различных видов, существующих в мировой практике. Д. иметь письменную форму.
предусмотрено наличие 2-х свидетелей для составления завещания + лица, уполномоченного удостоверит факт завещания, при этом завещатель не обязан знакомить данных лиц с содержанием завещания.
каждое государство-участник Конвенции должно определить должностных лиц, компетентных удостоверить международное завещание
РФ не участвует, но российским нотариусом рекомендуется придерживаться формы международного завещания в наиболее сложных случаях.
Проблема – получение информации о завещаниях. В настоящее время в РФ отсутствуют централизованные источники сведений. Известный в мировой практике способ преодоления негативных проявлений – учреждение национальной системы регистрации завещаний. Формирование таких реестров направлено на предоставление более полной информации нотариусам и заинтересованным лицам на стадии оформления наследственных прав. Впервые идея создания такого реестра была предложена в 1950 г. на 2-м конгрессе Международного союза латинского нотариата.
16 мая 1972 г. заключена Базельская конвенция, которая установила в отношениях между государствами-участниками универсальный режим регистрации завещаний и обмена информацией.
Конвенция предусматривает создание системы регистрации завещаний и определяет порядок обмена информацией о завещаниях.
18.12.2010
Ст.1224 не упоминает коллизионных привязок для наследования выморочного имущества, в связи с этим необходимо использовать понятия о выморочном имуществе, содержащимся в ГК. В праве различных гос-в судьба выморочного имущества определяется согласно 2-ум концепциям:
1) концепция оккупации, т.е. в этом случае выморочное имущество переходит в собственность гос-ва как бесхозяйное имущество. В этом случае переход права собственности считается первоначальным способом приобретения права собственности и, соотв-но имущество переходит к гос-ву свободным от какого бы то ни было обременения (Франция, США, Австрия).
2) концепция наследования, в этом случае выморочное имущество переходит в собственность гос-ва в порядке универсального правопреемства, а значит, имеет место отв-сть гос-ва по долгам наследодателя (Россия, большинство стран Европы и СНГ).
Тот факт, какой концепции придерживается гос-во имеет существенное практическое значение, в частности, если считать, что выморочное имущество переходит по праву наследования, то оно должно передаваться гос-ву, гражданином которого являлся умерший. Если придерживаться концепции оккупации, то выморочное имущество переходит в собственность гос-ва, на чьей территории имущество находится. В настоящее время в российском праве сложились следующие принципы: движимое имущество передается по праву наследования, недвижимое имущество - по праву оккупации.
Вопрос о судьбе выморочного имущества также решается в договорах о правовой помощи. Традиционно в них закрепляется тот же принцип, который действует в российском праве, в частности такие положения предусмотрены Минской, Кишиневской конвенциями. Однако, согласно договору с Польшей, на любой вид имущества распространяется принцип наследования.
Международный гражданский процесс
Понятие международного гражданского процесса
МГП включает в себя комплекс вопросов, связанных с защитой прав иностранных лиц, а также связанный с порядком и особенностями рассмотрения в судах гр-пр споров, осложненных иностранным элементом. Термин "МГП" носит условный характер и слово "международный" означает наличие иностранного элемента. Круг вопросов, охватываемых МГП следующий:
- гражданско-процессуальное положение иностранных лиц;
- определение международной подсудности;
- порядок и способы исполнения судебных поручений;
- признание и исполнение иностранных судебных решений;
- нотариальные действия, связанные с защитой прав и интересов участников гражданского оборота.
В настоящее время не сложилось единого мнения о правовой природе МГП. Можно выделить следующие подходы:
1) ряд авторов рассматривают МГП как элемент национального процессуального права (В.В.Ярков);
2) МГП - новая отрасль внутри государственного права (Богуславский);
3) МГП - часть МЧП;
4) МГП относится исключительно к международному публичному праву.
Таким образом, в юридической доктрине не сложилось однозначного понимания МГП и определения его места в системе права. В первую очередь это связано с тем, что на сегодняшний день не выработана признаваемая всеми система международного права.
Нормы МГП содержатся в многочисленных международных документах. К универсальным многосторонним конвенциям относятся следующие: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954г., Конвенция, отменяющая требования легализации иностранных официальных документов 1961г., Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965г., Брюссельская конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения решений в отношении гражданских и коммерческих споров 1968г., Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и уголовным делам 1970г. Кроме того, нормы МГП содержатся в региональных конвенциях (Минская, Кишиневская) конвенции, двусторонних договорах и в национальном зак-ве (ГПК, АПК). Говоря о развитии источников МГП следует отметить постепенное сближение правил и процедур, это происходит путем создания общих наднациональных процессуальных правил и регламентов. Но с другой стороны, унификация осложняется тем, что традиционно процессуальное право считается отраслью публичного права и многие гос-ва не допускают постановки в рамках него коллизионных вопросов.
Особо острой проблемой в сфере МГП явл-ся определение международной подсудности. Фактически она устанавливает, подпадает ли под компетенцию национальных судов разрешение правого спора, осложненного иностранным элементом. В правовых система предусматривается три основных способа определения международной подсудности:
1) по признаку гражданства сторон: компетентным судом является суд того гос-ва, гражданином которого является одна из сторон (Франция, Италия);
2) по признаку места жительства ответчика (Германия, Швейцария, Япония);
3) по признаку фактического присутствия ответчика (Англия, США).
При определении подсудности с участием иностранных лиц Россия исходит из второго подхода. Тем не менее, иные положения мб предусмотрены международным договором, в частности Минская конвенция устанавливает, что по общему правилу иск предъявляется по месту жительства ответчика, но вместе с тем возможно предъявление иска по месту осуществления деятельности ответчика либо по месту исполнения договора. Кроме того, предусмотрено понятие исключительной международной подсудности, в частности иски о праве собственности на недвижимое имущество предъявляются в суды по месту нахождения имущества. Иски к перевозчикам предъявляются по месту нахождения транспортной организации, дела по спорам, вытекающим из морских требований решаются судом, которые определяются по принципу флага (ст.389 КТМ РФ, Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов 1952г.).
Кроме того, российское зак-во предусматривает договорную международную подсудность. В этом случае стороны спора могут заключить соглашение, которое будет определять подсудность в пользу суда конкретного гос-ва.
Различный подход к определению международной подсудности вызывает конфликт юрисдикций, при этом он может проявляться в двух вариантах:
- отрицательный конфликт (несколько гос-в отвергают подсудность данного дела своим судам);
- положительный конфликт (несколько гос-в претендуют на подсудность данного дела).
Проблема отрицательного конфликта мб решена только на уровне международного договора. Положительный же конфликт наиболее распространен, правила его разрешения мб предусмотрены международным договором, либо национальным зак-вом. В России существует положение, согласно которому возбуждение дела в иностранном гос-ве препятствует возбуждению дела в российском суде, при условии что это не затрагивает исключительной компетенции российских судов.
Пророгационные и дерогационные соглашения
Соглашение сторон, которое устанавливает выбор компетентного учреждения может называться пророгационным или дерогационным соглашением. Такие соглашения могут иметь место только в рамках альтернативной подсудности и не могут затрагивать исключительную компетенцию судов.
Пророгационные соглашения - соглашения, в силу которого неподсудный по общим диспозитивным нормам определения компетенции данного суда спор становится подсудным, т.е. фактически такое соглашение расширяет компетенцию суда.
Дерогационное соглашение - соглашение, в силу которого подлежащий рассмотрению данным учреждением спор изымается из сферы юрисдикции и в т.ч. передается другому суду.
Далее будем говорить о пророгационных соглашениях, т.к. они имеют место на практике чаще, но все это актуально и для дерогационных соглашений.
Пророгационное соглашение обладает рядом свойств материального и процессуального характера и не мб отнесено однозначно ни к материально-правовым договорам, ни к процессуальным соглашениям. В частности на пророгационное соглашение распространяются положения договорного права о совпадении воли сторон и о моменте заключения договора. В то же время допустимость и действие такого договора будут определяться процессуальным правом. В РФ пророгационные соглашения приобретают юридическое значение и влекут соответствующие последствия при следующих условиях:
1) избранный сторонами суд дб российским;
2) участником соглашения дб хотя бы одно иностранное лицо;
3) российский суд должен принять решение о достаточности своей юрисдикции над иностранным ответчиком.
Пророгационное соглашение обладает автономным характером, т.е. они не зависят от первоначального договора, о чем свидетельствуют следующие характеристики пророгационного соглашения:
- оно имеет самостоятельный предмет, который заключается в изменении территориальной подсудности спора;
- такое соглашение имеет процессуальное содержание, т.е. регулируется нормами процессуального права;
- недействительность пророгационного соглашения не порождает недействительности всего договора;
- пророгационное соглашение имеет самостоятельный статут и самостоятельную коллизионную привязку, в частности допустимость и действие пророгационного соглашения регулируется правом страны суда.
Пророгационное соглашение в любом случае дб заключено в письменной форме (это мб отдельный документ или оговорка в контракте) до принятия дела к производству какого-либо суда.
Процессуальная право- и дееспособность иностранных лиц в судах РФ
Статус иностранных лиц определяется внутренним зак-вом и международными договорами, как правило, на любых иностранных лиц распространяется национальный режим, т.е. они пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями, в т.ч. они имеют право на обращение в суд, в частности такое положение закреплено в ст.1 Минской конвенции, которая устанавливает, что гр-не каждой из договаривающихся сторон, а также иные лица, проживающие на её территории имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды и иные учреждения договаривающихся сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела, в т.ч. они могут предъявлять иски, подавать ходатайства и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и местные лица. Таким образом, на территории РФ на иностранных лиц распространяются нормы ГПК РФ. В связи с этим иностранные гр-не обладают всеми процессуальными правами, в т.ч. могут быть освобождены от уплаты судебных расходов, а также могут вести дела лично или через представителей. В данном случае следует помнить, что согласно Венской конвенции о консульских сношениях 1963г., консул может представлять гр-н своего гос-ва без специальных полномочий (без оформления доверенности).
Гражданская право- и деесп-сть иностранных гр-н определяются з-ном гр-ва, т.е. личным законом ФЛ. В то же время гражданская процессуальная дееспособность мб определена в соотв-вии с российским правом при условии, что он не достиг дееспособности по своему праву.
Особенности рассмотрения дел с иностранным элементом в государственных арбитражных судах (АС)
Особенностям рассмотрения дел с участием иностранных лиц посвящена гл. 33 АПК РФ. Согласно ст.254 АПК на иностранных лиц распространяется национальный режим, вместе с тем установлены определенные особенности, связанные со сроками рассмотрения дела, определением статуса иностранных лиц и вручения судебных документов.
Сроки рассмотрения дел с участием иностранных лиц различаются в зависимости от места нахождения участников процесса и связаны с возможностью своевременного информирования о судебном разбирательстве. Т.о., если иностранные ЮЛ или органы их управления, их филиалы, представительства или представители, уполномоченные на ведение дела, находятся или проживают на территории РФ, то дело дб рассмотрено в общие сроки, установленные для данной категории дел. Если иностранные лица находятся за пределами РФ, то срок рассмотрения дела продлевается АС на период, установленный договором о правовой помощи, а при его отсутствии - на срок не более чем 6 месяцев. Властные полномочия АС в отношении иностранных лиц ограничены территорией России, т.о. , если иностранное лицо или его представитель находятся на территории России, то они уведомляются в общем порядке, при этом уведомление лица, уполномоченного на ведение дела, находящегося на территории России не освобождает суд от обязанности соблюдения порядка уведомления иностранного ЮЛ в соотв-вии с положениями АПК и Гаагской конвенции 1965г. Согласно данной конвенции, уведомление иностранных ЮЛ осуществляется в порядке выполнения судебных поручений, каждое гос-во-участник конвенции дб назначить специальный орган, компетентный принимать и рассматривать запросы о вручении документов, поступающих из других гос-в. В РФ таким органом явл-ся Минюст. Центральный орган запрашиваемого гос-ва составляет и направляет запросившему АС подтверждение о вручении документа, которое составляется в форме специального свидетельства. При этом в нем указываются способ, место и дата вручения, а также лицо, которому вручен документ. Если документ не был вручен, то в свидетельстве указываются причины. Запрашиваемое гос-во может отказать в исполнении запроса только в том случае, если считает, что исполнение запроса может нанести ущерб его суверенитету или безопасности. Вручение судебных док-тов лицам, находящимся за границей можнет также осуществляться через российских дипломатических или консульских агентов при условии, что запрашиваемое гос-во при присоединении к конвенции не заявило о том, что оно не допускает подобного порядка вручения документов. РФ такую оговорку сделала, поэтому дипломатические и консульские агенты иностранного гос-ва не вправе осуществлять вручение документов на российской территории, за исключением случаев вручения документов своим гражданам. Гаагская конвенция предусматривает процессуальные последствия несовершения действий по вручению документов, в частности установлено, что если документ отправлялся, а иностранный ответчик в суд не явился, то АС не может вынести решение по делу да тех пор, пока не будет установлено, что документ был вручен надлежащему лицу в надлежащем порядке. Вынести решение при отсутствии подтверждающего вручение свидетельства АС может при следующих условиях:
- документ был передан одним из способов, предусмотренных Гаагской конвенцией;
- с момента направления документа истек достаточный срок (устанавливается судом в отношении каждого дела, но он не мб менее 6 месяцев);
- не было получено никакого подтверждения доставки судебного документа несмотря на меры, предпринятые для его получения.
В целях обеспечения имущественных интересов лица АС на период ожидания может принять обеспечительные меры. В случаях, если АС вынес решение против отсутствующего иностранного ответчика и при этом ответчик пропустил срок на обжалование, то данный срок мб восстановлен в пределах года с момента вынесения решения. Иностранным лицам обеспечивается судопроизводство на тех же условиях, что и российским лицам, процессуальные льготы могут предоставляться на условиях взаимности при наличии международного договора. Процессуальная право- и дееспособность определяются исключительно личным законом ,при этом иностранное лицо обязано предоставить в суд док-ва , подтверждающие его юридический статус.









13 PAGE \* MERGEFORMAT 14115




Вђ Заголовок 1Вђ Заголовок 315

Приложенные файлы

  • doc 17842213
    Размер файла: 705 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий