mchp все ответы

Понятие и предмет МЧП. Место и роль МЧП в системе права.
Процесс интернационализации частно-правовых отношений (международное разделение труда, постоянная миграция населения и рабочей силы, рост числа «смешанных» браков, иностранное усыновление и т. д.) приводит к необходимости их комплексного правового регулирования, учитывающего особенности правовых систем разных государств. Международное частное право – это единственная отрасль права, предназначенная для юридической регламентации гражданских (в широком смысле слова, т. е. цивилистических, частноправовых) отношений, возникающих в сфере международного общения.
Международное частное право представляет собой самостоятельную, комплексную отрасль права, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения.
Предметом МЧП являются невластные отношения, осложненные иностранным, или международным элементом, в которых участники этих отношений реализуют свои интересы в сфере международного сотрудничества.
Такие общественные отношения характеризуются прежде всего тем, что они:
а) международные
б) частные (невластные).
Участниками такого рода отношений являются:
-граждане,
-юридические лица,
-публично-правовые образования (государства, международные организации) в невластных отношениях, например, приобретая имущество, выделяя заемные средства и т.д.
Выделяют 3 основные группы невластных отношений, для которых характерно наличие иностранного элемента:
-Общественные отношения, субъектом которых выступает сторона, по своему характеру являющаяся иностранной или международной. Такой стороной могут быть гражданин иностранного государства, международная организация, иностранное государство.
- Общественные отношения, участники которых принадлежат к одному государству, но объект, в связи с которым возникают соответствующие отношения, находятся за границей (наследственные отношения).
-Общественные отношения, возникновение, изменение или прекращение которых связаны с юридическим фактом, имеющим место за границей (например, причинение вреда).
Международное частное право представляет собой комплексную отрасль права и правоведения. Наиболее тесно международное частное право связано с национальным частным (гражданским, торговым, семейным и трудовым) правом. При этом его нормы имеют двойственный и парадоксальный характер, поскольку международное частное право очень тесно связано с МПП. Международное частное право не является отраслью МПП, но их разграничение не имеет абсолютного характера. Это вызвано, прежде всего, тем, что международное частное право регулирует отношения, вытекающие именно из международного общения. Основные начала МПП (главным образом, его общепризнанные принципы и нормы) имеют непосредственное действие и в международном частном праве.


















Соотношение МЧП с национальным правом и международным публичным правом.
Международные отношения делятся на 2 группы: межгосударственные (межвластные) отношения и международные отношения негосударственного характера. Выделяются 3 группы международно-правовых норм, регулирующих эти отношения:
-нормы МПП, созданные путем согласования воль государств и межправительственных организаций;
-нормы МЧП, регулирующие отношения между физическими и юридическими лицами, публично-правовыми образованиями невластного характера;
-нормы внутреннего права, регламентирующие международные отношения.
Существует несколько мнений относительно соотношения МЧП с национальным правом
Во-первых, МЧП как отрасль национального права, одна из частноправовых отраслей права любого государства (российское международное частное право, французское международное частное право и т. д.). Оно входит в систему национального частного права наряду с гражданским, торговым, коммерческим, семейным и трудовым. Понятие «международное» имеет здесь совсем иной характер, чем в МПП, оно означает только одно: в гражданском правоотношении есть иностранный элемент (при этом не имеет никакого значения, один или несколько и какой именно вариант иностранного элемента). Однако международное частное право представляет собой весьма специфическую подсистему национального права отдельных государств.
Особый характер и парадоксальность его норм выражены в самом термине «внутригосударственное международное частное право». Речь идет о правовой системе, предназначенной регулировать непосредственно международные отношения негосударственного характера (возникающие в частной жизни). Парадоксальность норм международного частного права выражается еще и в том, что одним из его основных источников непосредственно выступает МПП, которое играет чрезвычайно важную роль в формировании национального международного частного права. Принято говорить о двойственном характере норм и источников международного частного права.
Во-вторых, МЧП как полисистема – комплекс норм, входящих в разные системы права, но объединенных тем, что они направлены на регулирование одной категории международных общественных отношений, МЧП включает нормы, имеющие источник в национальном праве государств, а также в МПП.
Полисистемность МЧП определяется сложностью регулируемых общественных отношений: это базовые отношения частного характера, подпадающие под действие национального права, однако они «отягощены» иностранным элементом, который требует введения в предмет регулирования международного источника.
Нормы МЧП и МПП служат одной и той же цели – созданию правовых условий развития международного сотрудничества в различных областях. Общее состоит в том, что в обоих случаях речь идет о международных отношениях в широком смысле, т.е. отношениях, выходящих за пределы одного государства.
Первое отличие состоит в содержании регулируемых отношений. В МПП – это политические взаимоотношения государств (вопросы обеспечения мира и безопасности, суверенитета, проблемы разоружения и т.д.). МЧП – частно-правовые отношения (имущественные и связанные с ними неимущественные).
Второе отличие – в субъектах. МПП – основные субъекты – государства, межгосударственные организации. МЧП – в первую очередь физические и юридические лица.
Нормы МПП направлены на регулирование и защиту коллективных и публичных интересов, воздействуют на отношения собственности, производства и т.д. через волевое начало отдельных субъектов права. Публичное право создается таким образом не равноправными участниками, а лишь отдельными властно ориентированными субъектами, которые используют метод волеизъявления через запреты и обязывания.
В МЧП преобладает договорной или согласительный метод регулирования. Т.е. используется метод согласования воль равноправных участников общественных отношений.













Методы регулирования в МЧП: понятие, особенности применения.
Общественные отношения МЧП регулируются международно-правовыми нормами и нормами национального права. Какими методами (способами воздействия) осуществляется правовое регулирование международных невластных отношений?
Существует 2 метода: непрямой (опосредованных или коллизионный) и прямой (унифицирующий).
Самым древним считается коллизионный метод, именно с него началось МЧП: в средние века для выбора правопорядка, призванного регулировать МЧ отношение, к статьям гражданских кодексов делались приписки (глоссы) с формулой выбора подходящего правопорядка – по месту нахождения вещи, по месту жительства и т.д.
Коллизия – от лат. «столкновение». В праве коллизия означает столкновение разных норм права, относящихся к одному вопросу. Разрешение подобной коллизии является необходимой предпосылкой правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Для того чтобы преодолеть коллизию, необходимо выбрать ту правовую систему, которая наиболее подходит для правового регулирования МЧ отношения. Отсылочный или коллизионный метод помогает эффективно провести этот поиск и в конечном результате выбрать правовую систему, наиболее справедливо регулирующую сложное частное отношение.
Несмотря на то, что коллизионный метод является традиционным, в настоящее время он не решает всех возможных проблем правового регулирования. Расхождение в содержании материального и коллизионного права различных стран приводит к появлению «хромающих» отношений, которые по праву одного государства являются юридически действительными, а по праву другого – незаконны и не порождают никаких юридических последствий (например, однополые браки).
Другой метод – прямое регулирование за счет создания единообразных (унифицированных) или схожих (гармонизированных) международно-правовых норм. С появлением данного метода МЧП получило в качестве источника нормы международного права, направленные на правовое регулирование сложных общественных отношений частного характера.
Прямой метод правового регулирования позволяет снять проблему столкновения норм частного права различных государств. Это достигается посредством создания унифицированных (единообразных) материальных и процессуальных норм. Такие нормы непосредственно применяются к отношениям, минуя коллизионную стадию – стадию выбора права.



























Унификация и гармонизация в МЧП. Международные организации, участвующие в процессе создания норм МЧП, их обобщении и кодификации.
Унификация (унифицировать – «делать единым, приводить к единообразию») – создание одинаковых, единообразных национально-правовых норм. Единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств по выработке одинаковых правил в сфере МЧ отношений.
В зависимости от субъектного состава лиц, разрабатывающих эти правила, различают:
-официальную (межгосударственную)
-неофициальную (проведенную иными участниками международных отношений) унификацию. Официальная и неофициальная унификация включает международный и национальный этап создания нормы.
В отличие от унификации, создающей одинаковые для всех правила, гармонизация – процесс, направленный на сближение правовых систем. При гармонизации не ставится задача создания единых правил, скорее ведется работа по сближению способов и методов правового регулирования, направленных на создание схожих правовых норм.
В современном мире оба этих процесса – унификация и гармонизация – приобретают особую важность, т.к. обеспечивают связь и взаимодействие различных правовых систем наиболее рациональным и эффективным образом: через применение единообразных или схожих норм.
В случае, если международная организация обладает полномочиями на принятие юридически обязательного для государств-членов нормативного акта, то в ее решении могут содержаться нормы, регулирующие отношения субъектов.
Международно-правовые акты обязательного характера могут принимать многие организации, такие как Международный валютный фонд, Международный банк реконструкции и развития, ВТО, Международный институт унификации государства и права (УНИДРУА), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Международная торговая палата и т.д.
Юридическая обязательность правил поведения, выработанных организацией, базируется на уставах этих организаций. Подписывая устав, государство-участник принимает на себя обязательство выполнять ее решения.
Международный институт унификации государства и права образован в 1926 г. как орган Лиги Наций.
Данной организацией приняты: Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая 1988 г.); Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 28 мая 1988 г.), регулирует вопрос международного финансового лизинга, имеет важное унифицирующее значение.
Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) образована ООН по инициативе Венгрии.
Данной организацией приняты: Конвенция ООН от 9 декабря 1988 г. «О международных переводных векселях и международных простых векселях», Комментарии ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства, Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ.
Конвенция ООН от 9 декабря 1988 г. «О международных переводных векселях и международных простых векселях» регулирует отношения по международным простому и переводному векселям. В преамбуле закреплено:
1) Настоящая Конвенция применяется к международному переводному векселю, озаглавленному «Международный переводный вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)» и содержащему, кроме того, в своем тексте слова: «Международный переводный вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)».
2) Настоящая Конвенция применяется к международному простому векселю, озаглавленному «Международный простой вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)» и содержащему, кроме того, в своем тексте слова: «Международный простой вексель (Конвенция ЮНСИТРАЛ)».
3) Настоящая Конвенция не применяется к чекам.
Международная торговая палата основана в 1920 г. Ею приняты Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», имеющие значение для международного частного права.











История развития зарубежной доктрины МЧП. Современные доктрины МЧП.
МЧП как система норм возникло в средневековой Европе. Научная доктрина о нем появилась позднее в Европейских богословских университетах в XIV в.
Необходимость научного толкования выбора применимого права была вызвана развитием международной торговли, международных экономических связей, возможность нормами национального права регулировать отношения, происходящие за рубежом. Возник вопрос об экстерриториальном действии элементов национальной системы. Вначале этот вопрос разрешался коллизионным методом – путем выбора применимого права с помощью коллизионной нормы. Коллизионный вопрос находил решение в научном толковании источников римского права.
Ученые-монахи из богословских университетов Европы пошли по пути искусственного приспособления источников римского права к проблемам торгового оборота. Эти попытки впоследствии получили название теорий глоссаторов и постглоссаторов. Это были священники-монахи, которые фиксировали с помощью своих пометок (глоссов) на полях Кодекса Юстиниана свое понимание решений проблем выбора применимого к отношениям права. Родоначальники – Бартол и Балт. Они выдвинули теорию статутов – все отношения и регламентирующие их нормы следует квалифицировать по видам и для каждого вида норм необходимо было предусмотреть свой принцип разрешения коллизий. Они разбили римские нормы на виды и для каждого вида написали способ разрешения коллизий. Так и родились коллизии.
В XVI-XVII в. теория статутов получила широкое распространение во Франции и Голландии. В средневековой Франции в каждой провинции существовало свое право. Следовательно, коллизионные проблемы не межгосударственный, а межобластной характер. Именно во Франции был разработан еще один способ разрешения данного вопроса – юрист Шарль де Мулен выдвинул теорию «автономии воли» - правила о свободном выборе правовой системы сторонами частной сделки.
Другой юрист Бертран д`Аржантре предложил все коллизии разрешать на основе территориального принципа. Позднее этот принцип нашел развитие в работах голландских ученых – У. Губера и И. Вута. Они считали, что все коллизии должны привязываться к территории определенного государства. Иностранное законодательство в обязательном порядке не должны применяться. Вопрос о праве решали судьи, а не стороны.
В XVIII-XIX в. американец Д. Стори и англичанин Б. Дайси выдвинули доктрину, согласно которой государство должно применять только собственное право, но оно может признавать и субъективные права, основанные на иностранном законе, исходя из международной вежливости на основе взаимности. Ученые уходили от теории статутов и выдвигали идеи, согласующиеся с разрабатываемыми в тот период теориями об абсолютном суверенитете.
Манчини выработал «национальную теорию» в ходе дискуссии с представителями англо-саксонской теории и базировалась на утверждении о том, что закон должен следовать за лицом, физ и юрид лица, вступая в отношения за рубежом, не должны расставаться со своим правом.
В противовес такому подходу немецкий юрист Савиньи обосновал доктрину международной общности, согласно которой иностранное право за рубежом действует лишь в силу объективных причин, т.е. предложил решать коллизии на основе права той страны, с которой регулируемое отношение наиболее тесно связано.
Все эти теории легли в основу учения универсалистов, которые полагали, что можно построить универсальную систему коллизионных норм, способную разрешать все коллизии.
В доктрине также выдвигается партикулярная теория, согласно которой нужно создавать коллизионные нормы только в рамках внутригосударственного права, исходя из суверенных интересов государства.
Современная западная доктрина очень разнообразна. В научных подходах есть общее: признается, что в МЧП содержатся в равной пропорции нормы как национального, так и международного происхождения (франц. Баттифоль, Борелл и т.д.). Противоположная точка зрения – немецкие ученые М. Вольф, Л. Рааппэ придерживались внутригосударственного толкования происхождения МЧП. Работы этих ученых основывались на философских идеях Гегеля о верховенстве национального правопорядка, незыблемости внутригосударственного суверенитета, они утверждали, что нормы МЧП имеют лишь национально-правовой характер.
В XX в. на развитие международного частного права влияли: биполярность мира, разделенного на два противостоящих друг другу лагеря (социалистический и капиталистический); освобождение колоний и появление группы развивающихся государств; развитие процессов региональной экономической интеграции (в частности, как наиболее успешное можно выделить Европейское экономическое сообщество, хотя интеграционные процессы в той или иной форме имеют место); появление многочисленных международно-правовых источников материального и коллизионного регулирования, причем на этот процесс большое влияние стали оказывать международные межправительственные организации: Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Римский институт по унификации частного права (УНИДРУА), а также международные неправительственные организации, например Международная торговая палата (МТП).
В этот период очень бурно развиваются концепции правового регулирования международных коммерческих отношений (концепции международного торгового, контрактного, хозяйственного и экономического права).

История развития российской доктрины МЧП.
Российские ученые начали разработки проблем МЧП по время разногласий между учениями универсалистов и партикулистов. Главным вопросом был – являются ли корни МЧП международными или внутригосударственными.
М.Н. Капустин профессор МГУ считал, что международное право имеет 2 части – публичную и частную. Он включал в систему международного права МЧП, систему норм, регулирующих международные отношения частных лиц. Эту систему составляли нормы законодательства разных государств и нормы международных договоров. По его мнению, международное право в целом состояло из 3 разделов:
Норм о международном союзе;
Норм об общении государств;
Норм об общении частных лиц.
К источникам Капустин также относил доктрины и судебную практику.
А.Н. Стоянов дал анализ иностранных доктрин и построенных на их основе коллизионных норм. Эти нормы и составляли МЧП. Также он включал в МЧП и нормы, регламентирующие международный гражданский процесс. Стоянов утверждал, что принцип суверенитета ослабевал за счет действия норм МЧП. Таким образом Капутин и Стоянов поддерживали идеи универсалистов о международной составляющей МЧП.
К партикулярной школе в России относятся труды Малышева К.И. Его заслуги прежде всего относятся к учению о разрешении межобластных коллизий в России. Его теория строилась на принципе развития приемов цивилистического регулирования гражданских отношений применительно к международным отношениям. В качестве источников Малышев признавал международные соглашения как дополняющие внутригосударственные законы.
В 20-е г. XX в. Профессора Крылов С.Б. и Дурденевский В.Н. называют МЧП частью международного права, широко определяя его предмет. Вслед за ними профессор Перетерский И.С., преподававший МЧП в МГУ, включает международный гражданский процесс в состав МЧП.
В 30-е г. из научных работ советских ученых под влиянием развития учения о суверенитете советского государства исчезает упоминание о международных корнях МЧП. Выходит много работ, обосновавших внутригосударственных характер норм МЧП (Лунц Л.А., Богуславский М.М., Садиков О.Н. – послевоенные годы). Большинство советских авторов полагали, что МЧП входит как составная часть в советское гражданское право. Можно считать, что подобная точка зрения широко распространена и сегодня – Ануфриева Л.П., Дмитриева Г.К., Звекова В.П. Также высказываются мнения, что МЧП – часть международного права – Малинин С.А., Галенская Л.Н.
Также существуют доктрины о том, что МЧП – правовая система, которая регулирует отношения правовых систем, представляет собой комплекс норм международного и национального происхождения (Макаров А.Н.)























Общепризнанные принципы международного права как источник МЧП.
В юридической теории под источников права понимаются формы, в которых выражены (закреплены) правовые нормы: законы, договоры и т.д.
Источники МЧП имеют определенную специфику, которая заключается в том, что они носят комплексный (двойственный) характер: нормы МЧП могут закрепляться как в международно-правовых, так и в национальных источниках.
«Общепризнанные принципы и нормы и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы» п.4 ст.15 Конституции РФ.
Также ст.7 ГК РФ предусмотрено, что нормы международного права являются составной частью российской правовой системы, регламентирующей частные отношения.
В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права являются самостоятельным источником МПП. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – это один из общих принципов права). Можно сделать однозначный вывод – общие принципы права входят в систему международного права, следовательно, являются международно-правовыми источниками международного частного права любого государства.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника международного частного права связано с их двуединой ролью в системе международного частного права – это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) – это принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основная роль общих принципов права как источника международного частного права заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов.
В доктрине отмечается, что общепризнанный принцип выполняет двойную функцию: а) может ликвидировать пробел в законе. Общественные отношения развиваются быстрее права, так что пробелы будут существовать всегда; б) судья, применяя данный принцип должен различать как позитивное право, так и естественное, т.е. обычай и норму-принцип – судья выстраивает иерархию норм.
Особенность данных принципов заключается в том, что они действуют как дополнительный источник, т.е. действуют субсидиарно по отношению к писанному праву. Но действуя субсидиарно, он действует следующим образом: заменяет любую писанную норму, если будет выяснено, что писанная норма противоречит общепризнанному принципу.
Общепризнанный принцип стоит по сути выше всех позитивны источников права, отменяет и заменяет их, принцип двигает развитие права. Если писанная норма противоречит принципу, то она отмирает, и на ее место приходит новая норма.




















Международный договор как источник МЧП: виды, механизм применения.
Международный договор имеет важное значение как источник международного частного права. Между договорами в области МПП и МЧП есть существенные различия. Создателем (субъектом) и адресатом норм международных соглашений в МПП одновременно выступает само государство. Государство создает нормы МПП, самому себе их адресует и на себя же возлагает ответственность за их нарушение. Нормы международных соглашений, регулирующих отношения в сфере публичного права, как правило, не являются самоисполнимыми. Они адресованы государству в целом и не могут быть применены в национальном праве без издания специального внутригосударственного акта, конкретизирующего такие нормы и приспосабливающего их для действия в национальном праве.
Создателем (субъектом) норм международных соглашений, регулирующих проблемы международного частного права, также является государство. Независимо от предмета регулирования любое межгосударственное соглашение входит в сферу МПП. Однако подавляющее большинство международных конвенций, посвященных регламентации частноправовых вопросов, адресовано не государству в целом, а его национальным правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. Такие международные договоры содержат в основном самоисполнимые нормы, т. е. конкретные и завершенные, уже полностью приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право не нужно издания специальных законов, а достаточно ратификации договора или его подписания.
Международные договоры России можно классифицировать по нескольким основаниям.
Во-первых, по числу участников - деление на двусторонние и многосторонние договоры.
Среди двусторонних договоров можно упомянуть договоры с Кубой (1984 г.), Албанией (1958 г.), Болгарией (1957 и 1975 гг.), Венгрией (1958 г. и Протокол 1971 г.), Польшей (1957 г.), Вьетнамом (1981 г.), ГДР (1957 и 1979 гг.), КНДР (1957 г. и Протокол 1980 г.), Румынией (1958 г.), Чехословакией (1957 и 1982 гг.) и Югославией (1962 г.). Российская Федерация является участником большого количества международных конвенций:
-Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г.,
-Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.,
-Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, 1972 г.,
-Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.
Во-вторых, по предмету:
договоры о правовой помощи: Российская Федерация является участником (стороной) Международной конвенции о борьбе с захватом заложников (Нью-Йорк, 17 декабря 1979 г.); торговые договоры: Международная конвенция о купле-продаже товаров (1955 г.), соглашения о торговле и экономическом сотрудничестве с Финляндией (20 января 1992 г.), Канадой (19 июня 1992 г.), Китаем (5 марта 1992 г.);
транспортные, Бернская международная конвенция о железнодорожных перевозках грузов и железнодорожных перевозках пассажиров и багажа 1985 г.;
консульские: Венская конвенция о консульских сношениях (Вена, 24 апреля 1963 г.), Венская конвенция о дипломатических сношениях (Вена, 18 апреля 1961 г.);
налоговые: соглашения об избежании двойного налогообложения, о борьбе с налоговыми правонарушениями; Соглашение 1995 г. между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество.;
по вопросам семейного права: Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.) (с изм. и доп. от 28 марта 1997 г.);
по вопросам трудового права: Конвенция МОТ № 132 об оплачиваемых отпусках (Женева, 3 июня 1970 г.), Конвенция Международной организации труда № 95 об охране заработной платы (Женева, 1 июля 1949 г.);
по вопросам интеллектуальной собственности: Евразийская патентная конвенция (Москва, 9 сентября 1994 г.); Женевская конвенция об авторском праве 1952 г.;
по вопросам торгового мореплавания, Брюссельские конвенции по морскому праву: Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г., Конвенция ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г.).
В-третьих, по виду нормы:
Содержащий материальные нормы – Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение решений иностранных арбитражей;
Содержащий коллизионные нормы – Гаагская конвенция 1986 г. о праве, применимом к международным договорам купли-продажи.
В-четвертых:
Универсальные договоры заключаются государствами, принадлежащими к различным регионам земного шара, различным политическим системам;
Региональные – это те соглашения, которые действуют в рамках одного региона, или региональной интеграционной группировки государств.
В-пятых:
Самоисполняемые договоры – это договоры, которые уже содержат в себе нормы-санкции и не требуют дополнительного принятия норм на внутригосударственном уровне;
Несамоисполняемые – наоборот, требуют дополнительного регулирования на внутригосударственном уровне.
Россия, как правопреемник СССР, является стороной большого числа двусторонних договоров, направленных на регулирование различных вопросов, охватываемых МЧП.










































Международный обычай как источник МЧП: понятие, механизм применения.
Международные обычаи основаны на последовательном и длительном применении одних и тех же правил регулирования сходных отношений.
Обычаи – это правила, выработанные участниками международных отношений практическим путем, в результате систематически повторяющегося и однообразного поведения в сходных обстоятельствах. Таким образом, использование обычая систематически повторяется и гарантируется возможностью применения принуждения в случае его нарушения.
Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, так как являются древнейшей формой существования права.
Обычай – общепризнанное правило поведения, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц.
Обычай складывается из следующих элементов:
длительности существования правила поведения,
устойчивости практики его соблюдения,
применения правовых санкций к нарушителям обычаев.
Обычай не только самый древний, но и самый гибкий источник права. Порой правило поведения скорее складывается на практике, чем выражается в писанном международном документе.
В некоторых областях МЧП обычай занимает особое место, т.к. в данных областях отношения регулировались и продолжают это делать с помощью неписанных правил, например, торговля, торговое мореплавание и т.д.
Обыкновения – это правила, которые сложились между конкретными сторонами. Если обычай является объективной нормой права, существующей независимо от сторон, то обыкновения имеют место только в том случае, когда определенные обстоятельства отношений между конкретными сторонами свидетельствуют об этом. Обыкновения могут возникнуть самым разным образом и термины для них могут быть использованы какие угодно: заведенный порядок деловых отношений, обычаи деловых сношений, практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, и т. д. В основном существуют два способа установления обыкновений: стороны сознательно делают ссылку на какую-то совокупность правил (например, на базисное условие Инкотермс); стороны постоянно повторяющейся практикой, поведением, действиями или бездействием вводят в свои отношения то или иное правило (например, постоянно рассчитывают вес поставляемого товара в фунтах, затем договариваются о поставке товара, но не указывают, о каких единицах измерения идет речь – будет считаться, что стороны приняли за правило иметь дело с фунтами, а не килограммами).
Отличие обычая от обыкновения – санкции за неисполнение обычая есть, а за нарушение обыкновения – нет.
























Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.
Понятие «lex mercatoria» (МКП, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов) появилось в праве сравнительно недавно. С середины XX в. под МКП принято понимать систему негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Эта система еще определяется как мягкое гибкое право, нормы которого имеют рекомендательный характер (участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К понятию МКП примыкают понятия квазимеждународного права и права ТНК. Преимущества МКП по сравнению с национальным законодательством и международными договорами заключаются именно в предоставлении участникам международной торговли максимума свободы действий. Основа lex mercatoria – резолюции и рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты).
В системе негосударственного регулирования внешней торговли следует особо отметить: общие условия поставок, разработанные Европейской экономической комиссией ООН; стандарты Комиссии по внутреннему транспорту; стандарты и рекомендации ИКАО и ИМО; типовой международный патент, разработанный ИНПАДОК. В российской правовой доктрине МКП не признавалось вплоть до конца 80-х гг. XX в. (в связи с государственной монополией во внешней торговле). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание в российской юридической науке lex mercatoria как части МПП и источника международного частного права.
Lex mercatoria понимается как универсальная система правовых норм, особый правопорядок. В литературе ее называют третьей правовой системой (первая – национальное право, вторая – международное право). Однако практически всеми признается, что речь идет не о юридической, а о параюридической системе (параллельном праве). Термины «право», «правовая система» в данном случае понимаются условно – это нормативная регулирующая система. По своей правовой природе lex mercatoria является системой негосударственного регулирования международной торговли.
Обычаи в международной торговле. Не будет преувеличением сказать, что в международной торговле обычай является чуть ли не первым и основным источником права. Особое распространение в торговых отношениях обычаи имеют в торговом мореплавании, страховании, денежных отношениях, купле-продаже товаров, что имеет историческое объяснение.
Например, в международной торговле лесом (в частности, континентальной Европы) существует обычно-правовая норма: потери, возникающие при распиливании бревен, принято относить на счет покупателя. Однако обычай не будет применяться, если в отношении этого существует специальное указание в договоре между сторонами. Аналогичным образом норма обычая не будет действовать, если она противоречит императивной норме закона данной страны.
В современной практике международной торговли кодификацией торговых обычаев занималась образованная в 1920 г. Международная торговая палата в Париже, выпустившая сборник под названием «Торговые обычаи» Trade Terms.
Инкотермс (англ, аббревиатура «Incoterms» international commercial terms). Тот же орган в течение многих лет вел работу по систематизации и обобщению терминов, встречающихся в торговых обычаях, а также изучению тех расхождений, которые характеризуют применение различных терминов, используемых в таких обычаях, в разных географических регионах. Часто сторонам контракта неизвестны различия в торговой практике в соответствующих странах. Это влечет за собой недопонимание, споры и обращения в суды, а также потерю времени и денег. Для устранения подобных проблем Международная торговая палата впервые в 1936г. опубликовала международные правила толкования торговых терминов. Дополнения и изменения вносились затем в 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 гг. с целью приведения правил в соответствие с текущей международной торговой практикой.
Указанные сборники известны под названием «Инкотермс». Данный документ именуется «Международные правила толкования торговых терминов». Нередко в практических, а порой и научных кругах бытует тезис о том, что «Инкотермс» представляют собой изложение правил, которые, следовательно, могут применяться непосредственно, без ссылки на них в договоре, в качестве диспозитивных норм. Бесспорного подтверждения этому не существует в арбитражной или судебной практике различных государств. Не случайно во введении к документу говорится о желательности осуществления сторонами ссылки на «Инкотермс» в контракте при заключении сделки.
Таким образом, несмотря на свою широкую известность и практическую применимость, по правовой природе «Инкотермс» не являются источником права в объективном смысле, т.е. не выражены как нормы права. Вместе с тем они могут получить юридически обязательное значение, если в договоре на них сторонами будет expressis verbis сделана ссылка. Иными словами, такая ссылка, будучи договорным условием, придаст «Инкотермс» обязывающий характер для контрагентов. В подобной ситуации «Инкотермс» приобретут качество источника права в субъективном смысле источника субъективных прав и обязанностей сторон. В связи с этим обращает на себя внимание подход, предложенный в проекте третьей части ГК РФ. В п. 6 ст. 1255 устанавливается: «Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то, при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, существующих в отношении соответствующих торговых терминов». Без всяких сомнений, это означает придание в силу закона правового значения «Инкотермс» и другим документам рекомендательной природы, существующим ныне в международной деловой практике, а также конкретизации трактовок их обязывающего характера.








































14. Внутригосударственные источники МЧП
Внутригосударственное законодательство как источник МЧП может быть представлено в двух формах:
-в форме единого кодифицирующего акта (чаще всего закона о МЧП)
-в форме комплекса правовых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства.
На территории России ранее в качестве внутригосударственного акта, содержащего нормы МЧП, действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (далее Основы). Раздел VII Основ «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров» утратил силу после принятия части третьей ГК, содержащей разд. VI «Международное частное право».
В большинстве государств нормы МЧП содержатся в различных отраслях внутреннего права и, следовательно, в различных нормативных актах.
Ряд государств имеет единые кодифицирующие акты в области МЧП. В их число входят Великобритания, Польша.
Следует отметить, что в современных условиях определяющей тенденцией в развитии кодификации норм МЧП является разработка и принятие кодексов международного частного права. К государствам, принявшим единый кодекс, относятся Тунис (Кодекс международного частного права 1998 г.) и Турция (Кодекс международного частного права 2007 г.).
Россия выбрала путь кодификации норм МЧП, предполагая их сосредоточение в отдельных разделах отраслевых законодательных актов (разд. VI ГК; разд. VII СК; разд. V АПК; разд. V ГПК; гл. XXVI КТМ).
В разд. VI ГК получила формальное выражение та система норм коллизионного права, которая была создана еще в Основах 1961 г., однако раздел VI части третьей ГК, имеющий ключевой характер в качестве источника МЧП России, содержит значительно большее число норм МЧП по сравнению с разд. VII Основ. Кроме этого, разд. VI ГК имеет четкую внутреннюю структуру, сформированную путем обособления трех групп норм МЧП: общих положений (ст. 11861194); норм о праве, подлежащем применению при определении правового положения лиц (ст. 11951204); норм о праве, подлежащем применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (ст. 1205 1224). В разд. VI ГК включены нормы, отсутствовавшие в Основах и не получившие ранее законодательного закрепления. К их числу можно отнести нормы об обратной отсылке (ст. 1190) и др.
Наряду с этими нововведениями в нормах ГК проявились четыре новых принципиально важных аспекта регулирования отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства.
Во-первых, в ст. 1186 ГК впервые в отечественном законодательстве были определены те условия, при наличии которых только и возможно применение в пределах российской юрисдикции к отношениям, регулируемым гражданским законодательством (ст. 2 ГК), права другого государства. Таких условий два: 1) осложнение соответствующего отношения иностранным элементом и 2) необходимость применения к этому отношению иностранного права в силу одного из трех оснований международного договора РФ, российского федерального закона либо признаваемого в России обычая.
Во-вторых, увеличение в ГК по сравнению с прежним законодательством объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.
В-третьих, в ГК коллизионное регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, стало значительно более либеральным по сравнению с предшествующим законодательством, возможности применения в рамках отечественного правопорядка иностранного права существенно расширились. Это проявилось в увеличении числа двусторонних и, что еще важнее, диспозитивных коллизионных норм (последнее означает предоставление большего поля действия принципу автономии воли), в ограничении действия оговорки о публичном порядке и правил о взаимности.
В-четвертых, в ГК предусмотрено значительно более гибкое, чем прежде, решение коллизионных вопросов, так как в основу многих из них положен принцип наиболее тесной связи отношения, осложненного иностранным элементом, с правом определенной страны.
Несмотря на позитивную оценку значения разд. VI чисти третьей ГК для развития российского МЧП, следует отметить потребность в дальнейшей кодификации норм МЧП на уровне самостоятельного федерального закона или, что было бы еще лучше, на уровне кодекса международного частного права России. Недостатки правового регулирования в сфере МЧП в настоящее время вызваны в большей степени разбросанностью его норм по разным отраслям системы российского права.




15. Коллизионная норма: понятие, структура, виды. Основные коллизионные привязки (формулы прикрепления)
Важнейшей категорией МЧП является понятие коллизии законов. Исторически основу МЧП всегда составляли коллизионные нормы, которые с юридико-технической стороны представляют собой наиболее сложные нормы, входящие в область МЧП.
Коллизионная норма - норма, которая указывает на применимое национальное право к частно - правовому отношению, осложненному иностранным элементом.
Коллизионные нормы в МЧП это нормы особой категории, нормы отсылочного характера. Они имеют две особенности: во- первых, коллизионная норма не регулирует непосредственно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержит принцип, руководствуясь которым мы можем выбрать подлежащее применению право; во-вторых, ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами законодательства, решающими вопрос по существу.
В юридической литературе коллизионная норма в большинстве случаев традиционно рассматривалась как норма гражданского права. Л. А. Лунц подчеркивал, что коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота. Таких же взглядов придерживались и другие крупнейшие специалисты в области МЧП, например И. С. Перетерский и С. Б. Крылов.
Вместе с тем еще в дореволюционной научной литературе была высказана мысль о том, что коллизионная норма не есть правило поведения для участников гражданского оборота, вследствие чего нельзя говорить о ее нарушении последними; она обращена к суду, административному органу государства. Отсюда следовал вывод о публично-правовой природе коллизионных норм (Л. П. Ануфриева).
С точки зрения В. Л. Толстых, наиболее существенные особенности действия коллизионной нормы сводятся к следующему:
Коллизионная норма представляет собой особый юридический прием, использование которого приводит к созданию нормы отечественного права посредством использования норм иностранного права. Коллизионная норма не представляет собой норму права, она не содержит правило поведения, которое могло бы быть рассмотрено автономно от правил поведения, закрепленных в нормах иностранного права. Коллизионная норма осуществляет «принятие» правила иной социальной нормы в правовую систему.
Механизм и границы обращения к нормам иностранного права определяются отечественным правом. Коллизионная норма выполняет в отношении норм иностранного права три связанные друг с другом функции:
она определяет предмет регулирования норм иностранного права;
определяет критерии, на основании которых происходит выбор норм права конкретного государства;
придает нормам иностранного права юридическую силу, позволяющую им действовать в рамках отечественного правопорядка.
3. В результате отсылки к норме иностранного права происходит заимствование ее рационального элемента, т.е. самого правила поведения. Императивный элемент нормы иностранного права, к которой делается отсылка, создается при помощи отечественных правовых средств.
4. Определение предмета регулирования иностранного права происходит при помощи объема коллизионной нормы.
5. Коллизионные нормы имеют изначально «нейтральный» характер. Для определения ее действия во времени не может учитываться ее благоприятный или неблагоприятный для участников отношения характер.
Именно поэтому ретроактивное действие коллизионной нормы в большинстве случаев должно быть исключено. Некоторые институты коллизионного права тем не менее могут иметь обратную силу. Расширение сферы действия института автономии воли может распространяться и на отношения, возникшие до изменения этого института.
6. По общему правилу отсылка к иностранному праву допускается только в сфере частных отношений.
7. Так же как и любая другая отсылка, коллизионная норма отсылает к нормам иностранного права, действующим на момент рассмотрения конкретного отношения, а не на момент законодательного закрепления коллизионной нормы.
Коллизионно-правовые нормы могут содержаться как в национальном законодательстве того или иного государства, так и в международных договорах. Оба данных источника коллизионного права находят применение на территории России. К их числу относятся:
-ГК (разд. VI части третьей «Международное частное право» ст. 11861224);
-СК (разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» ст. 156167);
-КТМ (гл. XXVI «Применимое право» ст. 414427);
-Договор между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам от 16 сентября 1996 г. (далееДоговор между Россией и Польшей);
-Минская конвенция СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (далее Минская конвенция) в редакции Московского протокола от 28 марта 1997 г. (далее Московский протокол);
-Киевское соглашение СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (далее Киевское соглашение);
-Кишиневская конвенция СНГ 2002 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (далее Кишиневская конвенция).
Специфика правовой природы коллизионных норм существенным образом влияет на их структуру. Коллизионная норма состоит из двух элементов объема и привязки. Из самой сути коллизионной нормы вытекает отсутствие в ней санкции, которая должна содержаться в тех материальных нормах, к которым отсылает коллизионная. Особый интерес вызывает позиция российского учёного О.Н. Садикова, в которой утверждается, что санкция коллизионной нормы представляет собой предусмотренную гражданско-правовым законом возможность признания сделки недействительной, приведения сторон в первоначальное положение, возмещение убытков и т.п. Объем указывает на вид регулируемого правоотношения, а привязка указывает на право, подлежащее применению с целью регулирования правоотношения, осложненного иностранным элементом. Рассмотрим в качестве примера следующую коллизионную норму: «Отношения по наследованию регулируются по праву той страны, где наследодатель имел последнее место жительства». Объем данной коллизионной нормы указывает на вид регулируемого правоотношения это наследственное правоотношение, а привязка указывает на правовую систему, подлежащую применению в регулятивных целях.
Для выделения различных видов коллизионных норм необходимо выбрать критерии их классификации.
По форме привязки коллизионные нормы бывают односторонними и двусторонними. Привязка односторонней коллизионной нормы указывает на применение собственного материального права, т.е. материального права того государства, в правовой системе которого и находится рассматриваемая коллизионная норма. Как правило, односторонние коллизионные нормы регулируют отношения собственности на недвижимое имущество и отношения по наследованию недвижимого имущества. Привязка двусторонней коллизионной нормы не указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению, а содержит общий принцип, руководствуясь которым мы можем ее выбрать. Привязку двусторонней коллизионной нормы называют формулой прикрепления.
Пример односторонней коллизионной нормы
Наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, определяется по российскому праву (п. 1 ст. 1224 ГК).
Пример двусторонней коллизионной нормы
Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (п. 2 ст. 1205 ГК).
По характеру регулирования коллизионные нормы можно разделить на диспозитивные и императивные и альтернативные. Диспозитивные нормы закрепляют общее правило поведения, адресованное участникам правоотношения, от содержания которого они могут отступить при наличии их взаимного согласия. Формальным признаком диспозитивности выступают такие формулировки, как «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон». Императивные нормы не предполагают возможности отступления от содержащихся в них правил поведения даже при наличии соглашения сторон. Формулировки таких норм всегда однозначно указывают на права и обязанности сторон участников конкретного правоотношения.
Пример диспозитивной коллизионной нормы
Права на строящееся судно определяются законом государства, в котором судно принято к постройке или строится, если иное не предусмотрено договором о постройке судна (п. 3 ст. 415 КТМ).
Пример императивной коллизионной нормы
Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (п. 2 ст. 1205 ГК).
Альтернативные нормы предполагают наличие нескольких привязок для регулирования конкретного правоотношения, закрепленного в объеме, причем та или иная привязка применяется по усмотрению соответствующего субъекта правоотношения или иного лица (например, правоохранительного органа). Альтернативные нормы подразделяются на:
простая (все альтернативные привязки равнозначны)
сложная (все альтернативные привязки соподчинены между собой)
генеральные привязки (формулирует основное, главное правило, которое должно быть применено при регулировании указанного в норме объема). Так, в силу п. 2 ст. 1224 ГК РФ форма завещания или акта его отмены определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта
субсидиарная привязка (формулирует правило, которое действует в случае, когда не было применено правило, содержащееся в генеральной норме). В п. 2 ст. 1224 содержится следующее положение: завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права. Это правило как раз и относится к субсидиарной коллизионной норме, оно применяется, когда основное правило «не сработало».
Пример альтернативной коллизионной нормы
К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:
-право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;
-право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;
-право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар (п. 1 ст. 1221 ГК)
По структуре привязки выделяют простые и сложные. Простые привязки имеют 1объем и 1привязку, а сложные - несколько объемов или привязок.
По территории действия коллизионные нормы делятся на межгосударственные и межобластные. Межгосударственные нормы содержатся в правовых системах различных государств и выступают в качестве регулятора правоотношений, выходящих за рамки одного государства. Межобластные нормы содержатся в правовой системе одного государства, имеющего несколько административно-территориальных единиц в своем составе, правовые комплексы которых обладают отличительными особенностями. Примером этого служат федеративные государства, в которых субъекты федерации имеют собственные правовые системы.
Современная особенность развития коллизионных привязок отказ от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется система взаимосвязанных коллизионных норм. Правоотношение разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. Это явление в МЧП  получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в:
-кумуляция коллизионных привязок (коллизионная норма сформулирована таким образом, что необходимо учитывать законодательство двух или боле государств). Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем: заключение брака   форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак личным законом каждого из брачующихся
- расщепление коллизионной нормы (правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы другому). Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону его последнего обычного места жительства), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества.
Классификация основных типов формул прикрепления
А) Личный закон физических лиц (lex personalis). Эта привязка применяется при регулировании отношений с участием граждан, иностранцев, лиц без гражданства в отношении определения их право– и дееспособности, личных прав неимущественного характера (имя, честь, достоинство), а также некоторых отношений в области брачно-семейного и наследственного права. Известны две основные разновидности этого типа коллизионной привязки:
-национальный закон или закон гражданства лица (lex patriae). В данном случае коллизионная норма оговаривает необходимость применения закона того государства, гражданином которого является соответствующее физическое лицо. Например: «Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется его личным законом» (п. 1 ст. 1197 ГК РФ);
-закон местожительства лица (lex domicilii) предусматривает применение закона страны, на территории которой данное физическое лицо имеет «оседлость» (имеет постоянное место жительства). Например: «Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства» (п. 5 ст. 1195 ГК РФ)
Б) Личный закон юридического лица (lex societatis). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо (в котором оно имеет статус, подлежащий признанию за границей). Она используется главным образом при определении гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц. Традиционно для этого используются критерии инкорпорации, оседлости и места ведения деятельности.
Критерий инкорпорации (места учреждения) означает, что за юридическим лицом признается национальность того государства, на территории которого выполнены формальности по его учреждению, где оно организовано и зарегистрировано. Этого критерия придерживается законодательство стран англосаксонской системы права и ряда других государств, в число которых входит и Россия. В соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Личным законом иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву, считается право страны, где эта организация учреждена (ст. 1203 ГК).
Критерий оседлости (места нахождения административного центра) предполагает, что за юридическим лицом признается национальность того государства, на территории которого расположены управленческие органы юридического лица. Этот критерий предусмотрен в законодательстве стран романо-германской системы права, однако понятие оседлости неодинаково трактуется и практике разных государств. В одних случаях под ним понимается «уставная оседлость» (место расположения управленческих органов, закрепленное в учредительных документах), в других случаях реальная оседлость, обусловленная фактическим местонахождением административного центра юридического лица.
Критерий места ведения основной хозяйственной деятельности предусматривает, что юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого оно осуществляет свою деловую активность. Данный критерий закреплен в законодательстве ряда арабских государств (Сирии, Египта).
В) Закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Предусматривает необходимость применения права государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом соответствующего правоотношения. Обычно в объеме коллизионных норм с таким типом привязки содержится указание на правоотношения, возникающие в связи с появлением, изменением или прекращением права собственности на имущество и других вещных прав, определением их объема, а также правового положения тех или иных материальных объектов. Привязка такого типа содержится, например, в п.1 ст. 1206 ГК РФ: «Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество определяется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство послужившее основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом»
Г) Закон места совершения акта (lex loci actus). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, на территории которого совершена сделка гражданско-правового характера. Привязка lex loci actus находит свою конкретизацию в различных коллизионных нормах в зависимости от того, о какого рода акте идет речь. Среди ее основных разновидностей следует выделить:
-закон места совершения договора (lex loci contractus). В данном случае подлежит применению право того государства, где заключен договор. В соответствии с ст. 444 ГК РФ если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту
-закон места совершения сделки, определяющий ее форму (locus regit formam actus). Закон места сове-ршения сделки определяет ее форму независимо от того, является сделка односторонней (завещание, доверенность) или двусторонней (договор). Так, п. 1 ст. 1209 ГК РФ устанавливает, что «форма сделки подчиняется праву места ее совершения», в то же время п. 2 и 3 ст.1209 ГК оговаривают исключения из этого правила, подчеркивая, что форма внешнеэкономических сделок с участием российских юридических лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а также сделок по поводу недвижимого имущества, находящегося на территории нашей страны, определяется по российскому праву.
-закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis). В соответствии с этим типом привязки для регулирования договорных обязательств сторон применяется право того государства, где подлежит исполнению обязательство, вытекающее из договора, или сам договор. Если таких мест несколько, то должно быть применено право страны, где исполняется основное обязательство (основная часть договора). Часто привязка lex loci solutionis используется в более узкой трактовке применительно, в частности, к процессу приема-сдачи товара или осуществления платежа.
-закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). В соответствии с коллизионной привязкой lex loci delicti commissi для регулирования отношений, возникающих вследствие причинения вреда, должно применяться право государства, на территории которого был причинен вред.
-закон места совершения брака (lex loci celebrationis). Этот тип привязки используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Например, п. 1 ст. 156 СК РФ устанавливает, что «форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации».
Д) Закон страны продавца (lex venditoris). Этот принцип закреплен, например, в п.1 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г.: «Если стороны договора международной купли-продажи не выбрали применимое право, то тогда сделка регулируется правом государства, в котором продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора». Как видно изданного примера, привязка lex venditoris используется главным образом для выбора применимого права, определяющего права и обязанности сторон по внешнеторговым сделкам.
Е) Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis). Применяется в сфере договорных обязательств. В данном случае подавляющее большинство законодательных актов различных государств и международных договоров исходят из того, что при определении применимого права воля сторон должна быть решающей. И лишь в том случае, если она никак не выражена, должны применяться другие типы коллизионных привязок. В законодательстве России на этой основе построены, в частности, п. 2 ст. 161 Семейного кодекса РФ (избрание супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства, права, подлежащего применению для определения их прав и обязанностей по брачному контракту).
Ж) Закон флага (lex flagi). Эта привязка применяется главным образом при регулировании отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания. Из принципа lex flagi исходят, например, многие положения главы XXVI «Применимое право» Кодекса торгового мореплавания РФ.
З) Закон суда (lex fori). Оговаривает необходимость применения закона страны, суд которой рассматривает спор. В соответствии с этим типом привязки, судебный орган, несмотря на наличие иностранного элемента в рассматриваемом деле, будет применять при его разрешении только свое права. Это значит, что суд, рассматривающий гражданско-правовой спор, всегда будет применять свое собственное национальное процессуальное право. Однако и вопросы материально-правового характера могут решаться в соответствии с законом страны суда, если об этом есть прямое указание коллизионного права. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право (п. 2 ст. 1187 ГК). Значение данной формулы прикрепления в соответствии с современным российским законодательством заключается в том, что ей придан субсидиарный характер и в отдельных случаях она может заменить собой другие коллизионные привязки.
И) Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law of the Contract). В качестве примера статьи, содержащей указанную коллизионную привязку, можно назватьп.3 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи1986 г.: «В порядке исключения, если в свете всех обстоятельств, взятых в целом, например, деловых отношений между сторонами, договор купли-продажи имеет явно более тесную связь с правом иным чем то, которое было бы применимо к договору в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи (право страны продавца и покупателя), договор купли-продажи регулируется этим иным правом».














16. Проблемы применения коллизионных норм: квалификация юридических понятий, виды коллизий, конфликт квалификаций, обратная отсылка, отсылка к праву третьего государства
В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). В праве различных государств эти понятия ("домицилий", "форма сделки", "движимое и недвижимое имущество" и т.д.) не совпадают по своему содержанию.
Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону страны суда до того, как решена проблема выбора закона, т.е. до того, как применена коллизионная норма. Но если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган этого государства должен применять российский закон так, как он применяется в России.
В части третьей ГК РФ текст ст. 1187 ГК РФ гласит:
"1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право".
Основным правилом квалификации, установленным п. 1 ст. 1187, является правило о толковании юридических понятий в соответствии с российским правом. Из этого основного правила сделаны исключения, а именно:
во-первых, может осуществляться квалификация, на основе иностранного права,
во-вторых, и в самой третьей части ГК РФ, и в других законах могут применяться иные подходы. Так, в соответствии со ст. 1205 ГК РФ содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество должно определяться по праву страны, где это имущество находится.
В комментариях В.П. Звекова обращалось внимание на то, что она предусматривает так называемую первичную квалификацию, т.е. квалификацию с целью определения подлежащей применению коллизионной нормы. Если говорить о "вторичной квалификации", т.е. о квалификации после того, как уже применена коллизионная норма, то такая дальнейшая квалификация должна осуществляться на основе той правовой системы, к которой эта коллизионная норма отсылает.
С точки зрения действия закона в пространстве коллизионные нормы делятся на:
международные
межобластные (интерлокальные межтерриториальные).
Международные коллизии это традиционные, классические коллизии, т.е. столкновение правовых систем разных государств.
Интерлокальные коллизии коллодируют самостоятельные системы права одного государства. Такие коллизии возникают в государствах «с множественностью правовых систем», т.е. имеющих в своем составе несколько административно- территориальных единиц, правовые комплексы которых обладают отличительными особенностями.
Проблема интерлокальной множественности правовых систем характерна в первую очередь для федеративных государств. Субъекты федерации наделяются определенной правовой самостоятельностью, имеют правомочия в сфере принятия законодательных актов, которые зачастую коллодируют как с общефедеральными законами, так и с законодательством других субъектов федерации. Федеративное устройство государства обусловливает две самостоятельные коллизионные проблемы. Правоприменитель должен сделать выбор не только между правом федерации и правом субъекта федерации, но и между правовыми системами нескольких субъектов федерации.
Проблема интерлокальных коллизий вполне определенно разрешена непосредственно в Конституции РФ. В п. «о» ст. 71 установлено, что правовое регулирование интеллектуальной собственности, гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство находятся в исключительном ведении Российской Федерации. В этих сферах априорно не могут возникать интерлокальные проблемы.
Согласно п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ трудовое, семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах, об охране окружающей среды находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. В этих областях возможно возникновение интерлокальных коллизий.
Статья 3 СК РФ устанавливает право субъектов принимать нормативные правовые акты по семейному праву. Законами субъектов Федерации могут быть определены: порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения 16 лет (ст. 13); запрет на присоединение к фамилии одного супруга фамилии другого супруга, если добрачная фамилия хотя бы одного из супругов является двойной (ст. 32); порядок осуществления права ребенка на имя и отчество (ст. 58).
Законодательно коллизионная проблема выбора между правопорядками различных субъектов Федерации применительно к семейным отношениям не разрешается. Возникает необходимость использовать аналогию права и закона. Самая распространенная привязка в семейных отношениях право страны гражданства лица. В России действует принцип единого гражданства, поэтому для решения коллизий между правопорядками ее субъектов в качестве субститута привязки к праву гражданства целесообразно использовать привязку к праву постоянного места жительства
Вопросы федерального коллизионного права относятся к исключительному ведению Российской Федерации (п. «п» ст. 71 Конституции). Термин «федеральное коллизионное право» означает «правовые предписания, позволяющие преодолевать противоречия при определении предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов, полномочий государственных органов решать коллизии между актами законодательства Российской Федерации и ее субъектов, равно как и между отдельными нормативными правовыми актами» (В. П. Звеков). Такое толкование термина «коллизионное право» позволяет распространить его на интерлокальные коллизии существует единое федеральное коллизионное право, а субъекты не вправе создавать собственные коллизионные нормы.
Зачастую интерлокальные коллизии неразрывно связаны с интертемпоральными, и тогда вопрос об их разрешении приобретает особую остроту. Такие коллизии могут трансформироваться в международные. Подобная ситуация чаще всего возникает в случае распада федеративного государства. В частности, это относится к проблемам коллизионного права, появившимся вследствие распада СССР, Югославии, Чехословакии.
Интерперсональное право. Действие закона по кругу лиц зачастую порождает интерперсональные коллизии (интерперсональное право). Несколько правовых систем существуют в государствах, населенных обособленными с точки зрения правового регулирования общностями (Индия, Индонезия). Интерперсональные коллизии являются не международными, а внутренними, отражают внутреннюю структуру права соответствующего государства. Главным образом такие коллизии присутствуют в брачно-семейном и наследственном праве. Суть подобных коллизий сосуществование двух и более правовых укладов регулирования, в большинстве случаев происходящих со времен колониализма, когда одновременно действовало право метрополии и местное (туземное) право (Л.П. Ануфриева). Интерперсональные коллизии порождают необходимость обращаться к интерперсональным коллизионным нормам, устанавливающим, право какой общности подлежит применению.
Интерперсональные коллизии характерны для стран Востока, в которых правовой статус лиц различается в зависимости от принадлежности к той или иной религии (индуистской, мусульманской, иудаистской), стран Экваториальной Африки (для европейцев действует кодифицированное право бывшей метрополии, для туземцев обычное племенное право).
В МЧП интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные в соответствии с правом данного государства: «Если лицо является гражданином страны, где применение тех или иных правил зависит от статуса ее граждан, правом его страны гражданства является право, определенное в соответствии с нормами этой страны, или, если их нет, право, с которым лицо наиболее тесно связано» (ст. 40.1 Закона Японии о применении законов (1898 г., в ред. 2006 г.)).
В российском законодательстве решение интерперсональных коллизий совпадает с решением интерлокальных коллизий (ст. 1188 ГК).
Интертемпоральное право. Действие закона во времени источник возникновения интертемпоральных коллизий (интертемпоральное право). Такие коллизии также имеют не международный, а внутренний характер. Интертемпоральные коллизии возникают из наличия в государстве разновременно изданных законов, регулирующих одни и те же отношения. Суд при решении коллизионного вопроса может столкнуться с несколькими правовыми актами как иностранного, так и своего государства, регулирующими одни и те же отношения, но принятыми в разное время. Это и есть коллизия законов, касающаяся действия нормативного акта во времени.
В МЧП проблема интертемпорального права возникает, если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, в котором по данному отношению существуют два и более разновременно изданных законов. Если коллизионная норма отсылает к законодательству определенного иностранного государства, то только данное иностранное законодательство компетентно разрешить вопрос, какие из разновременно изданных подлежат применению в конкретном случае: применяются ли законы, действовавшие в момент возникновения данного правоотношения, либо законы, действующие на момент рассмотрения дела в суде; имеют ли какие-то законы обратную силу по отношению к ранее заключенной сделке или ранее открывшемуся наследству.
Интертемпоральные коллизии разрешаются на тех же началах, что интерлокальные или интерперсональные в соответствии с предписаниями того государства, чье право должно применяться к данному о тношению (ст. 1188 ГК РФ). Коллизионная норма отсылает к системе иностранного права в целом, включая правовые установления, которые указывают, какой именно из разновременно изданных законов подлежит применению.
Проблема интертемпоральных коллизий существует в России. Она решается следующим образом: существует перечень законов и подзаконнных актов бывшего СССР, которые продолжают действовать в современной России. С каждым годом их количество уменьшается, но пока интертемпоральные коллизии между «старым советским» и «новым российским» правом продолжают создавать трудности для определения применимого права в каждом конкретном случае.
В МЧП существует теория «конфликта квалификаций». Конфликт квалификаций связан с коллизией коллизий. В праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций одна из наиболее сложных, глубинных коллизий, так как при применении терминологически одинаковых понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным.
Существуют следующие теории разрешения конфликта квалификаций:
1) квалификация по закону суда (lex fori), т.е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация должна производиться именно по закону суда.
Основной недостаток квалификации по закону суда игнорирование того, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права.
2) квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae), т.е. по праву существа отношения. При этом способе квалификации иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях.
3) теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным, и это обстоятельство нельзя игнорировать. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия.
Законодательство и судебная практика многих государств (Египта) придерживаются квалификации по lex fori. Однако в основном современный законодатель использует для квалификации сочетание lex fori и lex causae (Канада). В некоторых юрисдикциях учитывается автономная квалификация и требования международного права (Тунис).
Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны
Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм - это вопрос об обратной отсылке (от франц. renvoi - отсылка). Проблема обратной отсылки, как и проблема отсылки к закону третьей стороны, возникла во второй половине XIX в. Эта проблема первоначально возникла в судебной практике Франции при рассмотрении дела Форго.
Суть дела состояла в следующем. Франц Форго родился как внебрачный ребенок в 1801 г. в тогдашнем королевстве Бавария. Его родителями были баварские подданные. Когда ему исполнилось пять лет, он переехал со своей матерью во Францию. Позднее он женился там на богатой француженке. Форго скончался на юге Франции после смерти своей жены. Завещание он не составлял. После его смерти осталось значительное имущество (вклады во французских банках). По баварскому материальному наследственному праву, наследниками признавались потомки сестры матери, причем они становились наследниками после рождения внебрачных детей. По действовавшему в то время французскому материальному праву, законным наследником могло быть только французское государство, поскольку других наследников, признаваемых французским правом, не было. Таким образом, на наследство претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии. Дело рассматривалось в течение длительного времени во французских судах. Затем французский кассационный суд в 1878 г. установил, что по французскому коллизионному праву к наследованию в движимом имуществе должен применяться закон "домицилия [происхождения]" наследодателя, т.е. в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. При этом было установлено, что Форго, как это ни удивительно, оставался подданным Баварии, во Франции не натурализован. Он сохранил свое местожительство в Баварии, поскольку не подавал соответствующих ходатайств во Франции. Суд должен был, таким образом, применять баварское материальное право. Но при этом суд обратил внимание и на коллизионные нормы баварского права. Согласно же баварскому коллизионному праву, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, но под ним понималось фактическое место жительства наследователя, иными словами, надо было применять французское право.
Французский суд в своем последнем решении воспринял обратную отсылку, применил материально-правовые нормы французского права, объявил имущество выморочным и отказал в праве на него родственникам наследодателя. Вклады в банках достались французской казне. В доктрине была сделана попытка продолжить эти рассуждения и сослаться на то, что во французском праве тоже имеются не только материальные нормы, но и нормы коллизионные, которые, в свою очередь, отсылают к баварскому законодательству, и т.д.
Таким образом, эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны


·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·

· Право страны X
·
· Право страны Y
·

·
·
·
·

·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·

·
·Коллизионные
·\
·
·/
·Коллизионные
·
·

·
· нормы
·
·
·
· нормы
·
·

·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·\ /
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·

· /\
· /\
·

·
·
· \/
·
·
·

·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
· /\
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·

·
·Материальные
·
·/ \
·
·Материальные
·
·

·
· нормы
·
·
·
· нормы
·
·

·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·

·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
Схема. Обратная отсылка

В пользу принятия обратной отсылки приводят обычно довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы.
Против признания renvoi выдвигается довод о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Отрицательное отношение к принятию обратной отсылки (точно так же, как и к практике отсылки к закону третьей страны) было проявлено в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (ст. 15). В этой статье предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы "за исключением норм международного частного права".
Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны. В ФРГ Вводный закон к германскому гражданскому уложению (ГГУ) общим образом признает обратную отсылку и отсылку к третьему закону. Согласно Закону о международном частном праве Эстонии 2002 г. обратная отсылка признается. Отсылка к праву третьей страны не признается (ст. 6). В Швейцарии и России допускается применение обратной отсылки только в конкретных установленных законом случаях.
В РФ отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в отношении применения права к внешнеторговым сделкам в практике международного коммерческого арбитражного суда. Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".
В российском гражданском законодательстве вопрос об обратной отсылке впервые был решен в третьей части ГК РФ (ст. 1190).
"1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 - 1200)".
Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев, или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается.
Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица. Речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195).
Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ),







































17. Применение норм иностранного права: установление содержания иностранного права и толкование его норм
Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения.
Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление применение иностранного права. Иностранное право это волеизъявление иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон.
Нормативная основа применения иностранного права в России гражданское, семейное, арбитражное процессуальное и гражданское процессуальное законодательство, КТМ РФ, Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1, Закон о МКА. В качестве источника информации об иностранном праве российские суды используют иностранные нормативные акты, нормы прецедентного права государств common law, заключения специалистов. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ). В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон (ч. 5 ст. 13 АПК РФ). Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться по соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство.
Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (iura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон приводить факты и доказывать их, а обязанность суда оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы.
Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения.
Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права:
-бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Германия);
-содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Тунис);
-при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия);
-бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания).
Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но и виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны.
Российское законодательство закрепляет общий принцип: установление содержания норм иностранного права обязанность правоприменительного органа, которая возложена на него законом (ст. 1191 ГК РФ; ст. 14 АПК РФ; ст. 166 СК РФ). Обязанности по установлению содержания норм иностранного права имеют не только суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды, но и иные органы, управомоченные применять иностранное законодательство, Статья 1191 ГК РФ, в которой употребляется только термин «суд», содержит общую норму. В ст. 166 СК РФ кроме судов упоминаются органы записи актов гражданского состояния и «иные органы», применяющие иностранное семейное право.
Участие сторон в процессе установления содержания иностранного права предопределяется их собственной волей; стороны вправе, но не обязаны предпринимать какие-либо действия по установлению содержания иностранного права. Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять информацию о содержании иностранного права, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК РФ; абз. п. 1 ст. 166 СК РФ).
По спорам, связанным с предпринимательской (п. 2 ст. 1191 ГК РФ) и иной экономической (ч. 2 ст. 14 АПК РФ) деятельностью, суд может возложить бремя установления содержания иностранного права именно на стороны.
В 1968 г. под эгидой Совета Европы заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Конвенция установила специальную процедуру и специальный механизм, призванные облегчить процесс установления содержания иностранного права, позволить судам одного государства получить необходимую информацию из других стран. В Конвенции закреплена обязанность государств-участников создать специальные органы (или возложить дополнительные обязанности на уже существующие структуры), которые должны предоставлять судам других государств информацию о местном праве. Информация передается безвозмездно. Соответствующие ведомства занимаются сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечают на запросы иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляют запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств.
Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК РФ, СК РФ и АПК РФ. Механизм этого процесса дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России и иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства России в других государствах, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Главный способ установления содержания норм иностранного права самостоятельная исследовательская деятельность суда. Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (ч. 4 ст. 75 АПК РФ).
Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (ФРГ). Есть и другое решение закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права, но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом (Болгария).
Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК; п. 3 ст. 14 АПК): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием «разумные» сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ).
В МЧП существует постулат нормы иностранного права должны определяться, применяться и толковаться, как если бы дело рассматривалось в той стране, чье право подлежит применению.
Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него «на родине». Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона.
В национальном законодательстве установлено право национальных компетентных органов отказать в признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения иностранного права. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения, то практически всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных судебных решений по причине неправильного применения права. Основная задача судьи, рассматривающего частноправовой спор, связанный с иностранным правопорядком, принять такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.
Законодательство многих государств не содержит специальных норм о принципах применения иностранного правопорядка (Лихтенштейн, Россия, Франция). Одновременно можно привести немало примеров законодательного закрепления норм, устанавливающих требования к применению иностранного закона: Закон о МЧП Австрии (ст. 3) подчеркивает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения.
В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода: в ФРГ в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения. В Греции неправильное применение иностранного права является безусловным основанием для пересмотра судебного решения.
Российское законодательство предусматривает: неправильное применение норм материального права представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения и апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, ч. 2 ст. 288 АПК РФ ст. 330, 362, 363 ГПК РФ). В отношении иностранного права данная позиция законодателя объясняется тем, что суд, не применяя иностранный закон, нарушает российскую коллизионную норму, отсылающую к иностранному праву. Нарушение предписаний российских коллизионных норм один из поводов для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией. Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона (ст. 330, 363 ГПК РФ; ст. 270, 288 АПК РФ).






































18. Взаимность: понятие, виды, функции. Реторсии
Применение коллизионных норм на практике неизбежно порождает целый ряд проблем, так или иначе связанных с вторжением международного элемента в сферу частноправовых отношений, которые всегда формируются и существуют в рамках юрисдикции того или иного государства.
Выполнение государством властных функций публичного характера в сфере МЧП проявляется, в частности, в установлении принципа взаимности при применении иностранного права и введении института реторсий.
Принцип взаимности в международном частном праве понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).
Обычно принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории данного государства (т.е. в пределах функционирования совершенно иной публичной власти) только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории соответствующего иностранного государства. Принцип взаимности в сфере МЧП выступает как одна из граней общепризнанного принципа суверенного равенства государств, сформировавшегося в международном публичном праве. На основании ст. 1189 ГК иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.
Наряду с этими общими положениями российское право содержит специальные нормы о взаимности, включенные в самостоятельные нормативные акты. Так, согласно Федеральному закону от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ. При отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории России на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 6 ст. 1 Закона).
По мнению Л. Н. Галенской, взаимность обладает рядом характерных особенностей, к числу которых относятся следующие.
Взаимность употребляется только в бездоговорных отношениях. Договор в международном и внутреннем праве является соглашением сторон, что само по себе свидетельствует о согласованности его положений на двусторонней или многосторонней основе.
Взаимность используется в области публичного и частного права. Примерами ее использования в публичном праве являются положения конституций, уголовных и таможенных кодексов различных стран. Что касается частного права, то нормы о взаимности содержатся обычно в гражданских и семейных кодексах, отдельных законодательных актах по специальным вопросам.
Взаимность используется в областях как материального, так и процессуального внутреннего права. Что касается материального права, то нормы о взаимности содержатся в гражданских кодексах или отдельных законах различных государств. Обычно они касаются установлений в отношении возможности применении иностранного права, а также применения взаимности по отдельным вопросам.
Взаимность широко применяется в области международного гражданского процесса при решении вопросов о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, исполнения иностранных судебных поручений.
В правовой литературе достаточно широко распространено мнение, что взаимность является общим принципом международного права и в силу ч. 4 ст. 15 Конституции входит в правовую систему России, вследствие чего обладает большей юридической силой, чем положения кодексов. В частности, Т. Н. Нешатаева рассматривает взаимность в качестве принципа международного права, который связан с принципом взаимного сотрудничества государств, а также с принципом равенства.
Традиционно отмечается, что взаимность бывает формальная и материальная. Формальная взаимность в области правового положения иностранцев состоит во взаимном предоставлении национального режима. Материальная взаимность заключается в том, что два государства взаимно предоставляют гражданам этих государств одни и те же конкретные права.
Одна из граней принципа суверенного равенства государств, непосредственно связанная с принципом взаимности, является возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией. Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.
Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Часть третья ГК РФ содержит общее правило по вопросу о реторсии, согласно которому Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194).
Возможность применения реторсии установлена рядом законодательных актов. Так, в соответствии с ГПК РФ Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций (п. 4 ст. 398 ГПК РФ). Аналогичное правило установлено п. 4 ст. 254 АПК РФ.
Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.





































19. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке, императивные нормы. Автономия воли сторон в МЧП. "Обход закона" в МЧП
В современном международном частном праве применение к соответствующим отношениям иностранного права в силу отсылки к нему коллизионных норм или же на основании выбора права сторонами в договоре (на основе принципа автономии воли сторон) ограничивается не только в силу действия оговорки о публичном порядке, но и в силу действия императивных норм.
Оговорка о публичном порядке
В законодательстве всех государств предусмотрены случаи отказа в применении иностранных правовых норм. Наиболее распространенное основание отказа оговорка о публичном порядке.
Основополагающее начало МЧП применение иностранных правовых норм не должно нарушать основ местного правопорядка. Любое государство, допуская применение иностранного права на своей территории, устанавливает порядок и пределы такого применения. Национальное законодательство основано на единой точке зрения, - в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения не совместимы с публичным порядком данного государства (например, заключение полигамного брака). Оговорка о публичном порядке содержится в праве всех государств и представляет собой общепризнанный принцип МЧП избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.
В доктрине публичный порядок делится на:
внутренний и международный;
позитивный и негативный;
материально - правовой и процессуальный.
Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и имеет в виду только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом международных обязательств. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.
Позитивный публичный порядок это существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок заключается в том, иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национальном правопорядка.
Материально-правовой публичный порядок имеет в виду, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, чти признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, несовместимым с основами национального правопорядка.
В подавляющем большинстве национальные законы не оперируют термином «международный публичный порядок». Такая терминология свойственна в основном англо-американскому праву и законодательству латиноамериканских государств.
Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публичном порядке, ФГК, согласно которому «нельзя нарушать частными (оглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» (ст. 6). Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т.е. придание особого значения ряду законов, «вытесняющих применение коллодирующих с ними норм иностранного права». В настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧП как особый институт институт императивных норм.
Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, Вводный закон к ГГУ, согласно которому «правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами" (ст. 6). Негативная форма оговорки речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым. В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки; субсидиарно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме института императивных норм.
Законодатель либо использует формулировку «публичный порядок» без каких-либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка, публичные интересы (Швейцария, Польша). В основном понятие. «публичный порядок» раскрывается в судебной практике, значительно реже в законодательстве (ОАЭ).
В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется различная терминология: основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СК РФ), публичный порядок Российской Федерации (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок Российской Феде рации (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.
ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: Судебная коллегия по гражданским делам в определении от 25 сентября 1998 г. по делу № 5-Г98-60 указала, что «под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания. В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. № 19пв-99пр подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах Российской Федерации.
Если суд отказывает в применении нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, в правовом регулировании возникает пробел. Возникает проблема «замещения» какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Законодательные подходы:
этот вопрос законодательно не регулируется (Грузия);
применяется право страны суда (Лихтенштейн);
применяется иностранное право (Португалия, Италия).
Российское законодательство решает вопрос замещения следующим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ).
Императивные нормы
В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. Такие нормы являются «продолжением» норм публичного порядка; имеют «сверхимперативный» или «особо императивный» характер; их применение невозможно устранить ни соглашением сторон о выборе нрава, ни в силу привязки национальной коллизионной нормы. В регламенте «Рим 1»употребляется термин «преобладающие императивные положения».
Институт императивных норм разновидность защитной оговорки, способ отказа от применения иностранного права. Защитная оговорка о применении императивных норм шире позитивной концепции публичного порядка. Императивная оговорка подразумевает соблюдение не только особо важных национальных норм, но и иностранных сверхимперативных норм.
Положение об обязательном применении императивных норм национального закона представляют собой позитивный вариант оговорки о публичном порядке.
В отечественном законодательстве положение о применении императивных норм закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК РФ: определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения; нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.
В отечественном праве закреплена необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК РФ): при применении права какого-либо государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношение наиболее тесно связано.
Соглашение сторон о подчинении договора какому-либо правопорядку выводит отношение из сферы действия любого иного права и может привести к его нарушению. В законодательстве многих стран правила о необходимости соблюдения национальных императивных норм и императивных норм права, наиболее тесно связанного с договором, распространяется в первую очередь на договорные отношения. Соответствующие императивные нормы обладают приоритетом перед автономией воли сторон и не могут игнорироваться даже в том случае, когда применимым правом является иностранное право (ст. 27, 34 Вводном закона к ГГУ). Сходные положения закреплены и в ст. 17 Гаагской конвенции 1986 г.: «Положения Конвенции о применимом праве не препятствуют применению тех норм права страны суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего данный договор».
Аналогичные положения установил российский законодатель (п. 5 ст. 1210 ГК РФ): если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действия императивных норм страны с которой договор реально связан
Автономия воли сторон в МЧП
Сущность автономии воли заключается в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.
Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы частные соглашения не должны нарушать государственно - властные установления. Модель поведения, избранная сторонами, обязательна для сторон отношения и для государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lex privata). Автономия воли субъектов договора считается основным источником договорного права (в том числе права внешнеторговых сделок) в зарубежной практике и доктрине.
Автономия воли как источник российского договорного права закреплена в ст. 421 ГК РФ: «Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе не предусмотренные ГК РФ, заключать смешанные договоры». Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права
Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.
В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ).
В подавляющем большинстве современных кодификаций МЧП автономия воли прямо указывается в качестве одного из источников МЧП (Эстония).
Обход закона в МЧП
Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок (местный или иностранный) должен регулировать соответствующее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих случаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъектов отношения с целью избежать «неудобного» правового регулирования.
Для разрешения этого противоречия была разработана теория обхода закона (agere in fraudem legis). Институт обхода законa представляет собой одну из защитных оговорок, «избавительное средство, основание для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.
Обманная привязка может быть создана не во всех формулах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизионная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивидуальную волю. В частности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости.
Наиболее сложные проблемы в теории обхода закона:
соотношение обхода закона с оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой;
предмет регулирования норм об обходе закона;
как понимать обход закона как действительное создание коллизионной привязки к иностранному закону (заключение за границей договора с целью использовать иностранную правовую форму) или как фиктивное указание привязки (указание в договоре, что он якобы совершен за границей).
Предмет института «обход закона» это недействительность каких-либо действий, направленных на исключение правопорядка, объективно применимого в силу закона. Цель квалификации таких действий в качестве обхода закона применение права в соответствии с предписаниями коллизионных норм.
Проблема обхода закона возникает, когда субъекты умышленно пытаются вывести свои отношения из сферы действия норм права определенного государства посредством специальных договоренностей.
В сфере договорных отношений институт обхода закона выступает ограничителем автономии воли сторон, которая предполагает, что стороны сознательно выбирают «удобные» материально-правовые предписания, наиболее благоприятную для них модель поведения. В данном случае речь не может идти о создании обманной привязки. Институт обхода закона не должен применяться в тех институтах МЧП, в которых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой.
Законодательство многих государств не содержит норм об обходе закона (Китай). Рабочая группа, готовившая проект Римской конвенции 1980 г., отказалась от использования теории agere in fraudem legis, посчитав ее несостоятельной. В большинстве государств вопросы обхода закона решаются в рамках судебной практики. Не меньшее количество государств законодательно закрепляют теорию agere in fraudem legis (Украина).
Российское законодательство не регулирует институт обхода закона (хотя в проектах разд. VI части третьей ГК РФ такие нормы присутствовали). Отказ от применения иностранного права обеспечивается оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой. Отечественное право не декларирует недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм российского права или норм иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с отношением. Смысловое толкование ст. 1192 и 1210 ГК РФ подтверждает, что в случае наличия соглашений, позволяющих обойти соответствующие императивные нормы, возникает проблема недействительности подобных соглашений: «Если из совокупности обстоятельств дела, существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан»







































20. Государство как субъект МЧП, виды иммунитетов
Субъектами МЧП выступают субъекты различной юридической природы как субъекты международного публичного права (государства, международные межправительственные организации), так и субъекты национального права (физические и юридические лица). Следует учитывать, что один и тот же субъект МЧП может стать участником и международно-правовых, и национально-правовых отношений. В частности, государство, являясь членом международной валютно-финансовой организации (например, МВФ), обязано вносить взносы в бюджет этой организации в иностранной валюте. В этом случае отношения между МВФ и государством-членом неизбежно принимают межгосударственную форму. Вместе с тем, если это же государство заключит соглашение о предоставлении займа с синдикатом банков, то такие правоотношения будут носить частноправовой характер и регулироваться соответствующим применимым национальным правом. В этом случае правовой статус государства не будет отличаться от правового статуса других субъектов регулируемого отношения. При рассмотрении правового статуса государств как субъектов МЧП основной научной проблемой представляется проблема института государственного иммунитета, на рассмотрении которой мы остановимся более подробно.
Понятие иммунитета государства сложилось первоначально в международном праве обычного характера и лишь затем получило закрепление в международных договорах и судебной практике. Неоднозначность в понимании этого правового института привела к появлению значительного числа фундаментальных работ в отечественной и зарубежной юридической науке. Понятие иммунитета государства, краеугольным камнем которого выступает основополагающий принцип международного права принцип суверенного равенства государств, выраженный латинской формулой par in parem поп habet imperium et jurisdictionem (равный над равным не имеет власти и юрисдикции), базируется на трех важных постулатах:
1) иммунитет иностранного государства, существующий в МЧП, т.е. в частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, отличается от иммунитета государства от предъявления к нему исков в его собственных судах. Определение параметров последнего входит исключительно в компетенцию каждого государства и закрепляется в его внутреннем законодательстве. Так, ст. 124 ГК специально предусматривает, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений гражданами и юридическими лицами (п. 1). Характерно, что об этом же говорит и ст. 1204 ГК «Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом», которая непосредственно касается правового статуса государства как субъекта МЧП. Согласно данной статье к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства нормы МЧП применяются на общих основаниях. Нормы МЧП применяются к сделкам, которые государство совершает или с которыми оно связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. При определении характера сделки принимается во внимание правовая природа сделки и учитывается ее цель;
2) иммунитет иностранного государства отличается от иммунитета международных организаций, несмотря на тот факт, что в их основе лежат одни и те же принципы. Однако иммунитет международной организации не имманентно присущ ее природе в отличие от иммунитета государства, а зиждется на договорной основе, будучи закрепленным в учредительном документе уставе, являющемся международным договором особого рода. В связи с этим можно утверждать, что иммунитет международных организаций носит вторичный характер, производный от иммунитета государств, и имеет в качестве своего источника согласованную волю государств участников каждой данной международной организации;
3) иммунитет иностранного государства отличается от дипломатического иммунитета, под которым понимаются привилегии и иммунитеты дипломатических представительств. Истоки дипломатического иммунитета коренятся в международно-правовых нормах обычного и договорного характера, тогда как истоки государственного иммунитета следует искать в суверенности как неизменном атрибуте государства в целом и государственности и частности. Так, ч. 3 ст. 401 ГПК «Иски к иностранным государствам и международным организациям. Дипломатический иммунитет» прямо указывает, что аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представители иностранных государств подлежат юрисдикции судов РФ по гражданским делам в пределах, определенных общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами РФ (в качестве примера последних можно привести Венскую конвенцию 1961 г. о дипломатических сношениях, участницей которой Россия является, будучи правопреемницей СССР).
Отметим, что в понятии государственного иммунитета следует различать два аспекта: во-первых, юрисдикционный иммунитет как институт процессуально-правового характера и, во-вторых, иммунитет государственной собственности как институт материально-правового характера. Выделение данных аспектов объясняется тем, что в ряде случаев вопрос об иммунитете государстве ной собственности возникает независимо от рассмотрения какого-либо иска к государству в юрисдикционном органе. Несмотря на различные характеристики государственного иммунитета (процессуально-правовые и материально-правовые), общим качеством выступает наличие основ данного института в международном праве, в самом факте существования суверенных государств как основных звеньев, ключевых элементов международной системы и в настоящем, и в перспективе.
Как справедливо пишет М. М. Богуславский, в теории и практике различают три вида юрисдикционного иммунитета государства: судебный иммунитет, иммунитет от предварительного обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного или арбитражного решения. Судебный иммунитет заключается в неподсудности одного государства судам другого государства. Государство без его согласия не может быть привлечено к суду другого государства. Иммунитет от предварительного обеспечения иска выражается в том, что нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества. Иммунитет от исполнения судебного или арбитражного решения означает, что без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного юрисдикционным органом против государства. Понятие юрисдикционного иммунитета является общим для всех трех видов.
Что же касается иммунитета собственности государства, то он заключается в ее особом режиме, обусловленном специфичным положением субъекта права собственности суверенного государства. Иммунитет собственности государства, находящейся за границей, сводится к тому, что это имущество не может быть объектом насильственных мер со стороны того государства, где указанное имущество находится. Собственность государства пользуется неприкосновенностью. Это означает, что она не может без согласия государства-собственника быть подвергнута принудительному отчуждению, аресту, секвестру и другим принудительным мерам; ее нельзя насильно удерживать на иностранной территории; она не должна подвергаться расхищению со стороны битого государства, его органов или частных лиц. Таким образом, и. прикосновенность собственности государства не ограничивается изъятием ее из-под действия принудительных мер судебного характера. К ней не могут применяться и административные меры, она не может быть объектом взыскания по всякого рода внесудебным требованиям. Иммунитет, которым пользуется собственность иностранного государства, делает недопустимым: 1) предъявление исков непосредственно к такой собственности; 2) наложение ареста на собственность для обеспечения любого предъявляемого к иностранному государству иска, связанного или не связанного с такой собственностью; 3) принудительное исполнение решения суда, вынесенного в отношении такой собственности иностранного государства.
В юридической доктрине традиционно выделяют две концепции иммунитета государства абсолютный и ограниченный. Согласно первой иммунитет государства основан на императивных принципах общего международного права уважения государственного суверенитета, равенства государств, из которых следует, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и собственности. Концепция абсолютного иммунитета исходит из того, что:
а) иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства;
б) в порядке обеспечения иска имущество какого-либо государства не может быть подвергнуто принудительным мерам со стороны другого государства;
в) недопустимо обращение мер принудительного исполнения на имущество государства без его согласия.
Согласно концепции ограниченного (функционального) иммунитета иностранное государство, его органы, а также их собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции, т.е. действия jure imperii. Если же государство совершает действия коммерческого характера (заключение внешнеторговых сделок, эксплуатация флота в торговых целях, участие в концессионных соглашениях и в соглашениях о разделе продукции), т.е. действия jure gestionis, то оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, представители концепции ограниченного иммунитета считают, что, когда государство ставит себя в положение торговца, частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры национального законодательства и международных договоров в современную эпоху.









21. Международные межправительственные организации как субъекты МЧП: правовой статус, иммунитеты, специфика участия в частноправовых отношениях.
В международных гражданских правоотношениях международные организации выступают как юридического лица. Это закреплено в уставах многих ММПо (ст. 39 Устава МОТ, ст. 16 Устава МАГАТЭ, ст. 9 Устава МВФ).
В законодательстве многих государств (США, Великобритания, Россия) закреплено, что международные организации могут действовать на их территории в качестве юридических лиц. Юридический комитет ООН провёл исследование международной и национальной судебной и арбитражной практики, результаты которого показали, что все национальные правоприменительные органы признают за ММПО статус юридических лиц.
Международные организации представляют собой юридические лица особого рода – международные юридические лица. Поскольку ММПО возникают в рамках международного правопорядка, качество юридического лица может возникнуть у них только на основе МПП. Частноправовой статус организации закреплен в ее уставе, который является международным договором. В дальнейшем статус ММПО как международных юридических лиц закрепляется в международных соглашениях с участием этих организаций и в правовых актах, принимаемых самими ММПО. Международные юридические лица являются носителями прав и обязанностей цивилистического характера, возникающих в международном обороте, обладают обособленным имуществом, могут от своего имени приобретать имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в качестве истцов или ответчиков по частноправовым спорам в правоприменительных органах.
иммунитеты
Необходимо учитывать, что гражданская правоспособность ММПО определяется не национальным, а международным правом и имеет серьезную специфику, поскольку речь идет именно о международных юридических лицах. ММПО как субъект МПП обладает привилегиями и иммунитетами (собственности, от национальной юрисдикции, от применения национального права), при этом вступление ММПО в ЧПО предполагает отказ от этих привилегий и иммунитетов. Международные организации как международные юридические лица имеют осложненный, двойственный правовой статус.
специфика участия в частноправовых отношениях
Для ММПО существует объективная необходимость заниматься частноправовой деятельностью. Объем и виды частных сделок международных организаций чрезвычайно разнообразны: покупка и аренда недвижимости, покупка офисного оборудования, покупка услуг (эксперты, переводчики, консультанты), заключение трудовых контрактов. Все эти сделки оформляются в традиционной форме договоров подряда, купли-продажи, аренды. Для многих коммерческих фирм заключение контрактов с ММПО считается особо престижными операциями, поэтому многие из таких контрактов заключаются на конкурсной и аукционной основе.
Право, применимое к сделкам с участием ММПО, определяется на основе автономии воли сторон и права места заключения сделки. Однако эти традиционные коллизионные принципы в подобных сделках трактуются значительно шире, чем при заключении контрактов между национальными юридическими лицами. Права и обязанности международной организации как юридического лица определяются международным правом, поэтому коллизионное регулирование гражданских правоотношений с участием ММПО подчиняется не только национальному, но и международному праву. В 1975 г. Комитет по контрактам Секретариата ООН разработал Типовые правила и образцы контрактов для всех ММПО системы ООН. В специальном заключении Юридического отдела Секретариата ООН (2002 г.) подчеркивается, что «контрактная практика ООН по возможности стремится избежать ссылки на любое конкретное право, особенно национальное. Наиболее приемлемой является отсылка к внутреннему праву данной организации».
Право собственности ММПО закрепляется, как правило, в международном договоре организации с государством ее места пребывания. Исходное начало коллизионного регулирования права собственности – применение права места нахождения вещи. Однако международный характер собственности ММПО требует трансформации этой общей коллизионной привязки в специальные – место нахождения штаб-квартиры организации, место нахождения вещи в международном районе. Такая трансформация традиционных коллизионных принципов означает применение к регулированию права собственности ММПО внутренних правил самой организации. Точно так же принято трактовать закон места заключения сделки – закон места заключения контракта в международном районе.
Принцип автономии воли всецело применим и к сделкам с участием ММПО. Современная контрактная практика ММПО свидетельствует об устойчивой тенденции отказа от применения национального права и подчинении сделки международному праву, общим принципам права, общим принципам международного права.
22. Физические лица как субъекты МЧП: категории иностранцев, личный закон, коллизионные вопросы праводееспособности иностранцев.
К физическим лицам относятся все участники соответствующих правоотношений независимо от их гражданства, это могут быть российские граждане, граждане других государств и лица без гражданства. Иностранными гражданами признаются лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.
Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.
Основополагающее значение для определения правового положения иностранцев в любой стране должны иметь общепризнанные принципы и нормы общего международного права о правах и свободах человека.
Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, Международном пакте о гражданских и политических правах и Факультативных протоколах к этому пакту, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека.
Реализация и соблюдение прав человека, предусмотренных международным правом, таких как право покидать свою страну и возвращаться в нее, признание прав и свобод за любым человеком, находящимся на территории России, независимо от того, является ли он ее гражданином, иностранным гражданином или лицом без гражданства, приобретают в современных условиях существенное значение. К лицам, в отношении которых действуют нормы международного частного права, с учетом специфики их правового положения относятся не только иностранные граждане, но и лица без гражданства, беженцы, лица, которым предоставляется политическое убежище, перемещенные лица и др.
В соответствии с Конституцией в РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (п. 1 ст. 17).
На необходимость применения судами международно-правовых документов о правах человека было обращено внимание Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".
"правом иностранцев" следует вообще понимать сумму норм, ограничивающих права иностранцев. Ограничения касаются главным образом права передвижения, права заниматься определенными профессиями, права приобретения недвижимости.
"право иностранцев" - это комплекс норм, определяющих специальный статус иностранцев, это не нормы коллизионного характера, а исключительно материально-правовые, регулирующие соответствующие отношения по существу. Обычно "право иностранцев" определяет правовой статус иностранцев как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле это нормы в основном административно-правового характера; они касаются отличий правового статуса иностранца от правового статуса отечественных граждан. В широком смысле - это комплекс всех норм, определяющих статус иностранца в любом отношении: как устанавливающих отличия, так и признающих равный режим с отечественными гражданами, в том числе необходимых для осуществления деятельности иностранца как такового в пределах данного государства.
личный закон
При решении коллизионных вопросов в законодательстве и доктрине ряда государств широко используется понятие личного закона физического лица (lex personalis), который призван регулировать все основные вопросы правосубъектности такого лица. Наибольшее распространение для определения такого закона получило применение принципа закона гражданства лица (lex patriae) в ФРГ, Австрии, Италии и других европейских странах.
Однако в США, Англии и иных странах "общего права", а также в некоторых других государствах используются не привязки к закону гражданства, а привязка к закону места жительства (lex domicilii) или же смешанные системы. Так, по закону о международном частном праве Эстонии 2002 г. в отношении лиц, имеющих гражданство нескольких государств, применяется гражданство того государства, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в отношении лиц без гражданства либо беженцев вместо гражданства применяется закон места жительства лица (ст. 11). Однако в отношении правоспособности и дееспособности физического лица, согласно этому закону, применяется право государства места жительства данного лица (ст. 12).
Правовое положение беженцев и переселенцев
Правовое положение беженцев в России определяется Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. и Протоколом, касающимся статуса беженцев, 1967 г., а также Федеральным законом от 19 февраля 1993 г. "О беженцах" (в ред. от 7 ноября 2000 г.). Под беженцем в Законе "О беженцах" понимается лицо, которое не является российским гражданином и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может или не желает пользоваться защитой этой страны вследствие таких опасений либо, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.
При определенных обстоятельствах лицо не может быть признано беженцем, например, если имеются серьезные основания предполагать, что оно совершило преступление против мира, военное преступление или преступление против человечества, тяжкое преступление неполитического характера вне пределов территории РФ до того, как оно было допущено на территорию РФ в качестве лица, ходатайствующего о признании беженцем. Решение о признании либо об отказе в признании беженцем принимается федеральным органом исполнительной власти по миграционной службе либо его территориальным органом по итогам рассмотрения ходатайства.
п. 6 ст. 1195 ГК РФ, согласно которому личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.
От беженцев следует отличать переселенцев и такую категорию лиц, как вынужденные переселенцы.
Переселенец - это лицо, добровольно покидающее страну своего проживания и переезжающее в другую страну. Россия заключила с Азербайджаном, Арменией, Белоруссией, Казахстаном, Киргизией, Туркменистаном, а также с Латвией соглашения, регулирующие не только процесс переселения, но и вопросы защиты прав переселенцев, в том числе имущественных. Так, в Соглашении с Казахстаном, вступившем в силу в 1999 г., предусмотрено право переселенца на вывоз движимого имущества с учетом ограничений, относящихся к вывозу культурных ценностей.
Гражданско-правовые споры в отношении имущества, находящегося на территории государства выезда, между переселенцами и членами их семей, с одной стороны, и заинтересованными лицами - с другой, решаются в судебном порядке на территории государства выезда и в соответствии с его законодательством и упомянутыми соглашениями.
Применяется также категория "вынужденные переселенцы". Закон РФ от 19 февраля 1993 г. "О вынужденных переселенцах" (в ред. от 7 августа 2000 г.) именует вынужденным переселенцем гражданина РФ, покинувшего место жительства вследствие совершенного в отношении него или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводом для проведения враждебных кампаний в отношении конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка. При наличии обстоятельств, предусмотренных этим определением, вынужденным переселенцем признается гражданин РФ, вынужденный покинуть: 1) место жительства на территории иностранного государства и прибывший на территорию РФ; 2) место жительства на территории одного субъекта РФ и прибывший на территорию другого. Закон относит к вынужденным переселенцам также иностранного гражданина и лицо без гражданства, постоянно проживающих на законных основаниях на территории Российской Федерации, изменивших место жительства в пределах этой территории по указанным обстоятельствам (ст. 1 Закона о вынужденных переселенцах).


















23. Виды иностранных граждан и контроль за их пребыванием на территории РФ.
Основной НПА: 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан на территории Российской Федерации»
Виды:
На основе анализа норм 115-ФЗ можно выделить следующие виды иностранных лиц:
По статусу:
Законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин
временно пребывающий на территории РФ иностранный гражданин;
временно проживающий на территории РФ иностранный гражданин;
постоянно проживающий на территории РФ иностранный гражданин.
По виду деятельности:
Трудовая деятельность иностранного гражданина
иностранный работник;
иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве ИП.
Отдельные виды:
Иностранный гражданин, прибывший на территорию РФ в порядке, не требующем получения визы (все за исключением того, что ниже)
Иностранный гражданин прибывший на территорию РФ БЕЗ ВИЗЫ (отдельные категории):
владельцы дипломатических и служебных паспортов;
пассажиры круизных судов;
члены экипажа морских и речных судов (или иной транспорт) при транзитном проезде;
жители приграничных территорий.

Статья 1 пункт 2 ФЗ: «В целях настоящего Федерального закона понятие "иностранный гражданин" включает в себя понятие "лицо без гражданства", за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан».
Определения, данные в законе - по видам:
Законно находящийся в Российской Федерации иностранный гражданин: лицо, имеющее действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации.
Временно пребывающий на территории РФ иностранный гражданин: лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание.
Временно проживающий на территории РФ иностранный гражданин: лицо, получившее разрешение на временное проживание.
Постоянно проживающий на территории РФ иностранный гражданин: лицо, получившее вид на жительство.
Трудовая деятельность иностранного гражданина: работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Иностранный работник: иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность.
Иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве ИП: иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица.
Контроль за пребыванием:
Миграционный учет иностранных граждан
Миграционный учет иностранных граждан в Российской Федерации осуществляется в соответствии с федеральным [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] о миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.
Федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции
Федеральный государственный [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] (надзор) в сфере миграции включает в себя федеральный контроль (надзор) за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации и федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников.
 Федеральный государственный контроль (надзор) за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации
1. Федеральный государственный контроль (надзор) за проживанием, временным пребыванием в Российской Федерации и транзитным передвижением в пределах Российской Федерации иностранных граждан, за исключением граждан, указанных в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей статьи, осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации.
2. Федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами иностранных дел, осуществляет контроль за временным пребыванием в Российской Федерации иностранных граждан:
Дипломаты:
глав дипломатических представительств и глав консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации;
сотрудников дипломатических представительств и работников консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации;
членов семей и гостей указанных лиц, если члены семей или гости проживают в резиденциях названных лиц либо на территориях таких представительств или учреждений.
Должностные лица МИД иностранных государств:
въехавших в Российскую Федерацию с рабочим визитом и имеющих дипломатические или служебные паспорта должностных лиц министерств иностранных дел иностранных государств и членов семей указанных лиц.
Иные:
въехавших в Российскую Федерацию с рабочим визитом и пользующихся в соответствии с международным договором Российской Федерации дипломатическими привилегиями и иммунитетами должностных лиц международных организаций;
должностных лиц представительств указанных организаций в Российской Федерации;
должностных лиц международных организаций, которые имеют штаб-квартиры в Российской Федерации, а также членов семей и гостей указанных лиц, если члены семей или гости проживают в резиденциях названных лиц либо на территориях таких представительств.
3. Иностранный гражданин при въезде в Российскую Федерацию заполняет миграционную карту, которая вместе с [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], удостоверяющим личность иностранного гражданина, предъявляется должностному лицу органа пограничного контроля в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации.
При выезде из Российской Федерации иностранный гражданин обязан сдать миграционную карту должностному лицу органа пограничного контроля в пункте пропуска через Государственную границу Российской Федерации.
Должностное лицо органа пограничного контроля проставляет в миграционной карте отметку о въезде иностранного гражданина в Российскую Федерацию и отметку о его выезде из Российской Федерации.
Последствия несоблюдения иностранным гражданином срока пребывания или проживания в Российской Федерации
-если срок проживания или временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации сокращен, иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение 3 дней.
-если разрешение на временное проживание или вид на жительство, выданные иностранному гражданину, аннулированы, иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение 15 дней.
Иностранный гражданин, не исполнивший данных обязанностей подлежит депортации.
Депортация:
-осуществляется федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции и его территориальными органами во взаимодействии с федеральным органом исполнительной власти, ведающим вопросами внутренних дел, и его территориальными органами;
-депортация осуществляется за счет средств депортируемого иностранного гражданина
-в случае отсутствия таких средств либо в случае, если иностранный работник принят на работу с нарушением установленного настоящим Федеральным [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] порядка привлечения и использования иностранных работников, - за счет средств пригласившего его органа, дипломатического представительства или консульского учреждения иностранного государства, гражданином которого является депортируемый иностранный гражданин, международной организации либо ее представительства, физического или юридического лица;
-если установление приглашающей стороны невозможно, мероприятия по депортации являются расходными обязательствами Российской Федерации. [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] расходования средств на указанные цели определяется Правительством Российской Федерации;
Федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган направляет информацию о депортации иностранного гражданина в федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами иностранных дел.
Федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами иностранных дел, уведомляет о депортации иностранного гражданина дипломатическое представительство или консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, гражданином которого является депортируемый иностранный гражданин.
Федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников
Федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти согласно их компетенции в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации.

К отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, применяются положения ФЗ №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
Предметом проверки является соблюдение работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере миграции (далее - обязательные требования).
Основанием для включения плановой проверки в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение одного года со дня окончания проведения последней плановой проверки.
Основанием для проведения внеплановой проверки является:
-истечение срока исполнения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной выданного органом государственного контроля (надзора) предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;
-поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений, о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований;
-выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований;
-наличие приказа о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.
Срок проведения плановой проверки не может превышать 20 рабочих дней.
Срок проведения внеплановой выездной проверки не может превышать 7 рабочих дней.
В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения сложных и (или) длительных специальных экспертиз и расследований на основании мотивированных предложений должностных лиц органа государственного контроля (надзора), проводящих проверку, срок проведения проверки может быть продлен руководителем такого органа, но не более чем на 7 рабочих дней.
Если иностранный работник нарушил условия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), разрешение на работу, выданное данному иностранному работнику, может быть по ходатайству работодателя или заказчика работ (услуг) аннулировано федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом, выдавшими данное разрешение.




24. Юридические лица как субъекты МЧП: статут юридического лица, критерии определения личного закона юридического лица. Правовой статус транснациональных корпораций.
статут юридического лица
Специфика правового статуса и деятельности юридических лиц определяется в первую очередь их государственной принадлежностью. Именно национальность (государственная принадлежность) юридических лиц является основой их личного статута.
Понятие личного статута юридических лиц известно праву всех государств и практически везде определяется сходным образом: статус организации в качестве юридического лица, его организационно-правовая форма и содержание правоспособности, способность отвечать по своим обязательствам, вопросы внутренних отношений, реорганизации и ликвидации (п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса). Юридические лица не вправе ссылаться на ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки, неизвестное праву страны места совершения сделки, за исключением случаев, если будет доказано, что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении (п. 3 ст. 1202 Гражданского кодекса).
Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования – системы национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном счёте предопределяет национальность (государственную принадлежность) юридических лиц.
критерии определения личного закона юридического лица
Личный закон юридических лиц может пониматься в четырех вариантах:
теория инкорпорации – юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено (США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Словакия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);
теория (ценз) оседлости – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина, Польша);
теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности) – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность (Италия, Индия, Алжир);
теория контроля – юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции, Франции.
Такое многовариантное понимание коллизионного принципа «личный закон юридического лица» оказывает серьезное негативное влияние на развитие международных экономических отношений. Различное определение национальной принадлежности юридических лиц порождает проблемы «двойной национальности», двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал. Например, юридическое лицо, зарегистрированное в России и осуществляющее основную производственную деятельность в Алжире, будет иметь двойную национальность: по алжирскому законодательству (в соответствии с теорией центра эксплуатации) такая компания считается лицом алжирского права, а по российскому (теория инкорпорации) – лицом российского права. Для обоих государств такое юридическое лицо считается «отечественным», следовательно, и налоговым резидентом. В итоге возникает проблема двойного налогообложения. Если же компания зарегистрирована в Алжире, а место ее основной производственной деятельности – Россия, то данное юридическое лицо с точки зрения Алжира подчиняется российскому праву, а с точки зрения России – алжирскому. В подобном случае компания является «иностранной» для обоих государств и, соответственно, не имеет налогового домицилия.
Специфика правового статуса транснациональных компаний
От национальных юридических лиц, созданных на основе права одного государства, следует отличать международные юридические лица, которые создаются на основе международного договора, межведомственного соглашения или законодательства двух и более государств. Такие компании представляют собой транснациональные объединения, и их личным законом не может быть право одного государства. Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах. ТНК имеют интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу.
ТНК представляют собой сложнейшую многоступенчатую вертикаль:
головная корпорация (национальное юридическое лицо),
дочерние холдинговые (держательские, акционерные) компании (юридические лица того же или других государств),
внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран),
правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т. д.
Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и т. п. определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра (головная корпорация) при помощи холдинговых компаний. Характерная особенность ТНК – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью.
Установить единый личный закон подобного объединения можно только при использовании теории контроля (которая закреплена в законодательстве далеко не всех государств): по личному закону головной компании.
В настоящее время в доктрине и практике широко применяется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного или «квазимеждународного» права, «общих принципов права», «общих принципов международного права». Такая концепция представляется наиболее функциональной, тем более что именно на международном уровне разработан Кодекс поведения ТНК.
Специфическим видом транснациональных компаний являются офшорные компании, создаваемые в специальных офшорных зонах. Офшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима налогообложения. Офшорные зоны создаются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Появление и развитие офшорного бизнеса связано, прежде всего, с налоговым планированием. Международное налоговое планирование представляет собой законный способ уменьшения налогового бремени во внешнеэкономической деятельности и получения налоговых льгот. Смысл регистрации компании в офшорной зоне – уход от налогообложения в «родном» государстве (стране действительного происхождения компании).
Одними из основных признаков офшора являются, с одной стороны, абсолютный запрет для иностранных компаний на привлечение местного капитала и ведение хозяйственной деятельности в государстве регистрации, а с другой – обязательное привлечение местного населения к управлению такими компаниями и использование услуг местных юридических (регистрационных) фирм. В большинстве офшорных зон действуют специальные законы о компаниях, регулирующие правовой статус зарегистрированных в офшоре иностранных фирм (например, Британские Виргинские острова – Ордонанс о компаниях международного бизнеса 1984 г., Закон об управлении компаниями 1990 г. и др.). Во многих государствах офшорные компании противопоставляются юридическим лицам национального права (Великобритания, Кипр, Багамские острова). Промышленно развитые страны достаточно негативно относятся к практике использования офшорных центров их национальными компаниями. В целях ужесточения контроля за движением капиталов через границы и ограничения количества офшорных компаний во многих странах принято антиофшорное законодательство (США, Великобритания, Франция). В рамках ЕС в обязательном порядке проверяются все сделки с компаниями из офшорных зон и все отчисления в адрес офшорных компаний облагаются дополнительным налогом «у источника». Процесс борьбы с офшорами начался в середине 80-х гг. XX в. В России принят Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
Одной из основных причин борьбы с офшорами является использование их для отмывания криминального капитала. Привлекательность офшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и абсолютной степенью конфиденциальности в отношении капиталов, вывозимых из других государств. Борьба с отмыванием преступных капиталов в офшорах ведется на международном уровне с использование механизма международных организаций – ОЭСР и ФАТФ.
Офшорные юрисдикции поделены на «респектабельные» (имеющие законодательство о борьбе с отмыванием «грязных денег» и не допускающие на свою территории «сомнительные компании» – Багамские острова, Сингапур, Люксенбург, Гонконг, Швейцария) и «нереспектабельные» (отсутствует законодательство о борьбе с отмыванием денег – острова Джерси, Гернси, Мэн, Либерия). Например, на Каймановых островах (респектабельная юрисдикция) принят Закон, в соответствии с которым требуется согласие властей государства национальной принадлежности компании на ее регистрацию в качестве офшорной, даже если эта компания не собирается заниматься хозяйственной деятельностью в своем «родном» государстве.
В 2001 г. ФАТФ составила «черный» список стран, не оказывающих содействия в проведении международных расследований дел об отмывании денег. На начало 2004 г. в этот список входят: Гватемала, Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, острова Кука, Сент-Винсент и Гренадины, Украина, Филиппины. Россия была исключена из этого списка в октябре 2002 г

















































26. Правовые режимы иностранных физических и юридических лиц: понятие, виды, особенности применения.
«Правовой режим» следует отличать от «правового положения» и «правового статуса», под которыми подразумевается совокупность прав и обязанностей конкретной группы лиц. Понятие «правовой режим» является более общим, раскрывающим самые основные принципы правовой политики в данной области. На основе выбора того или иного правового режима в дальнейшем формируется правовое положение определенной группы лиц или индивидуальный правовой статус конкретного субъекта права.
Л. П. Ануфриева квалифицирует основные виды правового режима деятельности иностранных лиц как основные начала (принципы) всего международного частного права: «принцип национального режима или иное ведущее положение, определяющее основы правового регулирования соответствующих отношений (правового статуса субъектов иностранных государств вообще, их прав и обязанностей в конкретных сферах и т.д.) в той или иной области МЧП, направлены на „сквозное“ регулирование, т.е. пронизывают все или многие разновидности общественных отношений
Понятие правового режима имеет в международном частном праве чрезвычайно важное значение: оно определяет объем гражданской правосубъектности иностранного лица, набор тех конкретных прав и обязанностей, которыми может пользоваться та или иная группа иностранных лиц на территории данного государства. С точки зрения общего алгоритма решения частноправовых дел с участием иностранных субъектов определение правового режима стоит сразу же за вопросом о признании как таковой правосубъектности иностранного лица. Только после установления общего объема правосубъектности следует обращаться к коллизионным нормам и специальным нормам прямого действия с целью определения конкретных прав и обязанностей иностранного лица в возникшем правоотношении.
В современном законодательстве и доктрине принято выделять следующие основные правовые режимы:
режим не дискриминации,
национальный режим,
режим наибольшего благоприятствования
преференциальный режим.
Режим недискриминации берет свое начало в одном из основополагающих принципов международного публичного права в принципе суверенного равенства государств. Суть режима не дискриминации заключается в недопустимости дискриминации иностранных лиц в зависимости от принадлежности государства их национальности к той или иной общественно-политической системе, объединению государств или по какому-либо иному признаку. Режим недискриминации не требует специального закрепления в международных договорах, заключаемых договаривающимися государствами, поскольку его правовое действие основывается на норме ius cogens международного публичного права.
В некоторых типах международных договоров (и в том числе в договорах о поощрении и защите капиталовложений) принято подчеркивать необходимость соблюдения режима недискриминации в отношениях между договаривающимися сторонами. Например, п. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений, подписанного в Москве 13 ноября 1998 г., содержит следующее положение: «Капиталовложениям и доходам инвесторов каждой Договаривающейся Стороны в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим и постоянная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны. Ни одна Договаривающаяся Сторона на своей территории никоим образом не применяет необоснованных или дискриминационных мер в отношении деловой деятельности в связи с капиталовложениями инвесторов другой Договаривающейся Стороны».
Таким образом, фиксирование применения режима недискриминации в двусторонних международных договорах не является каким-либо преимуществом или предпочтением, оказываемым другому договаривающемуся государству, речь идет лишь о фиксировании применения правового принципа, носящего обязательный характер для всех государств в силу общепризнанных норм международного публичного права. Нарушение режима недискриминации следует рассматривать одновременно и как нарушение принципа суверенного равенства государств, которое дает возможность другому государству ставить вопрос о привлечении виновного государства к ответственности, установленной нормами международного публичного права. В то же время нормы международного права могут предусматривать случаи правомерного ограничения прав лиц из определенного иностранного государства как санкции экономического или политического характера (введение торгового эмбарго, квот и ограничений).
Национальный режим означает приравнивание объема правосубъектности иностранных физических и юридических лиц к объему правосубъектности местных физических и юридических лиц (страны осуществления коммерческой деятельности). Таким образом, юридическое содержание национального режима состоит в уравнивании правового статуса отечественных и иностранных лиц. Прямым следствием применения национального режима является использование при правовом регулировании деятельности иностранного лица всего массива юридических норм, обычно применяемых в отношении отечественных физических и юридических лиц. Иными словами, национальный режим позволяет иностранному лицу воспользоваться всеми теми правовыми возможностями, которые предоставляются национальным законодательством своим собственным гражданам и отечественным юридическим лицам.
Принцип национального режима может быть зафиксирован как в международно-правовых документах, так и на уровне законодательства отдельно взятого государства. Как правило, национальный режим закрепляется в договорах о правовой помощи, договорах о социальной помощи, договорах о торговом мореплавании и договорах, закрепляющих процессуально-правовые нормы о доступе иностранных лиц в национальные суды.
На национальном уровне в Российской Федерации принцип национального режима применительно к физическим лицам закреплен в Конституции 1993 г., п. 3 ст. 62 которой формулирует следующее положение: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». В отношении частноправовых вопросов деятельности иностранных юридических лиц принцип национального режима нашел свое выражение в п. 1 ст. 2 ГК РФ: «Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом».
Важной отличительной чертой новейшего российского законодательства является ограничение возможностей отклонения от национального режима только на уровне международных договоров или федеральных законов. Установление изъятий из национального режима подзаконными нормативными актами является недопустимым
В основе режима наибольшего благоприятствования лежит приравнивание правового статуса иностранного лица не к правовому статусу местных физических и юридических лиц (как это имеет место при национальном режиме), а к наиболее выгодному статусу, которым обладают на территории данного государства иностранные лица из любого другого иностранного государства. Закрепление режима наибольшего благоприятствования означает, что физические и юридические лица страны, пользующейся этим правовым режим, имеют возможность претендовать на наиболее благоприятные условия, которые на территории этого государства предоставляются иностранным лицам из любого третьего иностранного государства (принцип favour one favour all «благо одного благо всех»).
Как и национальный режим, режим наибольшего благоприятствования не является общепринятой международно-правовой нормой, поэтому он требует своего закрепления в международно-правовых документах. В целях облегчения формулирования основных положений данного режима Комиссией международного права ООН был разработан рекомендательный проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации. В тексте этого документа использован термин «режим не менее благоприятный, чем режим, распространенный на третье государство».
В частности, режим наибольшего благоприятствования положен в основу взаимоотношений членов Всемирной торговой организации (ВТО). Он закреплен следующим образом в ст. 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ): «Любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон». Статья 2 Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС) предусматривает следующую норму: «В отношении любой меры, охватываемой настоящим Соглашением, каждый член ВТО должен предоставить немедленно и безусловно для услуг и поставщиков услуг любого другого Члена ВТО режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для тех же услуг или поставщиков услуг любой другой страны»[116]. Режим наибольшего благоприятствования установлен в рамках Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА) на основании трехстороннего Договора 1992 г. о создании зоны свободной торговли между США, Канадой и Мексикой. В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими сообществами и их государствами-членами, с одной стороны, и Российской Федерацией, с другой стороны, подписанном на о. Корфу 24 июня 1994 г., стороны предусмотрели взаимный доступ на рынки на основе режима наибольшего благоприятствования.
Как правило, при закреплении режима наибольшего благоприятствования стороны международного договора стремятся как можно более четко оговорить все возможные изъятия в целях исключения споров и разногласий. В качестве примера можно привести условия ст. 3 Соглашения 1996 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Режим наиболее благоприятствуемой нации, предоставляемый в соответствии с п. 1 настоящей статьи, не будет распространяться на льготы и преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит в будущем в силу:
ее участия в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе;
соглашений между Российской Федерацией и государствами, ранее входившими в состав СССР, в области экономического сотрудничества;
соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения;
соглашений об облегчении приграничной торговли».
Данные изъятия создают основу для предоставления другой разновидности правового режима преференциального режима. Преференциальный режим предполагает предоставление специальных льгот и преимуществ иностранным лицам из стран определенной категории. Наиболее распространенные примеры преференциального режима-Общая система тарифных преференций в международной торговле, предоставленных развивающимся странам, а также соглашения между приграничными государствами и государствами, входящими в единый экономический, таможенный или иной союз государств. Для России вопрос об использовании преференциального режима имеет важное значение применительно к участию в СНГ и иным объединениям бывших советских республик, прежде всего в связи с ратификацией Договора о таможенном союзе и едином экономическом пространстве (подписан в Москве 26 февраля 1999 г.) и Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества (подписан в Астане 10 октября 2000 г.).
В основе разграничения разновидностей правовых режимов находится та или иная группа лиц, чей правовой статус берется за основу для сравнения с правовым статусом иностранных лиц, принадлежащих к данному государству. При применении режима недискриминации сравнение производится с «усредненным» общепринятым режимом, предоставляемым основной массе других иностранных лиц на территории данного государства. Нарушением этого режима будет являться ущемление в правах лиц, принадлежащих к одному иностранному государству, их индивидуальная дискриминация по сравнению с лицами из других иностранных государств. Национальный режим пользуется сравнением с правовым статусом местных (отечественных) физических и юридических лиц. Этим он отличается от режима наибольшего благоприятствования, который предлагает производить сравнение с правовым статусом лиц из других иностранных государств. Однако в отличие от режима недискриминации сравнение идет не с «усредненным» общепринятым режимом других иностранцев, а с наиболее благоприятным и «продвинутым» режимом, которым пользуется хотя бы одно иностранное государство. Опираясь на факт предоставления такого благоприятного режима одному из иностранных государств, другое иностранное государство, получившее доступ к режиму наибольшего благоприятствования, вправе претендовать на распространение всех имеющихся правовых возможностей на собственные физические и юридические лица. Преференциальный режим связан с получением дополнительных индивидуальных льгот и привилегий, которыми могут пользоваться лица, принадлежащие лишь к одному данному иностранному государству или ограниченной группе иностранных государств



















27. Собственность в МЧП: коллизионно-правовое и материально-правовое регулирование. Национализация в МЧП.
Право собственности является центральным институтом национального гражданского права. В международных гражданских отношениях вопросы собственности не играют такой роли. В праве собственности практически невозможна международная унификация гражданских материально-правовых норм. Основную роль в регулировании права собственности и других вещных прав с иностранным элементом играет коллизионное право.
В законодательстве большинства государств установлено деление вещей на движимые и недвижимые. По отношению к недвижимости господствует принцип, что право собственности на такое имущество подчиняется закону места нахождения вещи. Этот закон определяет и содержание права собственности на недвижимость, и форму, и порядок, и условия перехода вещных прав. Закон места нахождения вещи регулирует и форму сделок о вещных правах на недвижимость.
Более сложным является решение вопроса коллизионного регулирования движимого имущества (права требования, ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т. п.). Исходным коллизионным принципом определения вещных прав на любое имущество признается закон места нахождения вещи. Это общепризнанное коллизионное начало установления вещно-правового статута право-отношения.
Вещно-правовой статут решает вопросы классификации вещей, их деления на движимые и недвижимые, способность выступать в качестве объекта права собственности и других вещных прав, содержание права собственности и других вещных прав, порядок и способы возникновения, перехода и прекращения вещных прав, момент перехода права собственности. В принципе практически везде признан замкнутый круг вещных прав, т. е. невозможность определения вещного статута по автономии воли сторон. Если право собственности, возникло по закону места нахождения вещи, то оно сохраняется и признается при перемещении вещи через границу, т. е. сохраняется за приобретателем и не зависит от перевозки вещи в другое государство.
Во всех правовых системах признается экстерриториальный характер вещных прав.
Закон места нахождения вещи обычно определяет и объем права собственности. Из этого следует, что при перемещении вещей из одного государства в другое изменяется и содержание прав собственника, и не имеет значения, какое право применялось при возникновении вещных прав и каков личный закон самого собственника. Таким образом, право собственности на вещь, приобретенную за границей, признается, но его содержание определяется не законом места приобретения вещи и не личным законом приобретателя, а законом места нахождения вещи, т. е. местным правом.
Особой сложностью отличаются вопросы, касающиеся момента перехода риска случайной гибели или порчи вещи с отчуждателя на приобретателя, когда переход права собственности осуществляется по договору. Переход права собственности и переход риска – это различные гражданско-правовые категории. В первом случае налицо проблемы вещно-правового статута, во втором – обязательственного.
Вопрос о моменте перехода риска имеет самостоятельное коллизионное регулирование. Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в случаях международной продажи движимых материальных вещей, 1958 г. устанавливает принципиально различное и самостоятельное коллизионное регулирование для момента перехода права собственности и момента перехода риска. В международной торговле при применении ИНКОТЕРМС момент перехода права собственности и момент перехода риска рассматриваются как самостоятельные категории и определяются без использования коллизионных принципов посредством унифицированного материально-правового регулирования. В ИНКОТЕРМС момент перехода права собственности не учитывается вообще; значение имеет только установление момента перехода риска.
Особой сложностью отличаются случаи, когда предметом сделки является «груз в пути» – движимые материальные вещи, находящиеся в процессе международной перевозки. При совершении сделок по поводу таких вещей практически невозможно определить, на территории какой страны находится вещь в данный момент. По общему правилу, применяются специальные коллизионные привязки:
право места нахождения товарораспорядительных документов,
право места отправления или назначения груза,
личный закон собственника,
закон продавца.
автономия воли сторон.
Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной торговле товарами, содержит положение, что право, применимое к контракту (т. е. обязательственный статут), в отношениях между сторонами определяет момент, до наступления которого:
продавец имеет право на доходы или плоды от проданной вещи;
продавец несет риск, связанный с проданной вещью;
продавец имеет право на возмещение убытков, связанных с проданной вещью;
действует оговорка о сохранении права собственности в пользу продавца, а также момент, по наступлению которого к новому собственнику переходит право распоряжения вещью.
Однако, несмотря на все перечисленные ограничения применения закона места нахождения вещи, это коллизионное начало остается основной коллизионной привязкой при определении содержания вещных прав. Общепризнанное применение закона места нахождения вещи обусловлено сложившейся международно-правовой практикой. Данный коллизионный принцип учитывается даже в тех случаях, если он не закреплен в национальном законодательстве.
Коллизионное регулирование вещных прав в российском законодательстве установлено в ст. 1205–1207, 1213 Гражданского кодекса.
Генеральной коллизионной привязкой всех вещных прав признается закон места нахождения вещи. Это коллизионное правило применятся для определения принадлежности имущества к движимому или недвижимому, для определения содержания, возникновения, прекращения права собственности и иных вещных прав (ст. 1205 Гражданского кодекса). Коллизионная привязка этой статьи имеет императивный характер. Применение к вещным правам закона места нахождения вещи дополняется императивным положением о том, что форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны места нахождения этого имущества. Форма сделки в отношении недвижимостей, внесенных в государственный реестр РФ, должна подчиняться только российскому праву (п. 3 ст. 1209 Гражданского кодекса).
К возникновению и прекращению вещных прав (за исключением вещных прав на «груз в пути») также применяется закон того государства, на территории которого вещь находилась в момент, когда имело место действие или обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения вещных прав (ст. 1206 Гражданского кодекса). Возникновение и прекращение вещных прав по сделкам с «грузом в пути» регулируется на основе привязок обязательственного статута, применяется право страны места отправления груза (п. 2 ст. 1206 Гражданского кодекса).
К возникновению права собственности и иных вещных прав на имущество, приобретенное в силу приобретательной давности, применяется право того государства, на чьей территории находилось такое имущество в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст. 1206 Гражданского кодекса). Таким образом, ст. 1206 Гражданского кодекса устанавливает «цепочку» коллизионных норм, регулирующих различные случаи возникновения и прекращения вещных прав. Российский законодатель закрепляет особый правовой режим вещей, подлежащих государственной регистрации (водных и воздушных судов, космических объектов). К регулированию права собственности и иных вещных прав на такие вещи применяется право того государства, в чей государственный реестр они занесены (ст. 1207 Гражданского кодекса).
Российское законодательство учитывает современные тенденции в развитии коллизионного регулирования (расширение применения автономии воли). Возможен выбор права сторонами при заключении соглашений в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 Гражданского кодекса). Автономия воли является генеральной коллизионной привязкой ко всем договорным отношениям, в том числе и по сделкам с недвижимостью. Статья 1213 Гражданского кодекса содержит и субсидиарную коллизионную привязку (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве) – применяется право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым данный договор реально связан, считается право места нахождения недвижимости.
Особый правовой статус имеет российская недвижимость. К договорам в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, возможно применение только российского права (п. 2 ст. 1213 Гражданского кодекса). Законодатель в императивном порядке установил недопустимость автономии воли в подобных соглашениях.













28. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций: режимы иностранных инвестиций, гарантии и льготы для иностранных инвесторов.
Национально-правовые источники регулирования: ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», «О соглашениях о разделе продукции».
Иностранные инвестиции – это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.
Инвестиции можно разделить на
прямые
косвенные (портфельные).
Прямые инвестиции – это создание совместных предприятий и предприятий, на 100 % принадлежащих иностранным инвесторам. Иностранные инвесторы прямо и непосредственно участвуют в управлении предприятием. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении компанией, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги (т. е. на капитал, вложенный в эти предприятия).
Термины из ФЗ:
иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации;
прямая иностранная инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (далее - Таможенный союз), таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей;(в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 409-ФЗ)(см. текст в предыдущей редакции
инвестиционный проект - обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно-сметную документацию, которая разработана в соответствии с законодательством Российской Федерации
приоритетный инвестиционный проект - инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу настоящего Федерального закона), или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу настоящего Федерального закона), включенные в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации;
В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: международно-правовой (заключение международных соглашений) и внутригосударственный (основа – национальное законодательство принимающего государства).
В большинстве государств отсутствует кодифицированное национальное законодательство об иностранных инвестициях. К ним применяется общее законодательство (антимонопольное, антитрестовское, налоговое, гражданское, валютное, банковское). Специальные законодательные акты об иностранных инвестициях приняты практически во всех государствах и устанавливают порядок инвестирования, правовой режим иностранной собственности, организацию иностранных капиталовложений, режимы иностранных инвестиций, льготы для них, полную и безусловную правовую защиту иностранных инвесторов. Каждое государство самостоятельно устанавливает порядок допуска иностранного капитала на свою территорию. В одних странах действует разрешительная, или лицензионная, система (Индия, страны Латинской Америки), в других установлен режим свободного допуска иностранного капитала.
В любом случае принимающее государство обязано создавать для иностранных инвесторов стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия. Договор 1994 г. к Энергетической хартии предписывает принимающим государствам устанавливать для иностранных инвесторов национальный режим или режим наибольшего благоприятствования. Изъятия из этих режимов должны быть сведены к минимуму. Как правило, в национальном законодательстве предусмотрено несколько видов режимов иностранного инвестирования. Кроме режимов наибольшего благоприятствования и национального может устанавливаться и особо льготный (преференциальный) режим. Преференциальный режим предусматривается для иностранных инвесторов, производящих инвестирование в особо крупных размерах либо в особо важные и капиталоемкие отрасли национальной экономики.
В законодательстве большинства государств есть «дедушкина» (стабилизационная) оговорка о применении к иностранным инвесторам более благоприятного для них законодательства. В законодательстве Армении, Молдовы, Казахстана закреплено положение о том, что, если новое законодательство ухудшает положение иностранного инвестора, к нему применяется автоматически прежнее законодательство вплоть до истечения срока инвестиционного соглашения. В российском законодательстве «дедушкина» оговорка сформулирована несколько иначе: иностранный инвестор в случае ухудшения своего положения вследствие изменения законодательства сам должен обратиться в компетентные органы с требованием о применении к нему прежнего законодательства.
Серьезным препятствием для осуществления иностранного инвестирования является проблема национализации имущества иностранных частных лиц. В современном международном праве признается недопустимость национализации имущества иностранного государства и правомерность национализации иностранной частной собственности. Однако в современном праве и практике закреплена безусловная обязанность государства выплатить иностранному лицу быструю, эффективную и адекватную компенсацию в случае национализации его собственности. Двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, как правило, предусматривают отказ принимающего государства от принудительного изъятия иностранных капиталовложений путем национализации, конфискации или реквизиции.
В России отсутствует систематизированное инвестиционное законодательство. Правовой базой выступают специальные ФЗ от 30.12.1995 № 225-Фз «О соглашениях о разделе продукции», от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и др., отдельные отраслевые законы, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Во многих субъектах РФ принято собственное инвестиционное законодательство.
Под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, – деньги, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, услуги и информация. Иностранные инвесторы на территории РФ пользуются национальным режимом. Российское законодательство закрепляет целый комплекс мер, гарантирующих стабильность правового положения иностранных ин ве с то ров.
В российском законодательстве сохраняется право Российской Федерации на национализацию, но устанавливается принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации в пользу иностранного собственника. Выплата компенсации производится в той валюте, в которой было произведено инвестирование, либо в любой другой валюте по желанию инвестора. К спорам о национализации должно применяться российское право, а сами споры рассматриваться в российских правоприменительных органах. Естественны резко отрицательное отношение иностранных инвесторов к подобным установлениям нашего национального права и их нежелание рисковать своими капиталами, вкладывая их в российскую экономику.
Гарантии по ФЗ:
Статья 5. Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов. Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков. 
Статья 6. Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации  ИИ имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации. 
Статья 7. Гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу ИИ в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу
Статья 8. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями. Имущество ИИ или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации. При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества. 
Статья 9. Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации
1. В случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, изменяющие размеры федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации), либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, то такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не применяются в течение сроков, указанных в пункте 2 настоящей статьи, в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, при условии, что товары, ввозимые в Российскую Федерацию иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов.
Положения абзаца первого настоящего пункта распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25 процентов, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.
2. Стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, условий и режима, указанных в пункте 1 настоящей статьи, гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
3. В исключительных случаях при реализации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу настоящего Федерального закона), срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство Российской Федерации принимает решение о продлении для указанного иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями срока действия условий и режима, указанных в пункте 1 настоящей статьи.
4. Положения пункта 1 настоящей статьи не распространяются на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Российской Федерации, или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Статья 10. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).
Статья 11. Гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм ИИ после уплаты налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации для реинвестирования или для иных не противоречащих законодательству Российской Федерации целей и на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:
доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов;
денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации, по договорам и иным сделкам; 
денежных сумм, полученных иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица либо отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности;
компенсаций, предусмотренных статьей 8 настоящего Федерального закона.
Статья 12. Гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены в Российскую Федерацию в качестве иностранной инвестиции  ИИ, который первоначально ввез в Российскую Федерацию имущество и информацию в документальной форме или в форме записи на электронных носителях в качестве иностранной инвестиции, имеет право на беспрепятственный (без квотирования, лицензирования и применения к нему других мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности) вывоз указанных имущества и информации за пределы Российской Федерации.
Статья 13. Гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг
Статья 14. Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации 
Статья 15. Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество
Право на заключение договора аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями на торгах (аукционе, конкурсе), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Льготы по ФЗ:
Статья 16. Льготы, предоставляемые иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями, по уплате таможенных платежей
Льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза, международными договорами государств - членов Таможенного союза, законодательством Российской Федерации о таможенном деле и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Статья 17. Льготы и гарантии, предоставляемые иностранному инвестору субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления
Субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, а также внебюджетных средств








29. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, гарантии и льготы для иностранных инвесторов.
В структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня: международно-правовой (заключение международных соглашений) и внутригосударственный (основа – национальное законодательство принимающего государства). Международно-правовое универсальное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г.
В соответствии с Вашингтонской конвенцией при МБРР был учрежден МЦУИС. Разрешение инвестиционных споров производится путем проведения примирительной процедуры (гл. III Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. IV). В целях избежания споров принимающие государства обязаны предоставлять национальные гарантии иностранных инвестиций.
Более действенный способ защиты иностранных инвестиций – это страхование. Сеульская конвенция предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. Функции МИГА – заключение договоров страхования и перестрахования иностранных инвесторов от некоммерческих рисков. В Сеульской конвенции закреплено понятие традиционных некоммерческих рисков – это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих рисков Сеульская конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства. В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций.
Конвенция о защите прав инвестора 1997 г. стран СНГ определила правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов. Для иностранных инвесторов устанавливается национальный режим (за исключением изъятий, определенных в национальном законодательстве государств-участников). Инвесторам предоставляются гарантии от изменения законодательства; защита от национализации; право на использование доходов, приобретение акций и ценных бумаг, участие в приватизации, приобретение вещных прав на земельные участки, природные ресурсы и недвижимое имущество, заключение концессионных договоров и соглашений о разделе продукции в отношении объектов, относящихся к монополии принимающего государства.
Наиболее гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений. Цель таких соглашений – обеспечить на территории одного договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений другого договаривающегося государства, предоставление гарантий беспрепятственного вывоза валютной части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков. В двусторонних международных договорах о взаимной защите инвестиций предусматривается взаимная обязанность государств не проводить принудительного изъятия капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации в административном порядке. Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают большинство государств мира (Российская Федерация заключила более 30 подобных соглашений – с Финляндией, Францией, Канадой, США, Италией, Австрией, Данией, Грецией и др.).
Инвестированию иностранного капитала в экономику принимающего государства в значительной степени способствуют соглашения об избежание двойного налогообложения. Эти соглашения призваны разделить налоговую юрисдикцию государств, согласовать наиболее важные в налоговом праве термины, установить круг налогооблагаемых доходов и налоговый режим. Все это создает дополнительные гарантии для иностранных инвесторов. Россия участвует почти в 90 двусторонних соглашениях об избежание двойного налогообложения (с Великобританией, Канадой, Кипром, Испанией, Италией, Бельгией, Австрией, Японией, ФРГ, США и др.)









30. Правовой режим свободных экономических зон: виды, особенности правового регулирования. ОЭЗ в России. Оффшорные зоны.
Правовое положение иностранных инвестиций в свободных экономических зонах
В настоящее время в ООН зафиксировано более 30 различных наименований СЭЗ, которые представляют собой обособленную территорию государства, где созданы особые условия хозяйствования путем совместного предпринимательства с иностранными инвесторами. Понятие «СЭЗ» является условным и собирательным – это свободные таможенные зоны (Болгария, Словения), свободные беспошлинные зоны (Герцеговина, Македония), специальные экономические зоны (Китай), свободные промышленные зоны (Сингапур, Гонконг), экспортно-производственные зоны (Малайзия, Мексика), зоны свободного предпринимательства и технополисы (США), свободные порты (ФРГ, Нидерланды).
Все СЭЗ можно условно разделить на три вида:
свободные промышленные зоны, которые создаются в странах с развивающейся рыночной экономикой и представляют собой территории, где действует льготный правовой режим в сфере торгового, валютного, таможенного и налогового регулирования;
внешнеторговые зоны – предназначены для обеспечения дополнительных валютных поступлений за счет создаваемых логистических складов, организации выставок, перевалки транзитных грузов, невзимания торговых пошлин и налога на добавленную стоимость товара. Такие зоны имеются практически во всех странах. Наибольшее распространение они получили в странах Западной Европы (например, шесть городов – открытых портов в ФРГ – Бремен, Бремерхафен, Киль, Гамбург, Кукехафен, Эмден);
технологические парки и технополисы – способствуют ускорению научно-технического прогресса на основе международного сотрудничества в области внедрения результатов фундаментальных наук и разработки новых наукоемких технологий; расширению экспорта готовой продукции.
СЭЗ можно также разделить на два типа: замкнутый, или анклавный (полностью ориентированный на экспорт Китай); интеграционный, связанный не только с внешним рынком, но и с национальной экономикой (США). Наиболее важная задача СЭЗ – привлечь в экономику страны иностранный капитал, передовые технологии, управленческий опыт. Именно в СЭЗ для иностранных инвесторов создаются наиболее выгодные условия: льготы в сфере внешнеэкономической деятельности дополняются бюджетными кредитами на финансирование приоритетных объектов инфраструктуры. Во многих государствах приняты специальные законы, определяющие единые для всей страны условия создания и функционирования СЭЗ (США, Мексика, Румыния, Южная Корея, Венгрия, Великобритания, Колумбия, Болгария).
Деятельность СЭЗ регулируется не только национальным законодательством, но и международным правом (Международная конвенция по упрощению и гармонизации таможенных процедур 1973 г., постановление Совета Европы 1988 г. «О свободных таможенных зонах и складах»).
На территории России с начала 1990-х гг. было создано несколько СЭЗ – «Находка», «Янтарь» и др. Их правовой статус определен постановлениями Правительства РФ. В соответствии с положениями Таможенного кодекса на территории Москвы действуют три свободные таможенные зоны – «Шереметьево», «Московский Франко-Порт», «Франко-Порт Терминал». В законах об иностранных инвестициях отсутствуют положения, касающиеся СЭЗ. Можно сделать вывод, что для иностранных инвесторов в СЭЗ действует такой же правовой режим, что и для всех иностранных инвесторов на территории РФ. Неоднократно высказывалась идея принятия отдельного закона о свободных экономических зонах, было выработано несколько проектов такого закона, но пока подобный закон так и не принят.














31. Внешнеэкономические сделки: понятие, содержание, виды, правовое регулирование, особенности составления и оформления ВЭС.

Законодательство не содержит определения внешнеэк. сделки и внещнеэк. контракта и не делает различий между ними.
Федеральный закон от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" – статья 2 - внешнеторговая деятельность - деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью; внешнеторговая бартерная сделка - сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств.
Основным критерием внешнеэкономического характера сделки считается признак, установленный в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. нахождение коммерческих предприятий контрагентов в разных государствах.
Виды.
Внешнеэкономической сделкой могут быть все виды сделок; внешнеторговой сделкой – только договор купли-продажи, поставки, мены.
С точки зрения характера внешнеэкономические обязательства могут быть возмездными и безвозмездными, односторонними, двусторонними и многосторонними.
Встречные торговые сделки экспортер (продавец?) берет обязательство приобрести в счет оплаты своих поставок товары импортера или обеспечить их приобретение другими средствами (бартерные сделки, встречные закупки, встречные поставки, приграничная и прибрежная торговля).
Особый вид внешнеторговых сделок составляют компенсационные (вид внешнеторговых соглашений, при которых покупатель товара оплачивает его стоимость поставками других товаров чем отличается от бартера?) и кооперационные соглашения (вид внешнеэкономических связей на основе международной специализации и кооперирования производства (МКСП), включающих:
- определение (выбор, закупка лицензии) предмета (товара, продукции) кооперированного производства;
- производство согласованной кооперированной продукции на предприятиях сторон с использованием комплектующих узлов, деталей и материалов другой стороны;
- оплата стоимости лицензии (ноу-хау) и использованных комплектующих другой стороны производится поставками ей самой кооперированной продукции), которые предусматривают целый комплекс дополнительных мероприятий и заключаются в основном с участием государства.
В отдельную группу внешнеторговых сделок можно выделить контракты, которые используются как способы финансирования основного обязательства финансовый лизинг, факторинг, форфейтинг.
Форма внешнеторговой сделки не унифицирована и в разных государствах к ней предъявляются разные требования (устная, простая письменная, нотариально заверенная, «договоры за печатью»). Коллизионные нормы о форме сделки отличаются императивным характером и особой структурой они предполагают кумуляцию коллизионной привязки (форма сделки подчиняется праву места ее совершения, но в случае его расхождения с местным правом достаточно соблюдения только его требований). Форма и порядок подписания сделки это вопросы, не входящие в обязательственный статут правоотношения.
В законодательстве большинства государств существуют специальные императивные коллизионные нормы о форме и порядке подписания сделок. Нарушение формы и порядка подписания является основанием для оспоимости контракта. Основная коллизионная привязка это закон места регистрации акта (право места совершения сделки).
Закон места регистрации акта еще понимается как «закон разума» или «закон места издания закона» (lех causae). Сделки с недвижимостью с точки зрения формы подчиняются исключительно праву места нахождения вещи.
Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи - допустимо заключение международных торговых контрактов в устной форме, но Конвенция содержит норму «правила о заявлении» право государств-участников решать этот вопрос в соответствии со своим внутренним законодательством.
В российском праве
Статья 1209 ГК РФ Право, подлежащее применению к форме сделки
1. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.
Правила, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, применяются и к форме доверенности.
3. Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, форма такой сделки подчиняется российскому праву.
4. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву.














































32. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980): сфера и условия применения, порядок заключения и исполнения договора международной купли-продажи товаров.

Сфера применения
Конвенция применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах:
a)      когда эти государства являются Договаривающимися государствами; или
b)     когда, согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося государства.
Конвенция не применяется к продаже:
a)      товаров, которые приобретаются для личного, семейного или домашнего использования, за исключением случаев, когда продавец в любое время до или в момент заключения договора не знал и не должен был знать, что товары приобретаются для такого использования;
b)      с аукциона;
c)      в порядке исполнительного производства или иным образом в силу закона;
d)      фондовых бумаг, акций, обеспечительных бумаг, оборотных документов и денег;
e)      судов водного и воздушного транспорта, а также судов на воздушной подушке;
f)     электроэнергии.
Конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции, она не касается:
a)      действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая;
b)      последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.
Конвенция не применяется в отношении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица.
Стороны могут исключить применение Конвенции либо, при условии соблюдения статьи 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие.
Статья 12: Любое положение статьи Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в Договаривающемся государстве, сделавшем заявление о неприменимости указанных положений. Стороны не могут отступать от настоящей статьи или изменять ее действие.
Вопросы, относящиеся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.
Порядок заключения и исполнения договора международной купли-продажи.
Не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания.
Оферта - предложение о заключении договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, являющееся достаточно определенным и выражающее намерение оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются количество и цена либо предусматривается порядок их определения.
Оферта вступает в силу, когда она получена адресатом оферты. Оферта, даже когда она является безотзывной, может быть отменена оферентом, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней.
Пока договор не заключен, оферта может быть отозвана оферентом, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки им акцепта.
Оферта не может быть отозвана:
если в оферте указывается путем установления определенного срока для акцепта или иным образом, что она является безотзывной; или
если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную и адресат оферты действовал соответственно.
Оферта, даже когда она является безотзывной, утрачивает силу по получении оферентом сообщения об отклонении оферты.

Акцепт - заявление или иное поведение адресата оферты, выражающее согласие с офертой. Молчание или бездействие сами по себе не являются акцептом.
Акцепт оферты вступает в силу в момент, когда указанное согласие получено оферентом. Акцепт не имеет силы, если оферент не получает указанного согласия в установленный им срок, а если срок не установлен, то в разумный срок.
Если в силу оферты или в результате практики, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, или обычая адресат оферты может, не извещая оферента, выразить согласие путем совершения какого-либо действия, в частности действия, относящегося к отправке товара или уплате цены, акцепт вступает в силу в момент совершения такого действия, при условии что оно совершено в пределах срока.
Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнения, ограничения или иные изменения, является отклонением оферты и представляет собой встречную оферту. Однако ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит устно против этих расхождений или не направит уведомления об этом. Если он этого не сделает, то условиями договора будут являться условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте.
Запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если оферент без промедления известит об этом адресата оферты устно или направит ему соответствующее уведомление. Когда из письма или иного письменного сообщения, содержащего запоздавший акцепт, видно, что оно было отправлено при таких обстоятельствах, что, если бы его пересылка была нормальной, оно было бы получено своевременно, запоздавший акцепт сохраняет силу акцепта, если только оферент без промедления не известит адресата оферты устно, что он считает свою оферту утратившей силу, или не направит ему уведомления об этом.
Акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или в тот же момент, когда акцепт должен был бы вступить в силу.
Договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу.
Продавец обязан поставить товар, передать относящиеся к нему документы и право собственности на товар.
Продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора и который затарирован или упакован так, как это требуется по договору.
За исключением случаев, когда стороны договорились об ином, товар не соответствует договору, если он:
не пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется;
не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения договора;
не обладает качествами товара, представленного продавцом покупателю в качестве образца или модели;
не затарирован или не упакован обычным для таких товаров способом.
Он несет ответственность за любое несоответствие товара, существующее в момент перехода риска на покупателя, даже если это несоответствие обнаружится позднее. В случае досрочной поставки товара продавец вправе до наступления обусловленной в контракте даты устранить несоответствие товара, поставить новый товар, поставить недостающую часть или количество товара.
Если продавец не обязан предоставить товар покупателю в определенном месте, то его обязательство по поставке заключается в сдаче товара первому перевозчику; предоставлении товара на предприятии-изготовителе; предоставлении товара в месте, где в момент заключения договора находилось коммерческое предприятие продавца.
Поставка товара должна быть осуществлена в определенный срок в дату поставки (если она определена в договоре) или в период времени для поставки («в разумный срок после заключения договора» - ст. 33).
Продавец обязан предоставить товар, свободный от прав и притязаний третьих лиц, за исключением тех случаев, когда покупатель согласился принять товар, обремененный таким правом или притязанием.
Если продавец обязан обеспечить перевозку товара, он должен заключить договор перевозки надлежащими видами транспорта на условиях, обычных для подобной транспортировки.
По смыслу Конвенции продавец не обязан страховать товар самостоятельно, вне контрактных условий. Однако в случае просьбы покупателя он должен предоставить информацию, необходимую для страхования товара.
Передача относящихся к товару документов должна состояться в срок, в месте и в форме, установленным контрактом.
Обязательства покупателя заключаются в уплате покупной цены и принятии поставки в соответствии с требованиями договора.
Конвенция устанавливает привязку уплаты цены по месту и сроку. Покупатель имеет несколько опций: место оплаты оговорено в контракте; оплата производится в месте нахождения коммерческого предприятия продавца; оплата производится в месте передачи товара.
Если срок оплаты не зафиксирован в договоре, то оплата может быть произведена, когда продавец передает сам товар или товарораспорядительные документы; когда у покупателя впервые появилась
возможность осмотреть товар.
Если в договоре цена прямо или косвенно не установлена и не предусмотрен порядок ее определения, то считается, что стороны подразумевали цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такой товар.
Обязанность покупателя принять поставку заключается в совершении им действий, которые разумно можно ожидать для того, чтобы продавец мог осуществить поставку; принятие товара.
Сторона контракта не несет ответственности за неисполнение своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне контроля и что при заключении договора нельзя было разумно принять это препятствие в расчет (ст. 79).
Договор может быть прекращен путем простого соглашения сторон либо в письменной форме (если это оговорено в контракте).
Расторжение договора освобождает обе стороны от их обязательств по договору при сохранении права на взыскание убытков. Расторжение договора не затрагивает его положений, касающихся порядка разрешения споров или прав и обязательств сторон в случае его расторжения.
Конвенция предусматривает возможность расторжения контракта в одностороннем порядке только в одном случае неисполнение другой стороной своих обязательств является существенным нарушением договора или если контракт не исполнен в течение дополнительно предоставленного срока разумной продолжительности.
Конвенция предусматривает «специальные» права продавца как средство его правовой защиты при нарушении договора покупателем (ст. 62 65). Продавец вправе: потребовать от покупателя уплатить цену, принять поставку или исполнить другие обязательства; установить дополнительный срок разумной продолжительности для исполнения покупателем его обязательств; заявить о расторжении договора; самостоятельно составить спецификацию, которая будет обязательна для покупателя. Осуществление продавцом своего права на другие средства защиты не лишает его права требовать возмещения убытков и не предоставляет отсрочки покупателю от судебного или арбитражного разбирательства.
Конвенция закрепляет и средства правовой защиты покупателя в случае нарушения продавцом его обязательств: покупатель имеет право требовать от продавца исполнения его обязательств, право на замену товара, его ремонт, снижение цены, установления дополнительного срока исполнения обязательств, на отказ от принятия поставки.
В качестве мер ответственности за нарушение контрактных обязательств Конвенция предусматривает оперативные санкции и меры ответственности в строгом смысле слова. Меры ответственности в строгом смысле слова это неустойка и возмещение убытков (положительного ущерба и упущенной выгоды ст. 74). К оперативным санкциям относится требование об уменьшении покупной цены, о замене товара ненадлежащего качества. Оперативные санкции исправный контрагент может предпринимать в силу самого факта нарушения контракта, а меры ответственности только в случае вины неисправного контрагента. Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) исключают вину и освобождают от ответственности.
















33. Характеристика отдельных видов международных коммерческих сделок: лизинг, инжиниринг, факторинг, франчайзинг

Лизинг
Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г., разработана под эгидой УНИДРУА (Россия участвует). Основная цель Конвенции устранить барьеры на пути развития международного финансового лизинга.
На законодательном уровне регулируется практически только финансовый лизинг (ст. 665 670 ГК РФ)
Оттавская конвенция определяет лизинг как единую трехстороннюю сделку, согласно которой одна сторона - лизингодатель (арендодатель) на основе спецификации другой стороны - лизингодержателя (арендатора) заключает договор с третьей стороной поставщиком, по которому лизингодатель приобретает основное оборудование, средства производства и другое оборудование (далее оборудование) на условиях, одобренных арендатором, и заключает с арендатором договор аренды, которому передается оборудование в пользование в обмен на арендные платежи (п. 1 ст. 1).
В п. 2 этой же статьи выделяются основные характерные особенности лизинговой сделки: а) арендатор определяет оборудование, выбирает поставщика, не полагаясь при этом на опыт и мнение арендодателя; б) арендодатель приобретает имущество у поставщика в связи с договором о лизинге, который с ведома поставщика уже заключен или будет заключен между арендодателем и арендатором; в) арендные платежи рассчитываются с учетом, в частности, амортизации всего или существенной стоимости оборудования.
По поводу юридической природы и экономической сущности договора лизинга в доктрине права высказываются различные мнения.
По одной концепции, лизинг представляет собой договор имущественного найма с характерными особенностями. С точки зрения иной теории, это договор купли-продажи с рассрочкой платежа между собственником имущества и пользователем. Существует и теория, согласно которой лизинг является договором особого рода, сочетающим элементы аренды, займа и некоторых других договоров.
Оттавская конвенция исходит из определяющей роли арендатора в системе лизинговых отношений, который является инициатором всей сделки. Из смысла п. 1 ст. 8 инициатором сделки может быть и арендодатель, который по собственному усмотрению приобретает оборудование в качестве предмета будущего лизинга. Это обстоятельство влияет на объем ответственности арендодателя.
Содержание договора финансовой аренды, закрепленной в ст. 665 Гражданского кодекса РФ соответствует положениям Оттавской конвенции.
Конвенция применяется к лизинговым операциям независимо от того, имеет ли арендатор право на покупку оборудования по истечении срока аренды или имеет право продолжать пользование оборудованием на основе аренды, заключаемой на дополнительный срок.
Главное внимание в Конвенции уделено распределению ответственности между сторонами в случае ненадлежащего исполнения обязательства по лизингу. Общий принцип ответственности заключается в том, что арендодатель не несет никакой ответственности перед арендатором за поставленное оборудование за исключением случая, когда арендатору нанесен ущерб в результате вмешательства арендодателя в выбор поставщика или оборудования (п. 1 ст. 8).
Этот принцип нашел отражение еще в двух положениях Конвенции. Во-первых, ст. 10 устанавливает, что обязанности поставщика по договору поставки имеют силу также и по отношению к арендатору, как если бы он являлся стороной такого договора и как если бы оборудование поставлялось непосредственно арендатору. Но поставщик не несет ответственности за одно и тоже упущение и перед арендодателем, и перед арендатором. Во-вторых, согласно п.5 ст. 12, арендатор вправе предъявлять претензии к арендодателю за непоставку, задержку в поставке или поставку оборудования, не соответствующего договорным требованиям, только в случае, если это произошло в результате действия или бездействия со стороны арендодателя.
Если оборудование не поставлено или поставлено с просрочкой или не соответствует условиям договора поставки, права сторон договора лизинга сводятся к следующему: арендатор вправе отказаться от оборудования или расторгнуть договор аренды; арендодатель вправе исправить свое неисполнение поставкой оборудования, соответствующего договорным условиям; арендатор вправе задержать выплату арендных платежей до момента, когда арендодатель исправит свое неисполнение; если арендатор воспользовался своим правом на расторжение договора, то он имеет право получить обратно арендные платежи (п. 12).
В случае неуплаты арендатором арендных платежей арендодатель вправе: взыскать причитающиеся ему просроченные платежи вместе с процентами и убытками; требовать досрочной выплаты будущих платежей или расторгнуть договор аренды и в этом случае вправе потребовать возврата имущества и возмещения ущерба. Однако при расторжении договора арендодатель не вправе требовать выплаты арендных платежей, срок исполнения которых не наступил, но их сумма может быть учтена при исчислении убытков (ст. 13).
Оттавская конвенция так же, как и Венская конвенция, применяется тогда, когда стороны договора лизинга имеют свои коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств или когда договор лизинга регулируется правом одного из договаривающихся государств (ст. 3).
Инжиниринг
Инжиниринг – договор, на основании которого происходит предоставление различных инженерно-консультационных услуг.
К основным видам инжиниринга относятся: услуги предпроектного (предварительное исследование, технико-экономические обоснования), проектного (составления проектов, генплановых схем, рабочих чертежей и т.п.), послепроектного (подготовка контрактных материалов, торгов, инспекция строительных работ и т.п.) характера, а также рекомендательные услуги по эксплуатации, управлению, реализации выпускаемой продукции.
Существуют различные классификации форм инженерной деятельности (инжиниринга), в частности, классификация инжиниринга, данная Европейской экономической комиссией ООН.
Для российской практики наиболее характерным из известных в мире является консультационный, или «чистый», инжиниринг (consulting engineering), связанный с предпроектными исследованиями, проектированием объектов строительства и осуществлением авторского надзора за реализацией проектных решений.
В то же время относительно мало освоен технологический инжиниринг (process engineering), состоящий из предоставления заказчику технологий (включая передачу технологий, патентов, производственного опыта и знаний, а также обучение персонала и надзор за использованием технологий).
Не получил широкого распространения строительный, или общий, инжиниринг (general engineering), охватывающий не только проектирование и авторский надзор, но и поставки оборудования и его монтаж.
Можно предположить, что договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ является инжинирингом? (по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат). Лицензионный договор, договор об отчуждении исключительного права – технологический инжиниринг?
Международно-правовое регулирование - ?
Факторинг
В последний день работы дипломатической конференции в Оттаве 26 мая 1988 г. была принята еще одна конвенция, подготовленная в рамка УНИДРУА Конвенция по международным факторинговым операциям. В Конвенции содержатся унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие международные факторинговые операции и обеспечивающие баланс интересов всех ее участников.
Согласно Конвенции «договор по факторинговым операциям» это договор, закюченный между одной стороной (поставщик по договору купли-продажи) и другой стороной (фирмой по факторинговым операциям, фактор), именуемой в дальнейшем цессионарием, в соответствии с которым поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из договоров поставки, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами). При этом цессионарий должен взять на себя не менее двух из следующих обязанностей: а) финансирование поставщика (заем или досрочный платеж); б) ведение счетов по денежным требованиям, являющимся предметом уступки; в) предъявление к оплате дебиторских задолженностей; г) защиту от неплатежеспособности дебиторов (ст. 1).
Конвенция требует поставить в известность дебиторов об уступке дебиторских задолженностей, однако, не ставит действительность уступки в зависимость от согласия дебиторов. Более того, предусмотрено положение о приоритетности договора о факторинге. Уступка требования поставщиком может быть осуществлена несмотря на любое соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку (ст. 6). При присоединении к Конвенции государство может сделать оговорку о неприменении этого правила, если на его территории дебитор имеет коммерческое предприятие (ст. 18).
Дебитор, получив письменное уведомление от поставщика или от цессионария в силу полномочий, выданных поставщиком, обязан уплатить цессионарию, если: он не знает другого преимущественного права на получение данного платежа; в уведомлении достаточно точно идентифицировано платежное требование и цессионарий; уведомление касается требований, вытекающих из договора поставки, заключенного до или в момент отправки уведомления.
Дебитор вправе использовать против цессионария все средства защиты, вытекающие из договора поставки, которые он мог бы использовать против поставщика. Однако, если дебитор сделал платеж цессионарию, а поставщик не поставил ему товары или поставил с нарушением, то он не может потребовать у цессионария возврата платежа. Из этого правила есть два исключения. Дебитор вправе потребовать от цессионария возврата уплаченной суммы, если: 1) цессионарий не уплатил соответствующей суммы поставщику; 2) цессионарий выплатил дебиторскую сумму, поставщику тогда, когда он знал, что поставщик не выполнил свои обязательства перед дебитором (ст. 9, 10).
Практике известны два вида факторинга: прямой и косвенный.
Прямой, когда поставщик (экспортер) уступает право требования цессионарию, а он непосредственно вступает в отношения с дебитором (импортером по договору купли-продажи).
Косвенный, когда цессионарий передает право требования другому фактору, находящемуся в стране импортера, и этот второй цессионарий вступает в отношения с дебитором и полученный платеж перечисляет первому цессионарию.
В принципе все рассмотренные положения Конвенции регулируют отношения по первому виду факторинга. Однако ст. 11 говорит о том, что положения Конвенции применяются к любой последовательной цессии. Отсюда следует, что Конвенция в равной степени регулирует как прямой, так и косвенный факторинг, за исключением "одного случая, когда последовательная цессия запрещена договором по факторинговым операциям (ст. 12).
Конвенция о факторинге применяется, если все стороны факторинговых операций имеют коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств или если договорные отношения регулируются правом договаривающегося государства.
Стороны могут исключить применение Конвенции полностью. Исключение отдельных положений Конвенции или их изменение не предусматривается (ст. 2, 3).
Франчайзинг
Договор о франшизе относится к рамочным контрактам (?).Он строится на принципе закрепления за должником юридической и хозяйственной монополии в его деятельности на рынке. Должник имеет исключительное право на проведение на договорной территории всех операций, предусмотренных в договоре.
Договор о франшизе можно считать разновидностью договора об исключительной продаже товаров. Как и в договоре об исключительной продаже товаров, контракт о франшизе предполагает наличие условия об исключительной продаже и покупке товаров для их дальнейшей реализации на условиях монополии в пределах договорной территории. Основное отличие предмет договора: договор об исключительной продаже товаров предполагает передачу только материальных вещей, договор о франшизе в основном передачу прав на нематериальные вещи, в первую очередь передачу исключительных прав на объекты промышленной собственности. Границы территории коммерческой деятельности покупателя устанавливаются в контракте. Поскольку договор о франшизе при определенных обстоятельствах может противоречить антимонопольныму законодательству, Международная ассоциация франшизы разработала и приняла специальный Кодекс поведения при совершенствовании документов франшизы.
Стороны договора поставщик товара и «привилегированный» покупатель.
Контракт о франшизе предусматривает поставку товаров, при которой покупатель приобретает их в собственность для перепродажи или оказания услуг.
Продавец обязан предоставлять покупателю коммерческую информацию о методах реализации товара или оказании услуг, о ведении промысла, составляющую ноу-хау продавца.
К предоставляемым покупателю на лицензионных началах правам использования объектов промышленной собственности относится право использования товарного знака или знака обслуживания продавца и его фирменного наименования на рынке. Покупателю также обеспечивается возможность применения других элементов предприятия продавца, индивидуализирующих его как коммерсанта на рынке (вывеска, фирменный стиль, аббревиатура фирмы).
Классическим примером договора о франшизе являются контракты, заключаемые лицами, желающими открыть рестораны системы MacDonalds или супермаркеты типа KEYMarket, Sears, Bradless.
Как правило, продавец берет на себя обязанность по обустройству торговых заведений покупателя, подготовке его персонала.
Договор о франшизе содержит также условия о коммерческой, технической и организационной помощи со стороны продавца привилегированному покупателю при перепродаже товаров или оказании услуг третьим лицам. В оказании такой помощи заинтересованы обе стороны договора.
Установление многосторонних организационно-хозяйственных связей участников договора приводит к тому, что фирма-покупатель становится звеном разветвленной коммерческой сети продавца. В контракт вводится также договорное условие о праве контроля со стороны продавца за продажами покупателя, в частности проверка его коммерческой документации.
В ГК РФ отсутствуют и договор об исключительной продаже товаров, и договор о франшизе. Глава 54 ГК РФ регулирует договор коммерческой концессии. Анализ положений этой главы позволяет утверждать, что коммерческая концессия по российскому праву представляет собой практически полный аналог договора о франшизе, как он определен в праве западных стран (по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)).

















































34. Международные железнодорожные перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон.

Договор международной перевозки представляет собой особый вид внешнеэкономических сделок. Международная перевозка - это перевозка грузов и пассажиров между двумя и более государствами (места отправления и назначения должны находиться в разных государствах), выполняемая на условиях заключенного между ними международного соглашения.
Специфика правового регулирования состоит в том, что основные вопросы перевозки решаются в международных соглашениях (международных транспортных конвенциях), содержащих унифицированные материально-правовые и коллизионные нормы. При отсутствии международного договора перевозка с пересечением границ не является международной и регулируется национальным законодательством.
Виды международных перевозок: железнодорожным, автомобильным, воздушным, водным (речным и морским) видами транспорта, смешанные.
Международная железнодорожная перевозка это перевозка грузов и пассажиров между двумя и более государствами па условиях международной железнодорожной конвенции.
Железнодорожные перевозки в отсутствие международного транспортного соглашения не являются международными, а имеют национально-правовой характер.
Разновидности общего понятия международной железнодорожной перевозки: прямое международное сообщение, непрямое или ломаное сообщение, соседские перевозки, транзитные перевозки, сквозные перевозки, бесперегрузочные и перегрузочные международные перевозки, перевозки груза с переотправкой.
Перевозка разбивается на несколько этапов и оформляется несколькими договорами перевозки: следование до пограничной станции - но закону государства места отправления, после пересечения границы - но национальному праву соответствующего иностранного государства и т.д.
Международные железнодорожные конвенции могут иметь как межправитстьственный, так и межведомственный характер. Наряду с этими конвенциями заключаются специальные соглашения вспомогательного характера, регулирующие исключительно отношения между железными дорогами и не создающие права и обязанности для сторон в договоре перевозки.
При наличии железнодорожной конвенции применение национального законодательства допускается только при отсылке к нему в самой конвенции либо по вопросам, в конвенции не урегулированным.
Особенности коллизионного регулирования международного железнодорожного сообщения заключаются в совмещении действия в каждом договоре нескольких коллизионных начал. Чрезвычайно распространенной является трансформация общих коллизионных привязок (закон места нахождения вещи, места совершения договора) в специальные (закон дороги отправления, следования, транзита, назначения и т.д.). Правовое регулирование железнодорожных перевозок предполагает возможность автономии воли при выборе применимого права и юрисдикции.
Многосторонние международные соглашения о железнодорожных перевозках заключаются только на региональном уровне. В Западной, Центральной и Восточной Европе действуют Бернские конвенции о железнодорожных перевозках грузов 1890 г. (СИМ) и о железнодорожных перевозках пассажиров и багажа 1923 г. (СИВ). Эти конвенции неоднократно пересматривались: в 1966 г. было принято Дополнительное соглашение к СИВ, а в 1970 г. к СИМ.
В 1980 г. была созвана специальная Конференция по пересмотру Бернских конвенций, которая завершилась принятием КОТИФ Соглашения о международных железнодорожных перевозках 1980 г., содержащего объединенный текст СИМ и СИВ. В качестве Приложения к КОТИФ разработаны Международная пассажирская конвенция (Приложение А Единые правила МПК) и Международная грузовая конвенция (Приложение В Единые правила МГК). К МГК принято специальное дополнение Правила международного грузового сообщения, представляющие собой служебную инструкцию к КОТИФ.
При расчетах по международным железнодорожным перевозкам в основном используются «специальные права заимствования» (СПЗ) международная валютная единица, установленная в 1967 г. МВФ.
Положения КОТИФ применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Западной Европы и из них в Россию. КОТИФ распространяются не только на железнодорожное, но и на смешанное железнодорожно-водно-воздушное сообщение. Нормы МПК и МГК имеют диспозитивный характер: установлена возможность изменения условий перевозок посредством отдельных двусторонних соглашений и норм национальных законов. В КОТИФ довольно много специальных коллизионных привязок (закон дороги отправления груза, дороги следования груза, дороги назначения груза). Предусмотрены и применение закона страны суда, и широкая возможность автономии воли.

Россия также участвует в многосторонних международных региональных соглашениях по железнодорожным перевозкам в Соглашении о международном грузовом сообщении (СМГС) и Соглашении о международном пассажирском сообщении (СМПС) 1951 г. (действуют в редакции 1992 г.). Сфера действия СМГС и СМПС бывшие социалистические государства Восточной Европы и Азии, бывшие союзные республики СССР. СМГС и СМПС содержат императивные унифицированные материально-правовые и коллизионные нормы. Недействительны все двусторонние соглашения, отступающие от правил СМГС и СМПС. Виды специальных коллизионных привязок в этих соглашениях: закон дороги отправления груза; дороги следования груза; дороги, изменяющей договор перевозки; дороги, где груз был задержан; дороги назначения груза; дороги, к которой предъявляются претензии. Установлена невозможность для сторон выбора применимого права и иных коллизионных привязок. Применение национальных законов допустимо только по вопросам, не урегулированным в соглашениях. Между участниками СМГС и СМПС действует также специальное Соглашение о международном прямом и смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении 1960 г. (МЖВС).
Россия имеет целую систему двусторонних соглашений о международном железнодорожном грузовом и пассажирском сообщении с разными странами: с Турцией, Финляндией, Ираном, Австрией и др.
Провозная плата по всем международным железнодорожным перевозкам России устанавливается по ставкам МТТ (международный транзитный тариф). Льготные провозные платежи закреплены в российско-финляндском соглашении.
Железнодорожная перевозка возможна при наличии обычных перевозочных средств, и ей не препятствуют обстоятельства, которые дорога не может предотвратить или устранить. Компетентные органы железной дороги вправе прекратить движение, запретить или ограничить прием определенных грузов к перевозке, если этого требуют интересы общественного блага или условия производственной деятельности.
Нуждающиеся в упаковке грузы отправитель обязан предъявить в упакованном виде, обеспечивающем их сохранность. При невыполнении этого требования дорога может отказать в приеме груза или потребовать внесения соответствующей отметки в железнодорожную накладную. Огправитель вправе составить общее заявление о недостатках тары.
Вес и порядок погрузки определяются правилами дороги отправления.
Отправитель несет штрафную ответственность за неправильное наименование груза и перегрузку подъемной силы вагона.
Таможенные процедуры выполняет перевозчик, если они не возложены на отправителя в соответствии с накладной.
Провозные платежи оплачиваются по международным или национальным тарифам. Отправитель определяет, какие платежи лежат на нем, а какие на грузополучателе (свобода франкировки). Это право во многих случаях ограничено в соответствии с соглашениями железных дорог.
Срок доставки исчисляется по правилам международных железных дорог, но не может превышать сроков, установленных в международной транспортной конвенции. Течение сроков приостанавливается, если движение прекращено не по вине перевозчика.
Получатель не обязан принимать прибывший в его адрес груз, но принявший груз получатель обязан оплатить падаюшие на него провозные платежи.
При несохранности груза оформляется акт, составление которого является обязанностью железной дороги. Грузовладелец вправе требовать судебной проверки состояния прибывшего груза. Получатель теряет право требования к перевозчику, если при выдаче груза акт не был составлен. В отношении скрытых недостатков допускается составление акта в течение 7 дней после выдачи груза, но получатель должен доказать, что несохранность имела место во время перевозки.
Перевозчик несет ответственность за сохранность и просрочку доставки груза. Применительно к грузу различаются два вида «особых опасностей для груза», за предотвращение которых отвечает перевозчик, утрата и несохранность. Кроме того, особой опасностью для груза считается погрузка его в вагон с очевидными неисправностями. Судебная практика допускает использование в спорах о несохранности свидетельских показаний, например, в части оценки груза. В остальном действуют правила страны места выдачи груза. При несохранности груза возмещение определяется по рыночной цене. При утрате груза на перевозчика падает также возмещение провозных платежей и таможенных сборов. Если имела место просрочка в доставке груза, железная дорога выплачивает штраф. При наличии убытков они должны возмещаться в пределах двойной провозной платы. Если несохранность груза или его несвоевременная доставка вызваны умыслом перевозчика, он обязан полностью возместить убытки.
При наличии грубой вины перевозчика предел выплачиваемого возмещения повышается. Предоставление льготных провозных платежей снижает предел ответственности железной дороги. Перевозчик несет ответственность за утрату транспортной документации, неправильное ее использование, невыполнение указаний грузовладельца об изменении условий договора перевозки при наличии его вины в пределах стоимости груза. За неправильное определение пути следования груза и применимые тарифы железная дорога несет ответственность только в случае наличия грубой вины.
Перевозчик освобождается от ответственности, если (несохранность или несвоевременная доставка были вызваны обстоятельствами, которые железная дорога не могла избежать и последствия которых не могла предотвратить. В подобных случаях бремя докаазывания лежит на железной дороге. Перевозчик не отвечает также за (несохранность груза при наличии особых опасностей для него: недостатки тары, погрузка и выгрузка самим клиентом, естественные свойства груза, внесение неправильных сведений в накладную. Здесь бремя доказывания вины возложено на грузовладельца.
Если обязательное претензионное производство предусмотрено в национальном законодательстве, оно применяется и при международных перевозках. При просрочке в доставке груза претензии должны заявляться в течение 60 дней с момента получения груза. Претензии и иски могут заявляться только участниками договора перевозки и направляться железной дороге (отправления, назначения, или дороге, на которой имело место обстоятельство, послужившее основанием предъявления претензий). Исковая давность составляет один год; при наличии умысла перевозчика и по спорам о возмещении за реализованный груз два года.









































35. Международные автомобильные перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон.

Международная автомобильная перевозка это перевозка грузов и пассажиров автотранспортным средством на основе международного договора, при которой пункт отправления находится на территории одного государства, пункт назначения на территории другого, а также перевозки транзитом.
Основными договорами, регламентирующими международные автомобильные перевозки, являются Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) (1956), Конвенция о дорожном движении (1971), Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (1975), Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов (ДОПОГ) (1957). Эти Конвенции применяются, если пункт отправления и пункт назначения находятся в разных государствах.
Конвенция КДПГ предусматривает, что договор перевозки груза автотранспортом должен быть подтвержден накладной на перевозку груза. Она должна выдаваться в трех экземплярах и подписываться отправителем и перевозчиком. Первый экземпляр выдается отправителю, второй прилагается к товарам, а третий остается у перевозчика. Накладная на перевозку груза является доказательством заключения договора перевозки, ее условий и получения товаров перевозчиком (ст. 9). Отправитель несет ответственность за все издержки перевозки и убытки, причиненные ему вследствие неточности и недостаточности указаний, которые он должен был внести в накладную.
Отправитель вправе требовать от перевозчика проверки веса груза и содержимого грузовых мест.
Отправитель обязан до доставки груза присоединить к накладной или предоставить в распоряжение перевозчика необходимые документы и сведения, требуемые для выполнения таможенных или иных формальностей. Отправитель несет ответственность перед перевозчиком за всякий ущерб, который может быть причинен вследствие отсутствия, недостаточности или неправильности этих документов и сведений (за исключением случаев вины перевозчика).
Отправитель имеет право распоряжаться товарами, в частности, потребовать от перевозчика приостановить транзит, изменить место назначения товаров или передать их лицу, иному чем указано в накладной.
Право распоряжения грузом осуществляется на следующих условиях: отправитель или получатель, желающий осуществить это право, должен предъявить первый экземпляр накладной с новыми инструкциями для перевозчика; возместить расходы и ущерб, вызванные выполнением этих инструкций.
По прибытии груза в место назначения получатель имеет право требовать передачи ему второго экземпляра накладной и сдачи ему груза на основании расписки в принятии.
Груз считается принятым получателем в состоянии, описанном в накладной, если получатель принял груз и не установил его состояния в присутствии перевозчика или в момент принятия груза, когда речь идет о заметных потерях или повреждениях; в течение семи дней со дня поставки груза, когда речь идет о скрытых потерях или повреждениях.
Перевозчик имеет право немедленно выгрузить груз за счет лица, управомоченного на это по договору. После такой выгрузки перевозка считается законченной, и перевозчик обязан осуществить хранение груза. Перевозчик имеет право продать груз, не дожидаясь соответствующих инструкций, если груз является скоропортящимся, или этого требует состояние груза, или хранение груза влечет за собой расходы, значительно превышающие его стоимость, или в надлежащий срок не получено противоположных инструкций от правомочного лица. В случае продажи груза вырученная сумма (за вычетом необходимых расходов) должна быть передана правомочному лицу. Если расходы превосходят выручку, перевозчик имеет право получить причитающуюся ему разницу.
При принятии груза к перевозке перевозчик обязан проверить точность накладной относительно числа грузовых мест, их маркировки и нумерации; внешнее состояние груза и упаковки; вписать в накладную обоснованные оговорки, если у него не было возможности проверить правильность накладной. Обоснованные оговорки касаются внешнего вида груза и его упаковки. Эти оговорки не имеют обязательной силы для отправителя, если он намеренно не указал в накладной их принятие. Перевозчик вправе потребовать возмещения расходов, связанных с проверкой веса груза. Результаты проверки вносятся в накладную.
Перевозчик несет ответственность за утерю и неправильное использование документов, указанных в накладной.
Перевозчик несет ответственность за опоздание доставки, полную или частичную утрату товаров и за ущерб, причиненный им как с момента принятия товара к перевозке, так и до момента их доставки. Споры по вопросам ответственности перевозчика рассматриваются в судах. Перевозчик освобождается от ответственности, если утрата, ущерб или задержка в доставке возникли в результате: а) неправомерных действий или небрежности истца; б) указаний истца, которые не связаны с неправомерными действиями или небрежностью перевозчика; в) недостатка товаров, обусловленного специфическими свойствами; г) обстоятельств, которых перевозчик не мог избежать, и последствий, которых он не мог предотвратить (ст. 17).
Предел ответственности автотранспортных предприятий ограничен установленной Конвенцией КДПГ определенной суммой за килограмм недостающего веса брутто, если грузоотправителем не объявлена стоимость груза. В случае объявления ценности груза при доставке может быть потребовано возмещение в пределах заявленной ценности и возмещение, соответствующее дополнительному ущербу, нанесение которого доказано. Кроме того, может быть истребована также уплата процентов на сумму, подлежащую возмещению. Перевозчик возмещает также оплату за перевозку, таможенные сборы и пошлины, прочие расходы, связанные с перевозкой (полностью в случае потери всего груза; в пропорции, соответствующей размеру ущерба, при частичной утрате).
Конвенция КДПГ содержит перечень специальных рисков, которые освобождают перевозчика от ответственности. Например, к ним относится использование открытых (без брезентовой крыши) грузовиков, когда их применение было прямо согласовано и оговорено в накладной на груз; отсутствие или повреждение упаковки грузов, по своей природе подверженных порче и повреждению без упаковки или при неудовлетворительной упаковке их; при перевозке животных (ст. 17). В данном случае бремя доказывания лежит на перевозчике.
Срок исковой давности по Конвенции КДПГ составляет 1 год.
Проблемы правового регулирования международных автомобильных перевозок решаются и в двусторонних договорах РФ с иностранными государствами ФРГ, Ираном, государствами- членами СНГ.
Конвенция (1975) о применении книжки МДП предусматривает, что последняя является единым таможенным документом при следовании груза от таможни места отправления до таможни места назначения в регионе МДП. Конвенция определяет реквизиты книжки, правила ее оформления и пользования.
Грузы, перевозимые с соблюдением этой процедуры, освобождаются от уплаты ввозных или вывозных пошлин и сборов в промежуточных таможнях. Кроме того, такие грузы, перевозимые в запломбированных транспортных средствах также освобождаются от досмотра в промежуточных таможнях. На таких средствах транспорта прикреплены таблички с надписью ТIR. 3нак ТIR дает преимущество первоочередного таможенного оформления.
РФ является участницей региональных соглашений о международных автомобильных перевозках. Так, в соответствии с Соглашением от 24 ноября 1998 г., заключенным республиками Беларусь, Казахстан, Киргизстан и Российская Федерация, регулируется осуществление регулярных и нерегулярных перевозок грузов, пассажиров и багажа между государствами-участниками данного Соглашения и транзитом через их территории автотранспортными средствами, зарегистрированными в этих государствах.
Перевозки грузов осуществляются следующим образом: а) на безразрешительной основе (ст. 6 Соглашения), если перевозка осуществляется между территориями государств-участников или транзитом внутри Транспортного союза через их территории; б) в особом порядке, установленном двусторонними соглашениями, если международная перевозка осуществляется транзитом в «третьи страны» (ст. 9); в) перевозчику одного из договаривающихся государств запрещается осуществлять перевозки пассажиров и грузов между двумя пунктами, расположенными на территории другого договаривающегося государства (ст. 9) без разрешения, полученного в установленном порядке. Таким образом, международная автомобильная перевозка в соответствии с международными договорами а) имеет разрешительную основу; б) оформляется унифицированными документами и в) содержит унифицированные правила заключения гражданско-правовых договоров перевозки грузов и пассажиров.














36. Международные воздушные перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон.

Основным документом, регулирующим использование международного и национального воздушного пространства, является Чикагская конвенция о международной гражданской авиации 1944 г.
Согласно ст. 6 Конвенции (1944) никакие регулярные международные воздушные сообщения не могут осуществляться над территорией или на территорию государств-участников, кроме как по специальному разрешению или с иной санкции этого государства и в соответствии с условиями такого разрешения или санкции.
Регулярные полеты воздушных судов, совершающих международные рейсы, осуществляются по воздушным трассам, прохождение которых оговаривается в двусторонних и многосторонних международных соглашениях о воздушном сообщении.
На основе Конвенции создана Международная организация гражданской авиации (ИКАО).
Юридической основой международных воздушных сообщений являются межгосударственные соглашения (универсальные, региональные, двусторонние): Панамериканская конвенция о коммерческой авиации 1928 г.; Конвенция о принудительном обеспечении в отношении самолетов 1933 г.; соглашения «бермудского типа»; Соглашения 1944 г. о международном транспортном воздушном сообщении и о международном воздушном транспорте; Женевская конвенция о международном признании прав на воздушные суда 1948 г.; Страсбургский типовой проект 1959 г.; Договор по открытому небу СБСЕ 1992 г.
Варшавская конвенция 1929 г. для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок представляет собой основу правовой регламентации международных воздушных перевозок.
Соглашения, дополняющие Варшавскую конвенцию: Гаагский протокол 1955 г. (считается неотъемлемой частью Варшавской конвенции), Гватемальский протокол 1971 г. о внесении изменений в Варшавскую конвенцию, Гвадалахарская конвенция 1961 г. об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (установила понятие «фактический перевозчик»), Монреальский протокол 1975 г.. Монреальское временное соглашение авиакомпаний 1966 г.. Монреальское соглашение 1999 г. для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок. Совокупность норм этих соглашений в целом составляют Варшавскую систему регулирования международных воздушных перевозок.
В Конвенции дано определение международной воздушной перевозки это перевозка, при которой хотя бы один из пунктов посадки находится на территории другого государства. Сфера применения
Варшавской конвенции: перевозки грузов, пассажиров, багажа, комбинированные перевозки. Конвенция не распространяется на воздушные перевозки между государствами участниками Конвенции и государствами, в ней не участвующими; не применяется к перевозкам почты.
Действие Варшавской конвенции распространяется на следующие воздушные перевозки:
1. Место отправления и место назначения независимо от перерыва в перевозке расположены на территории двух государств участников Конвенции.
2. Место отправления и место назначения находятся на территории одного государства участника Конвенции, но остановка предусмотрена на территории другого государства, возможно, и не участвующего в Конвенции.
Основное содержание Варшавской конвенции это унифицированные материальные нормы императивного характера (исключение: в силу специального соглашения между перевозчиком и пассажиром, в частности, может быть повышен предельный размер ответственности перевозчика).
Гватемальский протокол 1971 г. внес принципиальные изменения в Варшавскую конвенцию: воздушный перевозчик несет ответственность независимо от вины (ответственность исключается, если вред вызван состоянием здоровья пассажира или его виной).
Определением конкретных условий международных воздушных перевозок занимается Международное агентство воздушного транспорта (ИАТА) специальная неправительственная организация, объединение авиакомпаний государств членов ИКАО.
Римская конвенция 1952 г. о возмещении вреда, причиненного иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности земли, определяет, что ответственность наступает независимо от вины владельца воздушного судна. Случаи освобождения от ответственности: причинение вреда является следствием вооруженного конфликта или гражданских беспорядков; владелец воздушного судна не мог им воспользоваться на основании акта публичной власти; наличие вины потерпевшего. Предел ответственности судовладельца ограничен максимумом, размер которого зависит от веса судна.
Конвенция предусматривает предоставление владельцу воздушного судна гарантии ответственности, которая должна иметь форму страхования ответственности, гарантии банка или депозита соответствующей суммы.


Таким образом, регулирование осуществляется посредством унифицированных материальных норм международных конвенций. Однако когда перевозка связана с государством, не участвующим в Варшавской конвенции, если возникают вопросы, не урегулированные в Варшавской конвенционной системе, если условия перевозки, установленные авиакомпанией, не соответствуют национальному праву, то применяются общие коллизионные начала: закона перевозчика, закона суда, закона флага. Закон перевозчика в праве международных воздушных перевозок понимается традиционно это право, с которым воздушное сообщение имеет наиболее тесную связь (место нахождения той стороны, чье исполнение характеризует договор перевозки). Закон места заключения договора понимается весьма специфически как право страны, где был начат первый участок полета.
РФ - Воздушный кодекс РФ 1997 г. Его нормы учитывают основные положения Варшавской конвенции 1929 г. Для осуществления коммерческой деятельности в области гражданской авиации на территории РФ иностранными авиационными предприятиями, международными эксплуатационными агентствами, иностранными индивидуальными предпринимателями установлен обязательный лицензионный порядок; предусмотрены определенные ограничения прав иностранных авиапредприятий.
РФ участницей большого количества двусторонних международныых договоров о воздушном сообщении (более 130). Их основа правила Чикагской конвенции 1944 г. (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики о воздушном сообщении 1995 г. и Приложение к Соглашению).
Воздушная перевозка оформляется проездным билетом, багажной квитанцией, воздушно-перевозочным документом. Проездной билет выдается при перевозке пассажиров. При перевозке зарегистрированного багажа выдается багажная квитанция, которая может быть объединена с проездным билетом. Проездной билет и багажная квитанция являются свидетельством заключения договора перевозки и его условий. Отсутствие, неправильность оформления или утеря этих документов не влияют ни на существование, ни на действительность договора перевозки. Для перевозки груза оформляется воздушно-перевозочный документ, который составляется отправителем в трех экземплярах и вручается перевозчику вместе с грузом. Первый экземпляр подписывается самим отправителем и имеет пометку «для перевозчика». Второй экземпляр предназначен получателю, подписывается отправителем и перевозчиком и следует вместе с грузом. Третий экземпляр подписывается перевозчиком и возвращается отправителю по принятии товара. Воздушно-перевозочный документ, если не доказано обратного, является свидетельством заключения договора перевозки и принятия товара.
Отправитель несет ответственность перед перевозчиком за всякий вред, понесенный по причине неправильности, неточности или неполноты сведений, занесенных в воздушно-перевозочный документ.
Отправитель обязан предоставить сведения и документы, которые до передачи груза получателю необходимы для выполнения полицейских и таможенных формальностей. Он отвечает перед перевозчиком за все убытки, которые могли иметь место из-за отсутствия, неправильности или неполноты таких сведений и документов (за исключением случаев вины перевозчика). Перевозчик не обязан проверять эти сведения и документы в отношении их точности и достоверности.
При условии выполнения всех обязательств, вытекающих из договора перевозки, отправитель имеет право:
1) распоряжения товаром;
2) забрать товар обратно с аэродрома отправления или назначения;
3) остановить товар в пути следования при посадке;
4) дать указание о выдаче товара в месте назначения или в пути следования другому получателю;
5) требовать возвращения товара на аэродром отправления, если осуществление этого права не наносит ущерба ни перевозчику, ни другим отправителям, и с обязательным возмещением вытекающих из этого расходов.
Права отправителя прекращаются в тот момент, когда возникают права получателя.
Права получателя возникают с момента прибытия товара на место назначения. Получатель имеет право требовать от перевозчика передачи воздушно-перевозочного документа и выдачи товара против уплаты суммы требований и выполнения условий перевозки, указанных в перевозочном документе.
Если получатель отказывается от принятия перевозочного документа или товара либо они не могут быть ему вручены, то отправитель снова приобретает свое право распоряжения.
Получение багажа и товара получателем без возражений подразумевает (если не доказано обратное), что товары были доставлены в надлежащем состоянии. В случае причинения вреда получатель должен направить перевозчику возражение в установленный срок. Всякое возражение осуществляется посредством оговорки, нанесенной на перевозочный документ, или иного письменного сообщения, отправленного в установленный срок. Если утеря товара признана перевозчиком, получатель вправе осуществлять по отношению к перевозчику права, вытекающие из договора перевозки.
Перевозчик несет ответственность за вред, причиненный опозданием при воздушной перевозке. Перевозчик отвечает за любой вред, причиненный пассажиру в результате несчастного случая, если такой случай произошел на борту воздушного судна или во время высадки или посадки. Перевозчик несет ответственность за уничтожение, потерю или повреждение груза, если происшествие, причинившее вред, произошло во время воздушной перевозки. Воздушная перевозка охватывает период времени, в течение которого багаж или товар находятся под охраной перевозчика (на аэродроме, на борту воздушного судна, в ином месте в случае посадки вне аэродрома). Период времени воздушной перевозки не включает в себя никакой сухопутной или водной перевозки, осуществленной вне аэродрома. Но, если подобная перевозка производится во исполнение договора воздушной перевозки в целях погрузки, сдачи или разгрузки, всякий ущерб считается (если не доказано обратного) вытекающим из происшествия, имевшего место во время воздушной перевозки.
Вина перевозчика презюмируется. Перевозчик не несет ответственности, если докажет, что им были приняты все необходимые меры во избежание вреда или что такие меры было невозможно принять.
Если перевозчик докажет, что причиной вреда была вина лица, потерпевшего вред, суд в соответствии со своим национальным правом может устранить или ограничить ответственность перевозчика.
Варшавская конвенция устанавливает, что зафиксированные в ней пределы ответственности перевозчика не применяются, если доказано, что вред произошел в результате действия или упущения перевозчика, совершенного с намерением причинить вред или безрассудно и с сознанием того, что в результате может быть причинен вред.
Варшавская конвенция содержит норму о недействительности любых оговорок об освобождении перевозчика от ответственности или уменьшении ее пределов, сделанных в воздушно-перевозочных документах.
Воздушный чартер это договор, по которому одна сторона (фрахтовщик собственник воздушного судна) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю заказчику) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких воздушных судов на один или несколько рейсов для перевозки пассажиров, багажа, грузов, почты или для иных целей.
Такие перевозки еще называются трамповыми, поскольку имеют характер нерегулярных полетов.
Как и в морском праве, договор чартера на воздушном транспорте квалифицируется по-разному. Этот договор рассматривается либо как договор перевозки, либо как разновидность договора аренды (например, предоставление судна без экипажа).
Организация чартерных перевозок (выдача разрешений, маршруты, периодичность полетов) определяется актами органов государственного управления гражданской авиацией. Регламентация коммерческих чартерных перевозок осуществляется путем включения соответствующих положений в правила и тарифы авиакомпаний и путем выработки типовых проформ договора чартера.
Гвадалахарская конвенция 1961 г. ввела понятие «фактический перевозчик» и установила его правовое положение. Фактическим перевозчиком признается лицо, не являющееся перевозчиком по договору, но уполномоченное им осуществлять перевозку, подпадающую под действие Варшавской конвенции или Гаагского протокола 1955 г. Фактическим перевозчиком является авиакомпания, предоставляющая самолет на условиях чартера, аренды или ином правовом основании.
Если фактический перевозчик осуществляет перевозку на условиях Варшавской конвенции, то и перевозчик по договору, и сам фактический перевозчик подпадают под действие ее норм. Действия фактического перевозчика признаются действиями перевозчика по договору и наоборот. Иск о возмещении вреда и иные претензии могут быть предъявлены потерпевшим по выбору как к фактическому перевозчику, так и перевозчику по договору или к ним обоим одновременно.
Содержание самого чартера, права и обязанности сторон определяют проформы чартеров. Они разрабатываются авиакомпаниями и представляют собой разновидность примерного договора, который может дополняться и изменяться сторонами при его заключении.
Плата за использование самолета именуется фрахтом или ценой договора. Фрахт исчисляется либо за рейс, либо за почасовое использование воздушного судна. В обеспечение уплаты фрахта предусматривается залоговое право на груз.
Передаваемый в чартер самолет обычно остается под командой его командира, распоряжения которого в пределах его компетенции являются обязательными. Возможно предоставление самолета и без экипажа.
Право фрахтователя распоряжаться воздушным судном и его вместимостью обычно ограничено условием, что при наличии свободных мест и вместимости авиакомпания вправе перевозить других пассажиров и другие грузы.
Обязанности фрахтовщика:
1. Привести воздушное судно в состояние, пригодное для полета и перевозки. Однако фрахтовщик не несет ответственности перед фрахтователем в случае непригодности воздушного судна, возникшей не по вине фрахтовщика.
2. Обеспечить наличие экипажа, необходимого оборудования и документации.
3. Своевременно предоставить вместимость воздушного судна.
4. Своевременно обеспечить доставку пассажиров, багажа и грузов к месту отправления воздушного судна. Если задержка вылета или увеличение полетного времени произошли по вине фрахтователя, пассажиров или грузоотправителей, то фрахтовщик имеет право на возмещение убытков.
5. Получить разрешение на полет и визы для экипажа, если полет является международным; выполнить другие формальности, связанные с осуществлением международных полетов.
6. При задержке вылета по вине авиакомпании она должна возместить фрахтователю убытки и расходы. В экстремальных ситуациях фрахтовщик вправе перенести или отменить вылет, совершить
посадку, сделать остановку, изменить маршрут, прекратить полет, уменьшить количество пассажиров и грузов, принимаемых на борт. Фрахтовщик может пользоваться этими правами только исходя из интересов безопасности полета.
7. Фрахтовщик освобождается от ответственности, если он частично или полностью не может выполнить перевозку из-за действия непреодолимой силы (метеоусловия, акты публичной власти, забастовки и другие обстоятельства, находящиеся вне контроля фрахтовщика).
8. В случае поломки или аварии воздушного судна авиакомпания обязана сделать все от нее зависящее, чтобы доставить пассажиров и грузы в место назначения. В противном случае фрахтовщик имеет право только на часть цены чартера в соответствии с пройденным расстоянием и полезным эффектом частичной перевозки (который, например, естественно, отсутствует при гибели груза). Воздушный чартер относится к категории возмездных договоров, поэтому основной обязанностью фрахтователя является своевременное внесение платы за фрахтование (фрахта или цены договора).
Фрахтователь может предоставить зафрахтованное судно в субчартер только с согласия фрахтовщика. Право фрахтовщика передать исполнение чартера другому перевозчику предоставляется только в некоторых странах.
Условия чартера предусматривают, что отношения сторон договора перевозки по чартеру регулируются Правилами перевозок авиакомпаний, а ответственность фрахтовщика перевозчика Варшавской конвенцией. Проформы также содержат условие, обязывающее фрахтователя выполнять Правила перевозок для пассажиров и грузоотправителей.
В отношении ответственности перевозчика в проформах содержится перечень обстоятельств, освобождающих его от ответственности (это обстоятельства, находящиеся вне контроля компании). Ответственность основана на принципе презюмируемой вины. В отношении ответственности по договору перевозки в проформах делается отсылка к Правилам перевозок авиакомпаний или к нормам Варшавской конвенции.
Судебная практика государств общей системы права признает за истцом право предъявлять иск, основанный либо на нарушении договора, либо на деликтном обязательстве, т.е. допускается конкуренция исков.



















37. Международные морские перевозки: понятие, правовое регулирование, ответственность сторон

Правовой режим морской транспортной среды установлен в Конвенции 1982 г. ООН по морскому праву. Коллизионное регулирование правоотношений в этой сфере характеризуется обилием разнообразных коллизионных норм. Кроме общих коллизионных привязок, действует большое количество специальных (закон флага и т.д.). Характерно видоизменение общих коллизионных начал, их трансформация в специальные: закон порта отправления - вместо закона места заключения договора, закон места столкновения судов вместо закона совершения правонарушения и др. Наиболее важными коллизионными принципами для международных морских перевозок являются автономия воли и закон суда.
На региональном уровне наиболее удачными примерами унификации являются Кодекс Бустаманте, Соглашение Монтевидео о торговом судоходстве 1940 г. (Латинская Америка).
Универсальные многосторонние международные соглашения: Комплекс Брюссельских конвенций по международному морскому судоходству (Брюссельские конвенции 1910 г. для объединения некоторых правил относительно столкновения судов, относительно оказания помощи и спасания на море, Конвенции об унификации некоторых правил, относящихся к перевозке пассажиров морем, 1961 г. и об ответственности операторов атомных судов 1962 г. и др.); Брюссельские конвенции об ответственности за загрязнение моря нефтью и другими вредными веществами 60 70-х годов; Международная конвенция 1952 г. об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов; Международные конвенции по поиску и спасанию на море 1979 и 1989 гг.; Конвенция об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 г.; Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.; Конвенция ООН о международной смешанной перевозке грузов 1980 г.; Международная конвенция об ответственности и компенсации ущерба в связи с перевозкой морем опасных и вредных веществ 1996 г. и др.
Основными формами организации морских перевозок являются линейная (регулярная) и трамповая (нерегулярная).
Международная линейная перевозка оформляется коносаментом. Коносамент это специальная расписка, удостоверяющая принятие перевозчиком груза для транспортировки его морем. Брюссельской конвенции 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте (Конвенция вступила в силу в 1931 г. под названием Гаагские правила 1924 г.). Эти правила представляют собой один из основных действующих источников унифицированных норм, регламентирующих имущественные отношения в области торгового мореплавания. Понятие «договор перевозки» по смыслу Гаагских правил применяется исключительно к договору перевозки, удостоверенному коносаментом, являющимся основанием для морской перевозки грузов.
Регулярные или линейные перевозки являются наиболее прогрессивной формой морских перевозок. Они осуществляются на основе соглашений об организации постоянных морских линий. Стороны таких соглашений государства или в основном крупные заинтересованные судовладельческие компании. В соглашениях определяются основные условия эксплуатации соответствующих линий. Транспортно-право- вые особенности линейных перевозок заключаются в отсутствие специфических коллизионных привязок.
Линейные конференции это группы перевозчиков, образованные по соглашениям между крупными судовладельческими компаниями. Конвенция ООН о кодексе поведения линейных конференций.
Гаагские правила 1924 г. Перед рейсом перевозчик (собственник судна или фрахтователь, являющийся стороной в договоре перевозки с отправителем) обязан проявить разумную заботливость по следующим вопросам:
1) привести судно в мореходное состояние;
2) надлежащим образом снарядить, укомплектовать и оборудовать судно;
3) привести в надлежащее состояние все части судна, в которых перевозятся грузы.
Получив грузы в свое ведение, перевозчик обязан по требованию отправителя выдать ему коносамент, который одновременно служит распиской в принятии груза к перевозке, является товарораспорядительным документом, опосредует заключение договора перевозки в линейном морском судоходстве.
Ключевые положения Гаагских правил это нормы об ответственности перевозчика.
Ни перевозчик, ни судно не отвечают за потери или убытки, возникшие вследствие или явившиеся результатом немореходности, если только эта немореходность не вызвана отсутствием разумной заботливости со стороны перевозчика о том, чтобы сделать судно мореходным или обеспечить его надлежащее укомплектование экипажем, оборудованием и снабжением или приспособить и привести все части судна, в которых перевозят грузы, в состояние, пригодное для приема, перевозки и хранения груза.
Ни перевозчик, ни судно не отвечает за потери или убытки возникшие вследствие или явившиеся результатом:
а) действий, небрежности или упущения капитана, члена экипажа, лоцмана или служащих перевозчика в судовождении или управлении судном;
b) пожара, если только он не возник вследствие действий или вины перевозчика;
с) рисков, опасностей или случайностей на море или в других судоходных водах;
d) непреодолимой силы;
e) военных действий;
i) действий или упущений отправителя или собственника грузов, его агента или представителя;
k) восстаний или народных волнений;
n) недостаточность упаковки;
q) всяких прочих причин, возникших не из-за действий и не по вине перевозчика и не из-за действий и не по вине агентов или служащих перевозчика;
Гаагские правила основаны на принципе презумпции вины перевозчика (он должен доказать отсутствие своей вины). Положения об ответственности имеют императивный характер, и всякое отступление от них (условие или соглашение в договоре перевозки, освобождающее перевозчика или судно от ответственности за потери или убытки, возникшие вследствие небрежности, вины или неисполнения обязательств, либо уменьшающие такую ответственность) лишено юридической силы (эти условия являются ничтожными).
Перевозчик вправе отказаться от предусмотренных в Гаагских правилах всех или некоторых своих прав, в том числе от прав на освобождение от ответственности, или увеличить свою ответственность, при условии, что это включено в коносамент.
За исключением норм об ответственности, Гаагские правила имеют диспозитивный характер и отличаются узкой сферой применения. Они содержат ограниченный круг унифицированных норм, регулирующих перевозку. Вне сферы действия Правил остались проблемы каботажа, чартера, погрузки, выгрузки. ??? п. b) ст.1: «Договор перевозки» применяется исключительно к договору перевозки, удостоверенному коносаментом или любым подобным ему документом, являющимся основанием для морской перевозки грузов; он применяется также к коносаменту или подобному ему документу, выданному на основании чартера, с того момента, когда такой коносамент или документ регулирует отношения между перевозчиком и держателем этого коносамента или документа;
В 1968 г. были приняты Правила Висби дополнительный протокол к Брюссельской конвенции 1924 г. Правила Висби расширили сферу действия Гаагских правил, предусмотрев их применение к любому коносаменту. В Правилах 1968 г. закреплены нормы об усилении ответственности перевозчика, о повышении пределов его ответственности, увеличена оборотоспособность коносамента.
Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбургские правила) имеет более широкую сферу действия, чем Гаагские правила (охватывают перевозки животных, палубных и опасных грузов). Гамбургские правила установили дополнительно еще 13 обязательных элементов коносамента. Все нормы Правил имеют императивный характер. Установлен принцип презумпции вины морского перевозчика, расширены пределы его ответственности. Из Гамбургских правил исключены нормы об освобождении от ответственности при навигационной ошибке. По сравнению с Гаагскими правилами увеличены сроки исковой давности по требованиям к перевозчику.
Договором перевозки является также перевозка по чартеру, оформленная коносаментом.
Юридической формой трамповых перевозок является чартер. В большинстве случаев договор чартера заключается с помощью посредника или фрахтового брокера и содержит ряд обязательных условий, относящихся к судну, грузу, фрахту, стивидорным работам, диспаше, демереджу.
Стороны договора чартера: фрахтователь и фрахтовщик.
Договор может предусматривать предоставление для перевозки груза всего судна, его части или отдельных помещений.
Фрахт представляет собой плату перевозчику за доставку груза в порт назначения. Фрахта исчисляется в зависимости от веса, меры или стоимости груза. Размер фрахта не зависит от количества доставленного груза.
В национальной и мировой практике разработаны стандартные и частные формы чартеров (содержат дополнительные условия) и проформы чартеров по видам грузов.
Рейсовый чартер определен в национальном праве государств и понимается как договор морской перевозки груза с условием предоставления под груз всего судна или его определенных помещений.
Стадии исполнения рейсового чартера рейс судна в порт погрузки, прием груза, рейс судна в порт разгрузки, выдача груза.

Основные разновидности договора чартера - договор тайм-чартера (судовладелец обязуется предоставить фрахтователю за вознаграждение на определенный срок судно для определенных договором целей) и договор димайз-чартера (наделение фрахтователя правом владения судном и контроля над ним).
Анализ основных условий чартера позволяет определить его как сложный договор. Ответственность и режим чартера устанавливаются в комплексе многосторонних конвенций и двусторонних соглашений о коносаменте. Коллизионное регулирование договора чартера основано на выявлении права, наиболее свойственного договору.
Основные коллизионные привязки: закон флага, личный закон и закон места нахождения собственника судна, закон места заключения договора, закон языка и места исполнения договора, закон валюты фрахта, личный закон и закон места нахождения сторон договора, закон порта отправления и порта назначения груза.
Договор морской перевозки грузов является договором присоединения. Главная коллизионная привязка это закон места совершения соглашения.
Морские перевозки пассажиров регламентируются Брюссельской конвенцией об унификации некоторых правил перевозки пассажиров морем 1961 г. Конвенция содержит и материальные, и коллизионные нормы. Все коллизионные нормы основаны на принципе применения закона суда. Брюссельская конвенция имеет ограниченную сферу действия: она применяется только к международным пассажирским перевозкам (перевозкам между портами разных государств или одного государства, но с заходом в иностранный порт).
В настоящее время перевозки пассажиров регулирует Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г. В Конвенции определено понятие международной перевозки пассажиров. Афинская конвенция восприняла многие нормы Брюссельской конвенции ответственность перевозчика за ущерб, принцип презюмируемой вины перевозчика, установление пределов его ответственности (ответственность не может превышать то или иное количество расчётных единиц (для ответственности за смерть – один размер, за ущерб имуществу – др. и тд.)(при этом перевозчик не вправе воспользоваться пределами ответственности, если доказано, что ущерб возник в результате действий или упущений перевозчика, совершенных либо с намерением причинить этот ущерб, либо по самонадеянности, с сознанием возможного причинения ущерба) и освобождение от ответственности в случае виновного поведения пассажира.
Афинская конвенция предусматривает возможность повышения пределов ответственности перевозчика на основе точно выраженного письменного соглашения между пассажиром и перевозчиком. Нормы Конвенции вводят в оборот новое понятие «каютный багаж». Расчетная единица для исчисления размеров ответственности перевозчика это «специальные права заимствования».
Статья 3 Афинской конвенции:
Ответственность перевозчика
1. Перевозчик отвечает за ущерб, причиненный в результате смерти пассажира или нанесения ему телесного повреждения, а также в результате утраты или повреждения багажа, если происшествие, вследствие которого был причинен ущерб, произошло во время перевозки и явилось следствием вины или небрежности перевозчика, его служащих или агентов, действовавших в пределах своих служебных обязанностей.
2. Бремя доказывания того, что происшествие, вследствие которого был причинен ущерб, произошло во время перевозки, а также бремя доказывания размера ущерба возлагается на истца.
3. Вина или небрежность перевозчика, его служащих или агентов, действовавших в пределах их служебных обязанностей, предполагается, поскольку не доказано противоположное, если смерть или телесные повреждения пассажира либо утрата или повреждение каютного багажа произошли в результате или в связи с кораблекрушением, столкновением, посадкой на мель, взрывом или пожаром либо недостатками судна. В отношении утраты или повреждения иного багажа такая вина или небрежность предполагается, поскольку не доказано противоположное, независимо от характера происшествия, вызвавшего утрату или повреждение багажа. Во всех других случаях бремя доказывания вины или небрежности лежит на истце.
Не уверена, нужно ли это?
Общая авария один из самых древних институтов морского права (VIII в. до н.э.). В основе этого понятия лежат определение общеаварийных убытков и идея о том, что расходы, произведенные разумно и намеренно для общего спасения всех участников морской перевозки (т.е. морского предприятия), независимо от того, кем они были произведены, должны распределяться между «судном, грузом и фрахтом» пропорционально стоимости принадлежащему каждому имущества. Общая авария (общеаварийные убытки) это убытки, понесенные кем-либо из участников морского предприятия вследствие выброса части груза за борт и т.п. и подлежащего распределению между всеми участниками морского предприятия.
Регулирование отношений по общей аварии предполагает отказ от применения коллизионных норм. Основную роль здесь играет частная неофициальная кодификация единообразных обычаев торгового судоходства и мореплавания Йорк-Антверпенские правила 1949 г. об общей аварии. Йорк- Антверпенские правила представляют собой свод международных обычаев относительно того, какие убытки могут считаться общеаварийными и как определяется их распределение.
Применение Йорк-Антверпенских правил зависит от специального соглашения между сторонами договора перевозки. Такое соглашение фиксируется в условиях чартера или коносамента. Стороны вправе на основе соглашения вносить изменения и дополнения в Йорк-Антверпенские правила и применять их в любой редакции. Большинство норм национальных законов об общей аварии имеют диспозитивный характер, что дает возможность практически неограниченного применения Йорк-Антверпенских правил. Их применение исключает действие любых законов или обычаев, противоречащих Правилам. Оговорка Джексона - пример изменения Йорк-Антверпенских правил (доля общеаварийных убытков может быть отнесена на счет грузовладельца и тогда, когда причиной общей аварии явилась навигационная ошибка). Йорк-Антверпенские правила имеют ограниченную сферу действия и регулируют далеко не все вопросы общей аварии.
Отсутствие соглашения сторон о применении Йорк-Антверпенских правил представляет собой основу для определения общей аварии по нормам национального нрава. В данном случае возникает необходимость коллизионного регулирования. Коллизионные привязки, применяемые при общей аварии, отличаются по своему содержанию от традиционных коллизионных начал. Например, установлено специальное коллизионное понятие «порт, в котором судно заканчивает рейс» это порт, в котором перевозка груза иностранным судном прекратилась потому, что этот порт является портом назначения, либо из-за того, что судно было не в состоянии продолжать перевозку и вынуждено выгрузиться в данном порту.
Закон порта выгрузки является господствующей коллизионной привязкой при определении рода аварии и распределении общеаварийных убытков, поскольку существует тесная связь между содержанием правоотношений по общей аварии и портом выгрузки. Распространена и кумуляция коллизионных привязок сочетание законов порта назначения (английская судебная практика) и порта выгрузки (континентальное право).
Отношения по общей аварии регулируются и на конвенционном уровне: Соглашение Монтевидео 1940 г. о праве, применимом к международному торговому судоходству, общая авария устанавливается и распределяется в порту назначения, а если он не достигнут, то в порту выгрузки. Изъятие из этого принципа применение национального закона судна, т.е. закона флага. К одному и тому же правоотношению по общей аварии возможно применение двух различных национальных законов (итальянское право, Кодекс Бустаманте). В мировой судебной практике принята множественная квалификация закона порта выгрузки груза после аварии закон местонахождения вещи, закон неосновательного обогащения, закон места исполнения договора.
Столкновение судов и спасание на море регулируются на основе многосторонних международных соглашений. Одно из самых старых это Брюссельская международная конвенция для объединения некоторых правил относительно столкновения судов 1910 г. Основное содержание Конвенции составляют нормы, определяющие условия имущественной ответственности за последствия столкновения судов. Ответственность основана на принципе вины. Возможно несение убытков потерпевшим. Конвенция вводит понятие «соразмерная степень вины». Установлено, что в различных случаях столкновения судов необходимо применять разные коллизионные привязки (закон места столкновения, закон флага, закон суда, закон флага потерпевшего судна). Брюссельская международная конвенция для объединения некоторых правил относительно оказания помощи и спасания на море 1910 г. содержит унифицированные материально-правовые и коллизионные нормы, определяющие действия, являющиеся спасанием. Коллизионные привязки те же, что и при столкновении судов. Предусмотрено применение закона флага судна, оказавшего помощь. Общая коллизионная норма при спасании закон флага судна, осуществлявшего спасение.
Институт ограничения ответственности судовладельца представляет собой специфический институт морского права, обусловленный риском мореплавания. Цель ограничение и разумное распределение последствий такого риска. Судовладелец вправе ограничить свою ответственность определенными пределами по всем основным обязательствам, связанным с осуществлением мореплавания. Брюссельская международная конвенция об унификации некоторых правил об ограничении ответственности собственников морских судов 1924 г. закрепляет принцип ограничения ответственности судовладельца. Однако Международная конвенция об ограничении ответственности собственников судов 1957 г. расширяет круг требований, по которым судовладелец не вправе ограничить ответственность. Это положение связано с нормами о спасании на море и возмещением убытков в порядке общей аварии. В связи с возрастанием опасности загрязнения моря нефтью и другими вредными веществами Брюссельская международная конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения моря нефтью 1962 г. предусматривает усиление ответственности судовладельца.




38. Международные смешанные перевозки: понятие, правовое регулирование, принцип "сетевой ответственности".

Международная смешанная перевозка означает перевозку грузов по меньшей мере двумя разными видами транспорта на основании договора смешанной перевозки из места в одной стране, где грузы поступают в ведение оператора смешанной перевозки, до обусловленного места доставки в другой стране.
Главным организатором смешанной перевозки груза является оператор, выполняющий функции экспедитора и перевозчика.
Оператором является любое лицо, которое от собственного имени или через другое действующее от его имени лицо заключает договор смешанной перевозки и выступает как сторона договора, а не как агент, или от имени грузоотправителя или перевозчиков, участвующих в операциях смешанной перевозки, и принимает на себя ответственность за исполнение договора.
Таким образом, при смешанной перевозке правоотношения между грузовладельцем и перевозчиками не возникают. В этом состоит основное отличие смешанной перевозки от прямой перевозки грузов. Наконец, при рассматриваемой схеме перевозок ответственность оператора определяется единообразно (в основном только за вину).
Основными международно-правовыми документами, определяющими права и обязанности сторон по смешанной перевозке грузов, являются Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении (МЖВС) 1959 г., Конвенцией ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г., Унифицированные правила о документе смешанной перевозки МТП 1973 г., а также соответствующие проформы документов БИМКО, МТП, ФИАТА и других международных неправительственных организаций.
Наибольшее применение имеет Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. Согласно ее ст. 3 если заключен договор смешанной перевозки и он подпадает под действие данной Конвенции, то положения последней имеют обязательную силу для такого договора.
Когда грузы принимаются оператором смешанной перевозки в свое ведение, он выдает документ смешанной перевозки, который по выбору грузоотправителя может быть оборотным (оборотные документы - документы, передача прав по которым другому лицу производится либо простым вручением, либо вручением, дополненным индоссаментом, без оформления договора об уступке прав требования) или необоротным. Такой документ подписывается оператором или уполномоченным им лицом. Подпись на документе может быть сделана от руки, напечатана в виде факсимиле, перфорирована, поставлена с помощью штампа, в виде символов или с помощью любых иных механических или электронных средств, если это не противоречит закону страны, в которой выдается документ смешанной перевозки.
Если документ смешанной перевозки выдается как оборотный, то он должен быть составлен в виде ордерного документа или документа на предъявителя. Если же он составлен в виде документа на предъявителя, он передается без передаточной ведомости. В случае, когда документ смешанной перевозки выдается как необоротный, в нем должен быть указан грузоотправитель.
Конвенция подробно определяет содержание документа смешанной перевозки. Он должен содержать следующие данные: общий характер груза, основные марки, необходимые для идентификации груза; внешнее состояние груза; наименование и местонахождение основного коммерческого предприятия оператора смешанной перевозки; наименование грузоотправителя и грузополучателя; место и дату принятия операторов груза в свое ведение; место и дату выдачи документа смешанной перевозки. Вместе с тем отсутствие в документе смешанной перевозки упомянутых выше каких-либо данных не влияет на юридический характер документа как документа смешанной перевозки.
Ответственность оператора смешанной перевозки за груз охватывает период с момента принятия им груза в свое ведение до момента выдачи груза. Оператор несет ответственность за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержки в доставке, если обстоятельства, вызвавшие утрату, повреждение или задержку в доставке, имели место в то время, когда груз находился в его ведении если только оператор смешанной перевозки не докажет, что он, его служащие или агенты, приняли все меры, которые могли разумно требоваться, чтобы избежать таких обстоятельств и их последствий. Если груз не был доставлен в течение 90 календарных дней по истечении срока доставки, то груз может считаться утраченным.
Конвенция 1980 г. устанавливает предел ответственности оператора за утрату или повреждение груза: его ответственность ограничивается суммой, не превышающей 920 расчетных единиц за место или другую единицу отгрузки, либо 2,75 расчетной единицы за килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза в зависимости от того, какая сумма выше. Однако оператор не имеет права на ограничение ответственности, если доказано, что утрата, повреждение или задержка в доставке явились результатом действий или упущений оператора.

Вопрос о том, по каким правовым нормам оператор должен нести ответственность, решается по-разному в зависимости от того, где произошла утрата или повреждение груза.
Возможны два принципа ответственности оператора:
1) Когда неизвестен конкретный участок пути, на котором произошла утрата, повреждение или просрочка в доставке груза - базисная ответственность оператора;
2) Ответственность оператора определяется по правилам соответствующего вида транспорта - сетевая ответственность оператора (на основании правил соответствующих международных конвенций и национального законодательства, устанавливающих ответственность при перевозке отдельными видами транспорта, то есть не в смешанном сообщении) (например, за упущения железнодорожного перевозчика оператор должен отвечать (хотя сам и не является железнодорожным предприятием) в соответствии с нормами, регламентирующими данный вид перевозки)
Любой иск в связи с международной смешанной перевозкой погашается давностью, если судебное или арбитражное разбирательство не было начато в течение двух лет.
В Российской Федерации нет специального законодательного акта, регламентирующего порядок заключения и исполнения договора о международной смешанной перевозке грузов








































39. Международные расчетные отношения: правовое регулирование, виды и формы расчетов

Расчеты представляют собой обязательства по представлению денежного эквивалента за выполненные по международной сделке действия на согласованных в контракте условиях.
Международные расчёты регулируются унифицирующими международными документами, воспринятыми многими государствами мира. За единообразным применением этих документов следят международные банковские Организации. Создание, применение и изменение таких унифицирующих правил получило название пруденциального регулирования.
Под формой международного расчета в доктрине международного частного права принято понимать условие платежа, обладающее специфическими особенностями в отношении порядка зачисления средств на счет кредитора, видов используемых платёжных документов, а также процедуры документооборота.
Условия платежа могут предусмотреть оплату а) денежными средствами и б) оборотными документами (ценными бумагами).
К финансовым условиям внешнеэкономического контракта принято относить четыре элемента: время, способ, место и валюту платежа. Сформировавшиеся в современной мировой практике формы расчетов представляют собой различные модификации вышеуказанных элементов.
Разнообразие форм международных расчетов способствует подбору той или иной формы расчетов в зависимости от того, чьи риски продавца или покупателя необходимо минимизировать.
Расчеты денежными средствами оформляются банковским переводом, аккредитивом, инкассовым поручением.
Банковский перевод самая распространенная форма расчета, представляющая собой приказ банку о выплате суммы со счета и переводе ее в указанный в сделке банк.
В операции банковского перевода участвует три стороны: приказодатель, от которого исходит поручение о переводе, банк, получивший этот приказ и получатель денежных средств (бенефициар).
Приказ о переводе оформляется платежным поручением. Передача платежных поручений производится по почте или телеграфу. Между тем в настоящее время более распространены межбанковские расчеты, при которых в операцию перевода вовлечены несколько банков. Особенно это актуально при переводе денежных средств в иностранное государство. Операции по переводу денежных средств за рубеж регулируются международными банковскими обычаями (обыкновениями). Для рационализации передачи платежных поручений банки договариваются об особых правилах составления унифицированных формуляров, аутентичных на разных языках. Поручение международного оборота выписывается как в национальной, так и в иностранной валюте: в случае выдачи поручения в валюте плательщика выплата в валюте получателя осуществляется банком-корреспондентом, получившим приказ из банка плательщика.
За счет введения электронной обработки поручений в настоящее время значительно сокращены и упрощены правила проведения международных расчетов. Эти потенциальные возможности были использованы ведущими банками различных государств мира за счет создания электронной системы СФИФТ, которая с помощью электронной обработки данных позволила создать бездокументарный платежный оборот. Расчеты платежными поручениями оформляются на основе унифицирующих правил ЮНСИТРАЛ ООН: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу и Типовой закон ЮНСЙТРАЛ о международных кредитовых переводах. Таким образом, эти документы, содержащие рекомендательные международно-правовые нормы, в практике банков приобретают характер международных норм обычного характера.
Рассматриваемая форма расчетов применяется при условии полного доверия сторон по международной сделке друг другу, ибо сопряжена как с рисками невыполнения обязательств по сделке, так и с рисками невыполнения обязательств по расчетам.
Наиболее удобное средство для совершения международных расчетов представляет документарный аккредитив формализованный договор, по которому банк, на основе заявления своего клиента, берет обязательство открыть в пользу другого лица (бенефициара) кредит против товарораспорядительных документов.
В соответствии с Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов, выработанными Международной торговой палатой (МТП, 1993 г.), термин «документарный аккредитив» означает определенный вид соглашения между банком и клиентом банка. В силу данного соглашения банк-эмитент, действующий по поручению и на основании инструкций своего клиента-импортера (приказодателя аккредитива) или от своего имени, обязуется произвести платеж бенефициару. Причем платеж производится при выполнении бенефициаром условий, отраженных в аккредитиве.
Сторонами договора документарного аккредитива являются: Заявитель, обращающийся за открытием кредита, т.е. клиент (импортёр, покупатель), обращающийся за открытием кредита и берущий на себя ответственность по подтверждению того, что условия кредита соответствуют договору купли-продажи между ним и бенефициаром (продавцом, экспортером), поскольку банк не имеет отношения к данному договору. Положение о несвязанности банка положениями такого договора или соглашения зафиксировано в пункте «г» Унифицированных правил и обычаев документарного аккредитива, где говорится, что «документарные аккредитивы но своей природе представляют самостоятельные коммерческие операции, не зависящие и не связанные с операциями по купле-продаже, которые они обеспечивают. Банки ни в коей мере не связаны с такими договорами или обязательствами по ним».
2. Бенефициар продавец, или экспортер, в пользу которого открывается аккредитив и которому выплачивается стоимость кредита против предоставленных им товарных документов.
3. Банк, открывающий кредит банк покупателя-импортера, который открывает кредит на основе и в соответствии с условиями заявления клиента-покупателя и берет на себя обязательство в отношении бенефициара об уплате стоимости товаров против представленных документов
4. Банк-посредник это банк-корреспондент, к которому банк, открывающий кредит, обращается с просьбой о передаче кредита бенефициару. Как правило, такой банк находится в стране экспортера.
Различаются отзывные аккредитивы, которые в любое время могут быть изменены или аннулированы банком-эмитентом по указанию приказодателя аккредитива даже без предварительного уведомления бенефициара, и безотзывные аккредитивы, которые при условии предоставления необходимых документов и соблюдения всех требований составляют твердое обязательство платежа банка-эмитента (по общему правилу а. является безотзывным). А. также может быть переводным (в нем должно быть указано, что он переводной). Тогда по требованию бенифициара им может воспользоваться другое лицо.
Банк не обязан проверять подлинность А., но должен проявить разумную заботливость для его проверки по внешнему виду.
Другой формой международных расчетов является документарное инкассо. При инкассовой форме банк по поручению экспортера получает платёж от импортера за отправленные (в его адрес товары и перечисляет полученные средства на счет экспортера.
Стандартные международные правила по инкассовым операциям были впервые разработаны Международной торговой палатой в 1936 г. Позднее они неоднократно перерабатывались (в 1967, 1978, 1995 гг.).
Участвующими сторонами инкассовой операции согласно Унифицированным правилам по инкассо (1995) (далее Правила по инкассо) являются: «доверитель» клиент, который поручает операцию по инкассированию своему банку; «банк-ремитент» банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию, «инкассирующий банк» банк, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения; «представляющий банк» инкассирующий банк, делающий представление документов плательщику, «плательщик».
Документарное инкассо является операцией, в которой банк действует в качестве посредника между экспортером и импортером. Документы передаются импортёру через взаимодействующие банки. Иными словами, под инкассо понимается поручение банку собирать все средства, представленные в денежных средствах, иных ценных бумагах от должников по сделке и заносить их на счёт кредитора в данном банке. Другими словами, инкассовая операция это «сделка между банком и его клиентом, по которой банк принимает на себя выполнение поручения клиента о получении для него денег по различным документам (чекам), векселям, ценным бумагам, товарным документам от имени и за счет клиента».
В силу договора инкассо банк обязуется предъявить ценную бумагу для инкассирования по наступлении срока ее оплаты; будь то через свои отделения, если это происходит в стране должника или через другой банк (банк-корреспондент). По завершении инкассовой операции банк заносит стоимость ценной бумаги на счет клиента. Банк несет ответственность за упущения в деле соблюдения прав клиента. Банк также обязан сообщать своему клиенту о результатах выполнения поручения; он отвечает перед ним за ущерб, причиненный ему в результате неуведомления его о неуплате со стороны должника.
Банки заключают между собой соглашения по организации инкассовых операций. Кроме того, многие банки взаимно направляют друг другу генеральные инструкции, являющиеся правовой основой отношения между банками по инкассо. Это имеет место из-за отсутствия законов, регулирующих инкассовые операции.
Различают несколько видов инкассовых операций. «Чистое» инкассо это операция, по которой банк обязуется получить деньги с третьего лица на основании платежного требования, выставленного его клиентом через банк. «Чистое» инкассо применяется при расчетах неторгового характера. Документарное инкассо представляет собой операцию, в результате которой банк должен предъявить третьему лицу полученные от своего клиента документы (чаще всего товарораспорядительные) и выдать их этому лицу только после оплаты соответствующей суммы.
Если должник находится в другом месте, то инкассирующий банк направляет инкассовое поручение и весь комплект документов соответствующему банку-корреспонденту.
Операции банков по аккредитивному и инкассовому обслуживанию являются возмездными, ибо представляют собой с правовой точки зрения разновидность комиссионных услуг.
В современном частном международном обороте все большее распространение получили расчеты по банковским-картам. Такие расчеты особо распространены в потребительских сделках. В научной литературе расчеты по банковским картам рассматриваются как особая разновидность инкассовых расчетов (расчет в кредит с отсрочкой платежа), к которым по аналогии закона следует применять правила по инкассовым расчетам (ст. 874 876 ГК РФ). Между тем расчеты по банковским картам имеют множество своеобразных черт (перевод дебета, безналичность расчета, отсутствие поручений держателей карт обслуживающим банком и, следовательно, самостоятельные обязательства банка), что позволяет предположить, что в будущем данный вид расчетов получит самостоятельное правовое регулирование.
Расчеты оборотными документами
Внешнеэкономическая сделка может предусматривать расчет не деньгами, а так называемыми оборотными документами кредитными орудиями обращения.
С юридической точки зрения вексель и чек это обязательство о денежном платеже, составленное в письменном (документарном) виде таким образом, чтобы удовлетворять жестким формальным требованиям.
Оборотный документ имеет два квалифицирующих признака: 1) документ должен содержать ничем не обусловленный приказ уплатить определённую сумму и 2) должен подлежать оплате по предъявлению или приказу. Оборотные документы могут обладать еще одной характеристикой 3) качеством обращаемости. Держатель документа может сам получить указанную в нём сумму с наступившим сроком, а также может передать документ третьему лицу с тем, чтобы представить ему право требования уплатить денежную сумму от лица, который выдал его первым.
Оборотные документы передаются посредством проставления индоссамента надписи о передаче. При проставлении индоссамента должник не уведомляется о передаче документа.
Оборотные документы разновидность ценных бумаг, содержанием которых является ничем не обусловленное обязательство уплатить определенную сумму денег. Оборотные документы подразделяются на два вида вексель и чек.
Вексель документ, составленный по установленной законом форме и содержащий безусловное абстрактное денежное обязательство.
Различают простой и переводной вексель.
Простой вексель представляет собой ничем не обусловленное обязательство уплатить по наступлении срока определенную сумму денег держателю векселя.
Переводной вексель (тратта) содержит письменный приказ векселедержателя, адресованный плательщику об уплате указанной в векселе суммы денег третьему лицу первому держателю векселя.
Вексель представляет собой средство кредита. Для компании-продавца позитивное значение кредита в вексельной форме заключается в том, что, предоставляя компании-покупателю, имеющей малые суммы наличных денег, отсрочку платежа, продавец получает возможность реализовать выручку от продажи большую, чем та, которую можно было бы ожидать при расчете за наличные. Что же касается компании-покупателя, то оплата покупок в кредит позволяет ей направить запасы наличных денег на другие цели. Таким образом, выдача и получение кредита в вексельной форме увеличивает «предпринимательские» шансы и продавца и покупателя.
Вместе с тем продавец, получивший вексель и тем самым кредитовавший покупателя, может оказаться в затруднительном положении. Например, ему в данный момент нужны наличные деньги для покупки определенных товаров, но он не может обратить полученный ранее вексель в наличность, поскольку срок погашения векселя еще не наступил. В этом случае он в принципе, если этого пожелает его новый контрагент, может уплатить векселем посредством проставления передаточной надписи.
Так возникает вексельное обращение. Оно значительно облегчается существованием учета векселей, при котором векселедержатель уступает вексель банку или другому лицу посредством индоссамента и получает указанную сумму за вычетом ее некоторой части. Для облегчения вексельного обращения в 1930 г. была созвана Женевская конференция, которая разработала три конвенции: конвенцию, устанавливающую Единообразный закон о переводном и простом векселях; конвенцию, направленную на разрешение некоторых коллизий законов о переводном и простом векселях; конвенцию о гербовом сборе в отношении простого и переводного векселей.
Особое значение имеет Конвенция о Единообразном законе о переводном и простом векселях.
Страны «общего права» США, Великобритания в этой Конвенции не участвуют. Иными словами, и в настоящее время в законодательстве различных стран наблюдаются различия.
В целях унификации вексельных норм и сглаживания основных различий между сложившимися системами вексельного регулирования в рамках ЮНСИТРАЛ был разработан проект Конвенции ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях. Конвенция была одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г. Цель Конвенции определение международного переводного векселя. Конвенция не вступила в силу.
Относительно коллизий между национальными законами по вексельным отношениям (ст. 3 Женевской конвенции) Конвенция содержит специальные положения, имеющие целью разрешение некоторых коллизий законов в простых и переводных векселях. Так, способность лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его личным законом. В случае, если национальный закон отсылает к закону другой страны, применяется этот последний закон. Лицо, не обладающее способностью обязываться по векселю, несет ответственность, если подпись была совершена на территории страны, по законодательству которой это лицо обладает такой способностью. Форма, в которой приняты обязательства по простому или переводному векселю, определяется по закону той страны, на территории которой эти обязательства были подписаны. Обязательства, принятые по переводному или простому векселю кем-либо из ее граждан за границей, будут действительны в отношении другого ее гражданина на ее территории, если только эти обязательства приняты в форме, предусмотренной национальным законом. Обязательства акцептанта переводного векселя или лица, подписавшего простой вексель, подчиняются закону места платежа по этим документам. Обязательства других лиц, обязанных по векселю, определяются по закону страны места подписания ими своих обязательств.
Сроки на предъявление иска в порядке регресса определяются для всех лиц, поставивших свои подписи, законом места составления документа. Приобретение держателем переводного векселя права требования, на основании которого выдан документ, решается по закону места составления документа. Форма и сроки протеста, а также форма других действий, необходимых для осуществления или сохранения прав по векселю, определяются законами той страны, на территории которой должен быть совершен протест или соответствующие действия. Меры, которые следует принять в случае утраты или похищения векселя, определяются законом страны платежа по векселю. Таким образом, можно сделать вывод о том, что содержательная сторона вексельных отношений в настоящее время определяется национальным законодательством, избираемым на основе унифицированных коллизионных норм.
Чек это письменное распоряжение, которое должно быть выписано по определенной форме и прямо, и безусловно подлежит оплате по предъявлении в размере указанной на нем суммы.
Чек наряду с векселем является средством платежа. Отличительной особенностью чека является то, что он возникает на базе банковского кредита, в то время как вексель на базе коммерческого кредита. Кроме того, между чеком и векселем имеется различие и в сроках обращения. Если срок обращения векселя является результатом взаимного соглашения сторон, то в чековом договоре срок регулируется международными соглашениями. Так, согласно Женевской чековой конвенции срок действия чека составляет 8 дней для обращения внутри страны, 30 дней при оплате его за рубежом и 70 дней в случае, если страны находятся в разных частях света (на разных континентах). Чек является разновидностью депозитных денег.
В 1931 г. была подписана Женевская чековая конвенция, которая затем была имплементирована в национальное законодательство.
В странах, находящихся под влиянием англо-американского права, национальное правовое регулирование иногда существенно отличается от принципов Женевского соглашения.
Кроме того, имеется ряд стран с чековым правом, отличным как от принципов Женевского соглашения, так и от принципов англо-американского права. Последнее служит причиной разрешения всех конфликтных ситуаций на основе коллизионных норм, включающей привязку по месту совершения акта: используется право той страны, где было выписано заявление.
Следует обратить внимание на следующие правовые требования, предъявляемые к чеку в соответствии с Женевской чековой конвенцией (1931);
чековая метка термин «чек» должен содержаться в тексте документа на том языке, на котором выписан чек (чековая метка не обязательна по английскому закону);
необходимо наличие безусловного приказа заплатить определенную денежную сумму. При несовпадении суммы, указанной цифрами и прописью, должна осуществляться выплата суммы, указанной прописью;
чек должен содержать наименование плательщика, являющегося, как правило, кредитным институтом, где чекодатель имеет счет;
чек должен содержать название места платежа, которое в большинстве случаев совпадает с местонахождением банка. Если между банками существует соглашение о взаимной инкассации чеков, то чек до установленной суммы может быть принят каждым из этих банков. Чек может использоваться и для расчетов;
на чеке должно быть указано время и место его выписки. Если место не указано, то им считается местонахождение чекодателя;
.чек должен содержать подпись чекодателя. За платеж по чеку несет ответственность чекодатель, который не может ограничить эту ответственность каким-либо пометками на чеке.
С точки зрения предусмотренных форм передачи чека существуют чек на предъявителя, ордерный чек и именной. Так, чек на предъявителя не содержит каких-либо данных о получателе или указывается его наименование с дополнительной подписью «на предъявителя». В большинстве стран этот вид чеков наиболее распространен. Если кто-либо предъявляет такой чек, то можно считать, что он его законный владелец. Тем не менее, принято, чтобы предъявитель расписался на обороте чека и тем самым подтвердил получение денег. Часто указывается и адрес, что позволяет банку взыскать деньги с предъявителя в случае непринятия чека банком, ведущим счет чекодателя. Ордерный чек применяется чаще в международном обороте, чем во внутреннем. Ордерный чек может быть выписан только на определенное лицо. Он может как содержать оговорку «приказу», так и не содержать ее. Любая передача такового чека возможна с помощью индоссамента, регламентирующегося правилами передачи векселей. Именной чек это чек выписанный на определенное лицо и содержащий оговорку «не приказу». Такой чек передается путем уступки (цессии).
Чекооборот связан с рисками похищения, обмана, злоупотреблений, так как является менее формальным, чем оборот векселей. Чтобы ограничить возможное неправильное использование чеков, разработана особая чековая карточка, получившая широкое распространение в Западной Европе. Выдавая чековую карточку, банк обязуется оплатить все предъявляемые ему чеки в пределах установленной суммы. Чековая карточка изготавливается из трудно фальсифицируемого материала и содержит имя, номер счета и подпись клиента. На оборотной стороне чека указывается номер чековой карточки.
Для выбора применимого правопорядка в чековых правоотношениях с иностранным элементом также используются коллизионные нормы. Так, способность лица обязываться но чеку определятся его национальным законом. Однако лицо, подписавшее чек на территории иностранного государства и признанное способным обязываться по законодательству этого государства, несет ответственность независимо от положений его национального закона. Закон страны, где чек оплачивается, определяет лиц, на которых чек может быть выставлен. Форма, в которой приняты обязательства по чеку, определяется законом той страны, в которой эти обязательства были подписаны. Тем не менее, достаточно, если соблюдена форма, предписанная законом места платежа. Закон страны, на территории которой были приняты обязательства, вытекающие из чека, определяют действие таких обязательств, вытекающих из чека.
Закон страны, где должен быть оплачен чек, определяет: подлежит ли чек оплате по предъявлении; срок для представления; может ли чек быть акцептирован; может ли держатель потребовать частичный платеж; может ли чекодатель отозвать чек; меры, которые должны быть приняты в случае утери или кражи чека. Форма и сроки протеста и других действий, необходимых для осуществления или сохранения прав по чеку, определяются законом той страны, на территории которой должен быть совершен протест и соответствующее действие. Таким образом, как и в случае с векселем, чековой оборот регламентируется национальным законодательством, определяемым с помощью коллизионных норм.
К оборотным документам, связанным с денежными обязательствами, относится и депозитный сертификат письменное свидетельство кредитного учреждения о депонировании денежных средств, удостоверяющее право вкладчика на получение депозита. Депозитные сертификаты могут передаваться и продаваться третьим лицам. В некоторых странах депозитные сертификаты принимаются в уплату налогов.












40. Международно-правовое регулирование интеллектуальной собственности: понятие, конвенционное регулирование, сущность конвенционного приоритета.

Право интеллектуальной собственности как самостоятельная отрасль международного частного права объединяет в себе две подотрасли - авторское право и право промышленной собственности.
Понятие «интеллектуальная собственность» определено в Конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 г. Согласно статье 2 "Интеллектуальная собственность" включает права, относящиеся к:
литературным, художественным и научным произведениям,
исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио и телевизионным передачам,
изобретениям во всех областях человеческой деятельности,
научным открытиям,
промышленным образцам,
товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям,
защите против недобросовестной конкуренции,
а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. (Т.е. инт. собственность – это интеллектуальные права).
Ч.1 ст. 1225 ГК РФ - интеллектуальная собственность - результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (произведения науки, литературы и искусства; программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); базы данных; исполнения; фонограммы; сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретения; полезные модели; промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; секреты производства (ноу-хау); фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения (т.е. инт. собственность – это объекты интеллектуальных прав).
До сих пор некоторые авторы отождествляют объекты творческой деятельности с объектами права собственности, что в определенной степени объясняется терминологией интеллектуальная собственность, промышленная собственность. Однако такая точка зрения является серьезным заблуждением, поскольку объектами нрава собственности могут выступать только материальные носители творческой деятельности, но не сами ее результаты.
Конкретные способы регулирования и защиты авторских прав и права промышленной собственности (составных частей права интеллектуальной собственности) предусмотрены в специальных международных соглашениях по авторскому праву и праву промышленной собственности. Правовой статус интеллектуальной собственности в целом определен и в Соглашении об относящихся к торговле аспектах права интеллектуальной собственности 1993 г. Соглашение ТРИПС (принято на Уругвайском раунде ГАТТ/ВТО).
Особенности прав на интеллектуальную собственность в международном частном праве это специфические условия наследования части прав, ограничение сроков обладания правами, возможность передачи имущественных прав по договору и отсутствие такой возможности применительно к неимущественным правам.
Ст. 1226 ГК РФ на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права (например, право авторства; право автора на имя; право на неприкосновенность произведения; право на обнародование произведения) и иные права (право следования, право доступа и другие).
Действуют две системы охраны: фактологическая (авторское право - возникает в силу самого факта создания произведения, «произведение обособляет самое себя») и регистрационная (право промышленной собственности необходимы специальные действия по обособлению результата, его регистрация). В настоящее время установилась третья система охраны результатов интеллектуальной деятельности, относящаяся к секретам производства (ноу-хау). Охрана распространяется на содержание объекта, но осуществляется без регистрации. В рамках фактологической системы охраны существует промежуточная, «факторегистрационная» подсистема (охрана компьютерных программ).

Иностранный элемент в праве интеллектуальной собственности может проявляться только в одном варианте субъектом этого права выступает иностранное лицо.
Такое положение вещей связано с тем, что право интеллектуальной собственности имеет строго территориальный характер, оно возникает, признается и защищается только на территории того государства, где создано произведение, зарегистрировано изобретение или открыт секрет производства. Единственным способом преодоления территориального характера этого права является заключение международных соглашений (универсальных, региональных и двусторонних) о взаимном признании и защите прав на результаты творческой деятельности, возникших в других государствах.
Авторское право можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих порядок использования произведений литературы, науки и искусства. Объектами авторского права являются произведения литературы, науки и искусства, компьютерные программы и базы данных. Кроме того, существуют смежные права (родственные, аналогичные) права артистов-исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций.
Авторское право, возникшее на территории одного государства в соответствии с его законодательством, отличается строго территориальным характером (см. выше). Для того чтобы субъективные авторские права, возникшие по закону одного государства, получили признание и защиту на территории других государств, необходимо заключение международного соглашения о взаимном признании и защите авторских прав. При этом нужно иметь в виду, что такие соглашения обеспечивают только признание и защиту субъективных авторских прав, возникших на основе иностранного закона, но не их возникновение на территории данного государства. Для того чтобы автор мог претендовать на наличие у него авторского права за границей, его произведение должно быть опубликовано в соответствующем государстве.
Субъекты авторского права это лица, обладающие авторскими правами на произведение, и их наследники.
Субъективные авторские права можно разделить на имущественные и личные неимущественные. Имущественные права, как правило, имеют подчиненное значение. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения; не могут быть переданы другому лицу на основании договора.
Территориальный характер авторских прав предопределяет национальность произведения, которая не зависит от национальности автора, а определяется местом создания произведения.
По общему правилу иностранцы в сфере авторского права пользуются национальным режимом: если произведение автора-иностранца было обнародовано на территории данного государства (и ранее не обнародовалось за границей), то за таким автором обычно признаются все те права, которые вытекают из местного законодательства. Как правило, условия предоставления национального режима авторам-иностранцам содержатся и в национальном законе, и в международных соглашениях. Международные соглашения в основном предусматривают взаимное (на условиях материальной взаимности) предоставление национального режима.
Коллизионное регулирование авторских прав определяется внутренним законодательством.
Субъективные авторские права, возникшие на основе иностранного закона, признаются и охраняются на территории РФ при наличии международного соглашения и на условиях взаимности. Специфика и условия охраны авторских прав с иностранным элементом заключаются в том, что они определяются законом того государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основой для возникновения авторского права. Признание авторских прав основано на принципе национальности произведения, но учитывается и национальность автора:
1. В отношении произведений иностранных авторов, впервые опубликованных на территории РФ, авторские права признаются за авторами-иностранцами.
2. Авторские права российских граждан на произведения, созданные за границей, признаются за этими гражданами.
3. Авторские права иностранцев на произведения, созданные за границей, признаются в РФ только при наличии международного соглашения.
В отношении произведений иностранных авторов, впервые изданных за границей, в России действуют два различных режима:
1. Охраняемые произведения это произведения, опубликованные после вступления для РФ в силу Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. (после 27 мая 1973 г.), и произведения, подпадающие под действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г., впервые опубликованные после 13 марта 1995 г. (вступление этой Конвенции в силу для РФ), а также произведения, подпадающие под действие двусторонних договоров РФ о взаимном признании и защите авторских прав (с Австрией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Швецией и др.).
Режим таких произведений определяется как нормами российского права, так и положениями международных соглашений. За исключением случаев, когда в международных договорах есть унифицированные материально-правовые нормы, к таким произведениям в силу принципа национального режима применяется российское законодательство об авторском праве.
2. Неохраняемые произведения это произведения, не подпадающие под действие Всемирной и Бернской конвенций и двусторонних договоров РФ. Авторы таких произведений не вправе претендовать на уплату вознаграждения за опубликование их произведений в России.
Иностранные авторы вправе заключать на территории РФ договоры на издание их произведений о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав?.
В соответствии с российским правом иностранцы пользуются авторскими правами на произведения, впервые опубликованные в РФ, на равных с российскими гражданами условиях, т.е. на основе принципа национального режима.
Двусторонние соглашения РФ о взаимном признании и защите авторских прав предусматривают взаимную охрану права интеллектуальной собственности на основе принципов взаимности и недискриминации. Охрана прав интеллектуальной собственности основана па применении принципа материальной взаимности. Каждая страна признает авторские права своих граждан независимо от места первого опубликования произведения и авторские права граждан третьих стран, выпущенные в свет на территории договаривающихся государств.
Унификация авторского права началась уже в XJX в. в 1886 г. была принята Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (действует в ред. 1971 г.). Государства-участники основали Бернский союз для охраны прав авторов на их литературные и художественные произведения (его административные функции выполняет ВОИС).
Россия присоединилась к Бернской конвенции в 1995 г. Основа Конвенции материально-правовые нормы об охраняемых произведениях и их авторах. Коллизионное регулирование применение права страны, где испрашивается охрана авторских прав, или закона суда.
При определении субъектов охраны в Бернской конвенции используется территориальный принцип охраны предпочтение имеет страна происхождения произведения (страна первого опубликования).
Решающим признаком является не национальность (гражданство) автора, а национальность произведения, однако в отдельных случаях учитывается и национальность автора. Авторы из стран членов Союза пользуются в других странах Союза (кроме страны происхождения произведения) в отношении своих произведений правами, которыми в этих странах пользуются их собственные граждане (т.е. национальным режимом), а также правами, специально оговоренными в Конвенции. Такая же охрана предоставляется авторам гражданам государств, не входящих в Союз, если их произведения опубликованы в одной из стран Союза. Охрана неопубликованных произведений предоставляется только гражданам государств членов Союза. Таким образом, Конвенция устанавливает различные условия охраны опубликованных и неопубликованных произведений.
Максимальный срок охраны авторских прав составляет все время жизни автора и 50 лет после его смерти. Возможно увеличение сроков охраны в соответствии с национальным законодательством.
В случае возникновения спора о сроках охраны применяется право государства первой публикации произведения. На переводы, фотографии, кинофильмы и другие объекты сроки охраны снижены.
Конвенция предусматривает две группы авторских прав:
1. Личные имущественные и неимущественные права, установленные национальным законодательством государства, в котором испрашивается требование об охране.
2. Специальные права: исключительное право автора на перевод своего произведения, на его воспроизведение и публичное исполнение, передачу по телевидению и радио, переделку, магнитную запись и т.д. Предусмотрено ограничение права автора на перевод автор утрачивает исключительное право на перевод, если он в течение 10 лет не воспользовался этим правом.
Отличительные особенности Бернской конвенции существенные ограничения свободного использования произведений, наличие ряда формальностей по регистрации произведений, обратная сила действия положений Конвенции (однако каждое государство само определяет применение на своей территории этого начала).
Объекты охраны права автора на все произведения в области литературы, науки и искусства, выраженные любым способом и в любой форме. Конвенция устанавливает примерный (не исчерпывающий) перечень видов таких произведений.
Объем авторских прав определяется законом того государства, где испрашивается охрана. В данном случае автору предоставляются национальный режим и специальные права, предусмотренные в Бернской конвенции. Объем охраняемых прав не зависит от охраны произведения в стране его происхождения. Это относится и к материальным правам, и к судебной защите. Право на судебную защиту основано на принципе национального режима.
В 1952 г. по инициативе ЮНЕСКО была принята Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве (действующая редакция 1971 г.), имеющая более универсальный характер, чем Бернская. Россия участвует в этой Конвенции. В Преамбуле Конвенции подчеркивается, что ее цель дополнить уже действующие нормы международного авторского права, но не заменить или нарушить их. Всемирная конвенция содержит большое количество отсылок к национальному законодательству, меньший объем материально-правовых предписаний, чем Бернская конвенция. Для стран участников Всемирной конвенции нет необходимости изменять свои особые национальные системы авторского права.
Всемирная конвенция устанавливает ряд существенных льгот для развивающихся государств: выдачу государством принудительных лицензий на перевод произведений в целях развития национальной науки, культуры и образования; право свободного перевода произведения по истечении 10 лет после его опубликования; свободу радио- и телепередач и свободное использование опубликованных произведений в учебных и научных целях.
Нормы Конвенции не имеют обратной силы. Срок охраны авторских прав определяется законом государства, в котором испрашивается защита, но не короче продолжительности жизни автора плюс 25 лет после его смерти. Конвенция содержит примерный перечень охраняемых объектов авторского права, полностью совпадающий с перечнем, определенным в Бернской конвенции. Всемирная конвенция вводит понятие «выпуск произведения в свет» как его воспроизведение в какой-либо материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц возможности ознакомления с этим произведением. Введен специальный знак охраны авторских прав (copyright) в виде символа, указания обладателей авторского права, года первого выпуска произведения.
Всемирная конвенция (как и Бернская) исходит из принципа национального режима:
1. Выпущенные в свет произведения граждан любого государства-участника, как и произведения, впервые опубликованные на территории такого государства, пользуются в каждом другом государстве-участнике охраной, которую такое государство предоставляет произведениям своих граждан, впервые опубликованным на его территории.
2. Не выпущенные в свет произведения граждан каждого государства-участника пользуются в каждом другом государстве-участнике охраной, которую такое государство предоставляет не выпущенным в свет произведениям своих граждан.
3. Любое государство-участник может в порядке своего внутреннего законодательства приравнять к своим гражданам лиц без гражданства, постоянно проживающих на его территории.
Объем авторских прав определяется национальным законодательством государств-участников. Всемирная конвенция устанавливает единственное специальное право автора исключительное право автора на перевод и переиздание своего произведения. Для получения права на перевод чужого произведения создана специальная лицензионная система. Автор утрачивает исключительное право на перевод, если он в течение 7 лет не воспользовался этим правом.
Всемирная конвенция предусматривает идентичное Бернской коллизионное регулирование применение права государства, где испрашивается защита авторских прав, или закона суда.
В 1996 г. Женевская дипломатическая конференция приняла новый универсальный договор Договор ВОИС по авторскому праву. Этот Договор установил принципиально иной, более высокий уровень охраны объектов авторского права: правовая охрана авторских прав прямо связана со стимулированием литературного и художественного творчества. Впервые в мировой практике указано, что охрана распространяется не только на форму выражения произведения, а на идеи и процессы; объектами охраны объявлены компьютерные программы, компиляции данных или другой информации как результаты интеллектуальной деятельности, «информация об управлении правами», приложенная к произведению. Договор ВОИС является своеобразным дополнением Бернской конвенции.
Особое место среди универсальных международных договоров занимает Мадридская конвенция об избежании двойного налогообложения выплат авторского вознаграждения 1979 г., которая предусматривает запрет двойного налогообложения как авторских, так и смежных прав.
Среди региональных соглашений о международно-правовой охране авторских прав следует отметить Межамериканскую конвенцию по охране авторских прав 1946 г., регламенты и директивы Европейского совета (директива Совета ЕС о правовой охране компьютерных программ 1991 г.), Соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области охраны авторского нрава 1993 г.
Выделение из авторского права смежных (аналогичных, родственных, других соседствующих) прав и установление их самостоятельной защиты связано с распространением «интеллектуального пиратства» (вторичное использование произведения без согласия автора и исполнителя, незаконное копирование и реализация фонограмм).
Субъектами «смежных» прав являются артисты-исполнители, производители фонограмм, вещательные организации.
Основные формы охраны смежных нрав право их субъектов разрешать или запрещать вторичное воспроизведение результатов их творческой деятельности.
Международно-правовая унификация в области смежных прав: Международная (Римская) конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (основана на принципе национального режима, который предоставляется по законодательству страны, где испрашивается охрана). Римская конвенция установила минимальный уровень охраны смежных прав. Конвенция не имеет обратной силы.
Минимальный срок охраны 20 лет (государства вправе устанавливать более длительные сроки охраны). Все выпущенные или предназначенные для продажи экземпляры фонограмм должны иметь международный знак охраны смежных прав.
Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 г. существенно обновила и дополнила Римскую конвенцию путем предоставления производителям фонограмм особого режима, охраны в рамках антимонопольного законодательства и уголовно-правовой защиты. Государстваучастники Женевской конвенции отказались от предоставления иностранцам национального режима. Критерий выбора применимого нрава законодательство государства гражданства производителя фонограмм. Все правовые формы охраны отнесены к компетенции государств-участников.
Брюссельская конвенция об охране сигналов, несущих теле- и радиопрограмм, передаваемых через спутники, 1974 г. (открыта для подписания не только членам ВОИС, но и всем членам ООН). Цель Конвенции выработка такой международно-правовой системы, которая способствовала бы использованию спутниковой связи и одновременно охраняла бы права авторов и субъектов смежных прав.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (открыт для подписания только членам ВОИС). Договор не влияет на обязательства государств по другим конвенциям об охране смежных прав, не затрагивает права авторов и распространяется только на исполнителей и производителей фонограмм. Срок охраны смежных прав 50 лет; значительно расширен и круг их исключительных прав. Договор основан на принципе национального режима охраны: каждое государство-участник предоставляет гражданам других государств такой же режим, какой они предоставляют своим собственным гражданам в отношении перечисленных в Договоре исключительных прав исполнителей и производителей фонограмм.
Право промышленной собственности представляет собой часть права интеллектуальной собственности.
Объекты права промышленной собственности научные открытия, изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования, знаки обслуживания, коммерческие обозначения, пресечение недобросовестной конкуренции, полезные модели, наименования мест происхождения товаров, торговые и производственные секреты (ноу- хау) и др.. Пограничное место занимают компьютерные программы, базы данных и топологии интегральных микросхем, которые считаются объектами авторского права, но охраняются в рамках патентного ведомства.
Закон предоставляет владельцам права на промышленную собственность исключительные права на использование результатов их деятельности. С одной стороны, изобретателю принадлежат имущественные нрава на использование изобретения (могут отчуждаться, т.е. передаваться третьим лицам). С другой изобретатель обладает целым комплексом личных неимущественных прав (право на авторство, право на имя и т.д.), которые являются неотчуждаемыми в силу природы этих прав.
Субъективное право на промышленную собственность возникает по волеизъявлению государства, направленному на охрану прав изобретателя посредством выдачи определенного охранного документа (патент, авторское свидетельство, регистрация товарного знака). Выдача охранного документа представляет собой акт государственной власти и создает субъективные права, действующие только на территории данного государства (территориальный характер).
Требования к объектам промышленной собственности: новизны, полезности (в некоторых странах), приоритета, патентной чистоты. Предложенное решение должно быть новым, неизвестным во всем мире (мировая новизна) или в данной стране (локальная новизна). Новизна устанавливается путем проведения специальной экспертизы на новизну. Патентная чистота это международная проверка изделия в случае экспорта объектов промышленной собственности. Это проверка, не подпадают ли данные объекты под действие других патентов, выданных третьим лицам. Патентная чистота устанавливается при помощи специальной экспертизы. Если подобное изобретение уже запатентовано в другой стране, то необходимо отказаться от его использования или купить лицензию у патентообладателя.
Основным способом преодоления территориального характера права промышленной собственности является заключение международных соглашений и использование принципа взаимности. Широко применяются также патентная кооперация, зарубежное патентование, регистрация товарных знаков в других государствах и т.д.
Большинство государств предоставляет иностранцам национальный режим в сфере охраны их прав на промышленную собственность. Однако принцип национального режима применяется далеко не во всех странах.
Изобретение это отвечающее критериям патентоспособности техническое решение либо применение уже известных устройств по новому назначению. Основная форма охраны изобретений это выдача патента, который устанавливает юридическую монополию на изобретение и обеспечивает его обладателю исключительные права на использование изобретения. Критерии патентоспособности: новизна технического решения; существенность новизны изменений; принципиальная возможность практической реализации изобретения. Изобретение должно обладать патентной чистотой.
Особенности патента на изобретение он выдается патентным ведомством по результатам экспертизы. Номинальный срок действия патента составляет 15-20 лет.
Коллизионное регулирование споров из патентных правоотношений с иностранным элементом в принципе идентично коллизионному регулированию в авторском праве. Исходное начало применение права государства, где испрашивается охрана. Возможно также применение закона суда. В судебной практике распространено применение отсылок первой и второй степеней.
Охрана промышленных образцов также осуществляется при помощи выдачи патента на промышленный образец, аналогичного патенту на изобретение. Промышленный образец это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия.
Критерии патентоспособности: новизна, оригинальность, промышленная применимость. Специфика охраны промышленных образцов заключается в том, что они охраняются по законодательству об авторском праве (как объект авторских прав) и по законодательству о промышленных образцах (как объект промышленной собственности). Методы охраны промышленных образцов: патентно-правовой и авторско-правовой (с точки зрения сроков охраны).
Товарный знак это обозначение, способное отличить товары одних производителей от однородных товаров других производителей. Товарный знак служит средством индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции. С помощью товарного знака можно определить национальность товара.
Основанием правовой охраны товарного знака является свидетельство, выдаваемое патентным ведомством. Свидетельство подтверждает приоритет знака и исключительные права его обладателя.
Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи первой заявки в патентное ведомство любого государства участника Парижского союза.
Виды товарных знаков:
1. По форме выражения словесные, изобразительные, объемные, звуковые, световые, обонятельные, комбинированные.
2. По числу субъектов индивидуальные и коллективные.
3. По степени известности общеизвестные и обычные.
Критерии патентоспособности товарных знаков:
1. Товарным знаком признается условное решение, имеющее характер символа, который помещается на выпускаемой продукции.
2. Обозначение признается товарным знаком, если оно позволяет потребителю отличить продукцию одного производителя от аналогичной продукции другого.
3. Условием правовой охраны товарного знака является его новизна.
4. Обозначение может считаться товарным знаком, когда оно зарегистрировано в установленном порядке.
Защита и охрана прав на товарные знаки имеет серьезные особенности.
Право на знак действует в течение определенного срока (10 20 лет) с возможностью перерегистрации на новый срок неограниченное число раз (это широко используется на практике). Приобретение права на товарный знак зависит от его юридической регистрации или фактического применения. В некоторых странах право на товарный знак возникает только в силу фактического применения товарного обозначения в ходе хозяйственного оборота (США, Нидерланды, Великобритания). В других государствах действует кумуляция обоих принципов и принципа регистрации, и принципа первого использования. Действие регистрации знака может быть досрочно прекращено в связи с его неиспользованием непрерывно в течение пяти лет с даты регистрации.
Основанием правовой охраны наименования места происхождения товара (название страны, населенного пункта или другого географического объекта, используемого для обозначения товара, свойства которого связаны с этим географическим объектом) является его регистрация в патентном ведомстве, которая действует бессрочно.
Срок действия регистрации наименования места происхождения 10 лет с правом продления. Основным способом преодоления территориального характера права промышленной собственности и его охраны за пределами государства возникновения является заключение международных соглашений.
Международная охрана промышленной собственности осуществляется на двустороннем, региональном и универсальном уровнях. В унификации права промышленной собственности большую роль играют международные организации: Парижский союз, Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), Международный центр патентной документации (ИНП А ДОК), в рамках которого выработан типовой международный патент.
Первым универсальным договором в этой области является Парижская конвенция 1883 г. об охране промышленной собственности (действует в Стокгольмской редакции 1967 г.). Государства участники Конвенции образовали Парижский союз для защиты промышленной собственности. Конвенция не? вводит международного патента, который, будучи выдан в одном государстве, действовал бы во всех остальных государствах-участниках. Точно так же не вводится и международный товарный знак условия регистрации товарных знаков определяются национальным законодательством; регистрация товарного знака в одном государстве не имеет экстерриториального действия. Цель Парижской конвенции создание правовых условий для охраны исключительных прав в сфере промышленной собственности. Субъекты охраны граждане и фирмы из государств членов Парижского союза. Основной принцип предоставление национального режима, т.е. граждане и фирмы из любого государства-участника получают такую же охрану промышленной собственности в других государствах-участниках, какая предоставляется их собственным гражданам. Конвенция определяет промышленную собственность как часть интеллектуальной собственности. Установлен примерный перечень объектов промышленной собственности (расширен в национальном праве). Подчеркивается своеобразие промышленной собственности: ее объекты это бестелесные, нематериальные, поэтому на первом месте стоит охрана идеи независимо от формы ее реализации. Парижская конвенция определяет понятие недобросовестной конкуренции, закрепляет принципы национального режима, патентной чистоты и конвенционного приоритета.
Институт конвенционного приоритета одна из основных идей Парижской конвенции. Причины введения правила о конвенционном приоритете: патент выдается тому, кто первым подал заявку на изобретение. Одновременное патентование изобретения в нескольких странах практически невозможно, поскольку при патентовании за границей проблема осложняется тем, что фактически изобретение не является новым, так как оно уже запатентовано в другой стране. Для заявителей из стран Парижского союза установлено исключение лицо, подавшее заявку в одной стране, в течение года со дня подачи первой заявки пользуется правом приоритета при подаче такой же заявки в других государствах. В этих странах приоритет и новизна будут определяться не на день фактической подачи заявки в местное патентное ведомство, а на день подачи первой заявки. Конвенционный приоритет при патентовании промышленных образцов и регистрации товарных знаков действует в течение 6 месяцев.
Конвенция установила временную охрану некоторых объектов промышленной собственности на международных выставках. Нормы об экспонировании изобретений на международных выставках в странах-участницах закрепляют правило экспонирование изобретения на выставке не препятствует его патентованию в этой стране (срок конвенционного приоритета исчисляется с момента помещения изделия па выставке).
За исключением норм о национальном режиме и конвенционном приоритете Парижская конвенция содержит ограниченное количество унифицированных материально-правовых положений. Конвенция предоставляет всем государствам-участникам полную свободу в издании национального законодательства по охране промышленной собственности в соответствии с их национальными традициями.
В связи с увеличением количества заявок на одни и те же объекты промышленной собственности в разных странах и расширением масштабов иностранного патентования был заключен Вашингтонский договор о патентной кооперации 1970 г. (РСТ). Его участники образовали Международный союз патентной кооперации. Договор устанавливает порядок составления и подачи международной заявки на получение охранного документа. Такой порядок уменьшает затраты на зарубежное патентование и ускоряет его процедуру.
На региональном уровне проблема выдачи общего патента решена довольно давно: Мюнхенская конвенция о выдаче европейских патентов 1973 г. (участники государства члены ЕС) создала единое Европейское патентное ведомство и установила единый европейский патент, действующий во всех странах участницах Конвенции. В соответствии с Люксембургской патентной конвенцией
1975 г. введен общий единый патент для странчленов ЕС. В рамках СНГ заключена Евразийская патентная конвенция 1993 г. Открыта для всех государств членов ООН, связанных Парижской конвенцией 1883 г. и Вашингтонским договором 1970 г. Нормы Конвенции вводят единую евразийскую заявку и единый евразийский патент; в соответствии с Конвенцией созданы Евразийская патентная организация и Евразийское патентное ведомство. Конвенция не затрагивает независимость национальных патентных систем и право каждого государства на выдачу национальных патентов.
Основным международным договором, преодолевающим территориальный характер охраны товарных знаков, является Мадридская конвенция о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г. (редакция 1979 г., Протокол 1989 г.). Конвенция предусматривает охрану знаков во всех государствах-участниках без их регистрации в каждом государстве. Для этого было создано Международное бюро интеллектуальной собственности, которое осуществляет международную регистрацию знаков, действующую во всех странах-участницах. В Конвенции разработана Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ). Международная регистрация действует в течение 20 лет независимо от сроков, установленных в национальном законодательстве. В числе других международных договоров по охране знаков следует указать Лиссабонское соглашение о защите указаний места происхождения изделий 1958 г., Венский договор о регистрации товарных знаков 1973 г., Ниццкое соглашение о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков 1973 г.. Женевский договор о законах по товарным знакам 1994 г. Все участники этих соглашений должны использовать Международную классификацию товаров и услуг, а также международный символ охраны товарных знаков, который ставится на товары данных производителей и означает наличие регистрации.
Права иностранцев на промышленную собственность в РФ устанавливаются по принципу взаимности: в отношении прав патентообладателя на основе международных договоров; в отношении права владельца товарного знака на основе принципа взаимности при отсутствии международного соглашения.




































42. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения: виды деликтных обязательств, правовое регулировании.

Деликты – неправомерные действия участников международного гражданского оборота, причинившие вред. В результате у причинителя вреда возникает обязательство по устранению неблагоприятных последствий. К этой же категории относятся обязательстве по возмещению вреда, причинённого вследствие недостатков товара, услуг, неосновательного обогащения, недобросовестной конкуренции и т.д.
Статус деликтного обязательства – основания и пределы деликтной ответственности. В зависимости от национального законодательства он может быть неодинаков, но основной коллизионный критерий – принцип места причинения вреда (место, где было совершено действие, и место, где наступили последствия) – lex loci delicti. + подход, учитывающий интересы потерпевшей стороны – если в месте совершения и месте наступления последствий действуют различные правопорядки, компетеным правопорядком право, наиболее благоприятное потерпевшему. Это «деликты, действующие на расстоянии». Потерпевший по собственной инициативе имеет право выбирать.
Таким образом, при решении коллизионного вопроса осуществляется выбор между 2 основными вариантами:
- право страны совершения деликта,
- право страны, с которой связан потерпевший (этот вариант появился в результате развития принципа защиты слабой стороны).
Если была более тесная связь с правонарушения – договорные отношения, постоянное местожительства или нахождения и прочее.
Коллизионные нормы устанавливаются не только на национальном уровне, но и в международных договорах, например, о взаимной правовой помощи в рамках СНГ.
Особенности такого регулирования:
- в отдельную группу выделяются вопросы определения применимого права к обязательствам из причинения вреда, возникновение которых обсуловлено наличием цивилистических отношений,
- отношения регулируются правом того государства, гражданами которого состоят стороны,
- определятся компетенция судебных учреждений договаривающихся сторон.
Традиционно считается, что наиболее часто деликты возможны в условиях международных перевозок.
Гаагская конвенция от 3 мая 1971 г. о праве, применимом к ДТП (основной принцип по ст. 3 – по месту причинения вреда; но, например, закон регистрации автомобиля = размер ущерба, круг лиц, имеющих право требовать компенсацию),
Конвенция ООН об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле 1991,
Конвенция о гражданской ответственности за ущерб, причинённый при перевозке опасных грузов автомобильным, жд и внутренним водным транспортом,
Базельская конвенция о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением,
Международная Конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью.
В РФ:
Статья 1220. Сфера действия права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда
На основании права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются, в частности:
1) способность лица нести ответственность за причиненный вред;
2) возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда;
3) основания ответственности;
4) основания ограничения ответственности и освобождения от нее;
5) способы возмещения вреда;
6) объем и размер возмещения вреда.
Статья 1221. Право, подлежащее применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги
1. К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:
1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;
2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;
 
3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.
Выбор потерпевшим права, предусмотренного подпунктом 2 или 3 настоящего пункта, не допускается, если причинитель вреда докажет, что он не предвидел и не должен был предвидеть распространение товара в соответствующей стране.
2. Если стороны в соответствии со статьей 1223.1 настоящего Кодекса выбрали по соглашению между собой право, подлежащее применению к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, применяется выбранное сторонами право.
3. Если потерпевший не воспользовался предоставленным ему пунктом 1 настоящей статьи правом выбора и отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве, применяется право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда, при условии, что из закона, существа обязательства либо совокупности обстоятельств дела не вытекает иное.
4. Правила настоящей статьи соответственно применяются к требованиям о возмещении вреда, причиненного вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре, работе или об услуге.
Статья 1223. Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения
1. К обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения, применяется право страны, где обогащение имело место.
2. Если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникающим вследствие такого неосновательного обогащения, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение.
3. Правила настоящей статьи применяются, если между сторонами обязательства, возникающего вследствие неосновательного обогащения, не заключено соглашение о праве, подлежащем применению к этому обязательству (статья 1223.1).
Статья 1223.1. Выбор права сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения
1. Если иное не вытекает из закона, после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, стороны могут выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к обязательству, возникающему вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.
Выбранное сторонами право применяется без ущерба для прав третьих лиц.
2. Если в момент совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение, все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства




















43. Правовое регулирование брачно-семейных отношений в МЧП: заключение и расторжение браков, признание браков и разводов, консульские браки и разводы

Это самые консервативные отношения в МЧП, касающиеся физ. лиц.
Традиционно регулируются отсылочным методом, предусматривающим выбор наиболее подходящего для человека национального правопорядка.
Эти нормы в очень небольшой степени подвергнуты унификации.
К брачно-семейным отношениям в МЧП относятся вопросы:
- заключения брака,
- расторжения брака,
- признание брака недействительным,
- определение режима имущества между супругами,
- алиментные обязательства,
- усыновление, опека и попечительство.
Источники
РФ
1.В России с 1 марта 1996 г. действует новый Семейный кодекс, принятый в 1995 г., включающий разд. VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. По сравнению с предшествующим кодексом в этот раздел нового Кодекса внесены существенные изменения и дополнения, а именно:
- предусмотрены правила о применении права в отношении определения личных и неимущественных отношений супругов, прав и обязанностей родителей и детей, алиментных обязанностей членов семей;
- произошел отход от ранее действовавшего строго территориального принципа, на основе которого к семейным отношениям с участием иностранных граждан применялось, как правило, наше законодательство. Теперь же предусмотрены отсылки, допускающие применение не только российского, но и иностранного права;
- был осуществлен переход от односторонних к двусторонним коллизионным нормам;
- в значительной степени была устранена возможность возникновения "хромающих" браков, под которыми, как отмечалось выше, понимаются браки, заключенные в одном государстве и не признаваемые в другом;
- новым является также то, что в некоторых случаях допускается выбор подлежащего применению права самими сторонами (в брачном договоре или в соглашении об уплате алиментов).
2. ФЗ от 15 ноября 1997 г. "Об актах гражданского состояния",
3. ФЗ от 31 мая 2002 г. "О гражданстве Российской Федерации",
4. ряд других актов, в частности в Положении о Консульском учреждении Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ 5 ноября 1998 г.
Договоры
- многосторонняя Минская конвенция 1993 г. и Протокол к ней 1997 г.
Новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7 октября 2002 г.. Соответствующие положения Протокола 1997 г. вошли в часть III разд. II этой Конвенции (ст. ст. 29 - 40).
- договоры России (продолжают действовать и договоры СССР) о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенных с Болгарией, Польшей, Венгрией, Румынией, Финляндией, Эстонией, Латвией, Литвой, Монголией, Вьетнамом, Албанией, КНДР, Кубой, Чехословакией (действительно для Чехии и Словакии), а также Азербайджаном, Грузией, Киргизией, Молдавией и другими странами,
- консульские конвенции.
Заключение брака
В Российской Федерации регистрируются браки как между российскими гражданами и иностранцами, так и между иностранцами, в том числе и между гражданами различных государств.
При заключении браков на территории России независимо от гражданства будущих супругов форма заключения брака определяется российским законодательством (п. 1 ст. 156 СК РФ).
Порядок:
- в органах записи актов гражданского состояния
Браки, совершенные в России по религиозным обрядам, а также по обрядам на основе обычаев, не порождают правовых последствий.
- в личном присутствии лиц, вступающих в брак, как правило, по истечении месяца со дня подачи ими заявления в органы записи актов гражданского состояния.
Условия:
Согласно п. 2 ст. 156 СК РФ "условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, НО с соблюдением требований статьи 14 настоящего Кодекса в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака".
Ст. 14:
"Не допускается заключение брака между:
лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;
близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами);
усыновителями и усыновленными;
лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства".
Одним из доказательств того, что лицо, вступающее в брак, когда речь идет о гражданине РФ, не состоит в другом браке, является отсутствие в его паспорте штампа о регистрации брака. При регистрации браков иностранцев, в документах которых нет сведений о семейном положении, они должны по требованию учреждения, регистрирующего брак, представить справку, выданную компетентными органами стран, гражданами которых они являются, о том, что они в браке не состоят. На практике такие справки обычно выдаются посольствами или консульствами соответствующей страны в Российской Федерации.
Это относится и к запретам или ограничениям, установленным законодательством другой страны для браков с иностранцем. Практически наиболее часто встречается не полный запрет на вступление в брак с иностранцем, а ограниченный: устанавливается необходимость получения специального разрешения компетентного органа страны гражданства для вступления в брак с иностранцем. Так, разрешение на вступление в брак с иностранцем требуется для всех граждан или отдельных категорий (например, направленных на учебу за границу) по законодательству Венгрии, Индии, Ирака, Италии, Норвегии, Румынии, Польши, Швеции и других стран. В случае, если это предусматривает законодательство страны гражданства иностранца, они должны представить документ, удостоверяющий, что не имеется препятствий для заключения брака.
Если при заключении брака не будет учтено законодательство страны гражданства (или местожительство) лица, вступающего в брак, такой брак не будет признан в другой стране, станет "хромающим" браком.
Гражданство:
- Заключение или расторжение брака между гражданином РФ и лицом, не имеющим гражданства РФ, не влечет за собой изменение гражданства указанных лиц.
- Изменение гражданства одним из супругов не влечет за собой изменение гражданства другого супруга.
- Расторжение брака не влечет за собой изменение гражданства родившихся в этом браке или усыновленных (удочеренных) супругами детей (ст. 8 Федерального закона о гражданстве 2002 г.).
Консульские браки:
Браки, регистрируемые в иностранных дипломатических или консульских представительствах.
Условия признания РФ:
а) наличие взаимности, т.е. если в соответствующем иностранном государстве допускается регистрация брака в российском посольстве или консульстве;
б) если оба лица, вступающие в брак, являются гражданами страны, назначившей дипломатического или консульского представителя.
Заключение консульских "смешанных" браков, как правило, не допускается. Однако в некоторых консульских конвенциях прямо предусматривается регистрация консулом "смешанных" браков. Так, согласно консульской конвенции с Турцией 1988 г. консул регистрирует браки в рамках, дозволенных законодательством государства пребывания, при условии, что по крайней мере один из супругов является гражданином представляемого государства.
В консульских конвенциях предусматривается уведомление местных органов о произведенной в консульстве регистрации брака, если это требуется по местным законам.
Согласно Консульской конвенции с США консулы могут регистрировать заключение и расторжение браков, когда оба лица, вступающие в брак или расторгающие его, являются гражданами представляемого государства, а также принимать заявления, касающиеся семейных отношений гражданина представляемого государства, если это не запрещается законодательством государства пребывания (п. 7 ст. 7).
Таким образом, иностранцы на территории Российской Федерации могут заключать браки между собой не только на общих основаниях в органах загса, но и в посольствах или консульствах соответствующих иностранных государств и по законам этих государств. В этом последнем случае браки признаются в России на условиях взаимности действительными, если эти лица в момент вступления в брак являлись гражданами государства, назначившего посла или консула. Браки российских граждан с иностранцами, заключенные на территории Российской Федерации в иностранном дипломатическом представительстве (посольстве, консульстве), юридической силы не имеют.
Признание браков в РФ:
- российские граждане могут за рубежом заключать между собой браки как в консульствах РФ, так и в соответствующих органах любого иностранного государства. Обычно браки заключаются в этих органах из-за отсутствия российского посольства в данной стране или консульства в местности, где они находятся;
- все такие браки (как между российскими гражданами, так и "смешанные") будут признаваться в России действительными при условии соблюдения законодательства государства места заключения брака как в отношении формы брака, так и условий вступления в брак;
- единственным условием для признания действительными в России браков российских граждан, заключенных за рубежом, является отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака, которые установлены ст. 14 СК РФ.
! Таким образом, для признания действительности брака, заключенного за границей между российскими гражданами, не требуется выполнение предписаний российского закона о достижении брачного возраста (ст. 13 СК РФ), если были соблюдены условия о брачном возрасте законодательства государства места заключения брака.
Может быть заключён в любой форме.
Оговорка о публичном правопорядке –
Сами нормы иностранного права, допускающие полигамию, противоречат основным принципам российского семейного права, но это не означает, что полигамные браки, заключенные в стране, где они признаются, не могут порождать юридические последствия, признаваемые в нашей стране (алиментных обязательств, например).
Расторжение
Либо в судебном порядке, либо в органах загса.
В органах загса можно расторгнуть брак по взаимному согласию супругов, не имеющих общих несовершеннолетних детей, а также в некоторых других случаях, предусмотренных законом. При наличии несовершеннолетних детей или при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака необходимо обращаться в суд.
Расторжение брака между российскими и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также между иностранными гражданами на территории РФ происходит в соответствии с законодательством России (п. 1 ст. 160 СК РФ). В этих случаях применение права страны гражданства супругов-иностранцев не предусмотрено.
Согласно п. 2 ст. 160 СК РФ российский гражданин, проживающий за пределами территории России, вправе расторгнуть брак с проживающим за пределами территории России супругом независимо от его гражданства в суде РФ. Таким образом, возможно расторжение в российском суде брака российского гражданина с иностранцем, проживающим за границей. Введение этого правила в российское законодательство объясняется рядом причин, в частности тем, что в некоторых странах иностранцы лишены права обращаться в суд с иском о расторжении брака.
В исключительных случаях суды могут рассматривать дела и в отсутствие в судебном заседании одного из супругов. Так, суд может по иску проживающего в России лица рассматривать дело о расторжении брака с иностранцем, проживающим за границей. Дело может быть рассмотрено в отсутствие ответчика-иностранца при условии, что будут обеспечены его процессуальные права. Ответчику направляются извещение о слушании дела и другие судебные документы. Это служит гарантией соблюдения прав иностранца, который может принять меры для защиты своих интересов.
В РФ не закрепляются строго определённые поводы и основания развода.
Специальные правила о расторжении брака содержатся в договорах о правовой помощи, заключенных Россией с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Польшей и другими странами. Эти договоры обычно устанавливают:
1) развод производится органами того государства, гражданами которого являются супруги;
2) если супруги проживают в другой стране, то они могут обращаться в суд этой страны. Следовательно, граждане упомянутых стран могут по своему усмотрению возбудить дело о разводе либо в суде на своей родине, либо в суде страны, где они проживают;
3) при расторжении брака применяется законодательство страны гражданства супругов;
4) в тех случаях, когда супруги не имеют общего гражданства и проживают на территории разных государств, дело о разводе может быть возбуждено в суде любого из договаривающихся государств, причем каждый суд будет применять законодательство своей страны.

Браки между российскими гражданами и браки российских граждан с иностранными гражданами (и лицами без гражданства) могут расторгаться за границей в компетентных органах иностранных государств. Общее правило, предусматривающее эту возможность, закреплено в СК РФ. Согласно п. 3 ст. 160 СК РФ расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенное за пределами территории России с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решение о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве, признается действительным в РФ. Документы, выданные иностранцам в удостоверение развода, совершенного по законам соответствующих государств, признаются действительными в Российской Федерации.
В тех случаях, когда по российскому законодательству брак может быть расторгнут органами загса (наличие согласия супругов при отсутствии общих несовершеннолетних детей), за границей развод может быть оформлен и консулом.
Признание расторжения брака не всегда автоматически влечет за собой признание в РФ и последствий развода. Не могут, например, получить признания установленные в иностранном судебном решении такие последствия развода, как лишение стороны, "виновной" в расторжении брака, права вступления в новый брак, лишение ее права на воспитание детей и проч.







































44. Коллизионно-правовое регулирование отношений между супругами, установления и оспаривания отцовства (материнства), алиментных обязательств родителей и детей. Международное усыновление

Отношения между супругами
В каждом государстве определяется режим личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов. Для российского законодательства исходным является закрепленный в Конституции РФ принцип полного равноправия мужчины и женщины.
При определении права, подлежащего применению к отношениям проживающих на территории РФ супругов-иностранцев или супругов, один из которых является иностранцем, исходным является принцип совместного места жительства, а не принцип гражданства супругов.
Согласно СК РФ "личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов должны определяться законодательством государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства, а при его отсутствии - законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства" (п. 1 ст. 161).
СК РФ ввел новую возможность определения режима имущественных отношений супругов путем заключения брачного договора или соглашения об уплате ими алиментов друг другу.
Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.
Заключив брачный договор, супруги могут изменить установленный законом режим совместной собственности, установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов.
В СК РФ предусмотрено, что при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут сами избрать законодательство, которое будет применяться к заключенному ими договору (ст. 161). При выборе законодательства, подлежащего применению к брачному договору или соглашению об уплате алиментов, супруги не связаны никакими ограничениями. В результате они в принципе вправе избирать законодательство страны, с которой ни один из них не имеет никакой связи. Важное практическое значение имеет вопрос о моменте, когда супруги могут осуществить свое право выбора законодательства. Поскольку СК РФ допускает вообще в любое время изменение соглашения, они могут также в любое время изменить условия о применении права.
Таким образом, супруги в соответствии с принципом автономии воли сторон могут избрать для себя законодательство той страны, с которой они чувствуют наибольшую связь или которое считают для себя наиболее благоприятным.
По делам о личных и имущественных отношениях супругов в случае их общего местожительства компетентны суды договаривающейся стороны, на территории которой супруги имеют местожительство. Если при этом супруги являются гражданами другой договаривающейся стороны, компетентны также суды этой договаривающейся стороны.
Если супруги проживают в разных странах, компетентны суды договаривающейся стороны, гражданами которой являются супруги. Если один из супругов является гражданином одной договаривающейся стороны, а второй - гражданином другой договаривающейся стороны, компетентны суды обеих договаривающихся сторон.
Установление отцовства/материнства
Установление и оспаривание отцовства (материнства) определяется законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению (п. 1 ст. 162 СК РФ).
Порядок установления или оспаривания отцовства (материнства) на территории России определяется российским законодательством.
В тех случаях, когда по российскому законодательству допускается установление отцовства в органах записи актов гражданского состояния, проживающие вне пределов РФ родители ребенка, из которых хотя бы один является гражданином РФ, вправе обращаться с заявлениями об установлении отцовства в дипломатические представительства или консульские учреждения РФ (ст. 162 СК РФ).
Нормы об установлении отцовства есть и в договорах о правовой помощи. Так, согласно ст. 29 договора с Эстонией по делам об установлении или оспаривании отцовства применяется законодательство страны, гражданином которой ребенок является по рождению.
Алименты
Ст. 163 СК РФ предусматривает, что права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства.
При отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок.
По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок.
Российский закон, в отличие от законодательства ряда других государств, не делает различия при определении применимого права к отношениям родителей и детей, рожденных в браке, и к отношениям родителей и внебрачных детей.
В случае выезда за границу на постоянное жительство лица, обязанного выплачивать алименты, при отсутствии договора о правовой помощи, обеспечивающего взаимное исполнение судебных решений, возникают сложности.
Остается возможность предъявления иска в суд государства, куда переехало лицо, обязанное платить алименты. На практике применяется и такой способ решения проблемы, как суммирование полагающихся ребенку до достижения им совершеннолетия сумм и заключение соглашения сторон об их выплате.
Усыновление
Согласно Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., ратифицированной нашим государством, "государства-участники, которые признают и/или разрешают существование системы усыновления, обеспечивают, чтобы наилучшие интересы ребенка учитывались в первостепенном порядке, и они:
а) обеспечивают, чтобы усыновление ребенка разрешалось только компетентными властями, которые определяют в соответствии с применимыми законом и процедурами и на основе всей относящейся к делу и достоверной информации, что усыновление допустимо ввиду статуса ребенка относительно родителей, родственников и законных опекунов и что, если требуется, заинтересованные лица дали свое осознанное согласие на усыновление на основе такой консультации, которая может быть необходимой;
b) признают, что усыновление в другой стране может рассматриваться в качестве альтернативного способа ухода за ребенком, если ребенок не может быть передан на воспитание или помещен в семью, которая могла бы обеспечить его воспитание или усыновление, и если обеспечение какого-либо подходящего ухода в стране происхождения ребенка является невозможным;
c) обеспечивают, чтобы в случае усыновления ребенка в другой стране применялись такие же гарантии и нормы, которые применяются в отношении усыновления внутри страны;
d) принимают все необходимые меры с целью обеспечения того, чтобы в случае усыновления в другой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод, связанных с этими лицами" (ст. 21).
Статья 165 СК РФ допускает усыновление в России иностранными гражданами детей, являющихся как российскими гражданами, так и иностранными, проживающими на ее территории.
Усыновление производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель (при усыновлении ребенка лицом без гражданства - в соответствии с законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства) на момент подачи заявления об усыновлении (ст. 165 СК РФ).
Применение при усыновлении соответствующего иностранного законодательства о требованиях к усыновлению (в отношении возраста, материального положения и т.п.) призвано обеспечивать в дальнейшем стабильность усыновления в иностранном государстве, поскольку обычно усыновитель-иностранец увозит ребенка в свою страну.
В соответствии со ст. 165 СК РФ должны быть также соблюдены требования ст. ст. 124 - 126, 129 - 132, исходящие прежде всего из того, что усыновление допускается в отношении несовершеннолетних детей и только в их интересах. Согласно п. 4 ст. 124 усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи российских граждан, постоянно проживающих на территории РФ, либо на усыновление родственниками детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников.
В практике работы судов известны случаи несоблюдения этих правил.
Гражданка России Д. из Дагестана - педагог по профессии, имеет высшее образование, воспитывает без мужа двоих детей. Третий ребенок, девочка по имени Айзанат, родилась вне брака. Поэтому до разрешения вопроса о признании удочерения маленькой Айзанат дагестанскими родственниками мать решила временно поместить ее в Санкт-Петербургский дом ребенка, о чем и указала в своем заявлении в суд.
Санкт-Петербургский городской суд 5 июня 1998 г. вынес решение об удочерении супружеской парой из США Айзанат при отсутствии согласия ее матери на удочерение. Дееспособная мать не была лишена родительских прав, место ее нахождения всем было известно. Она узнала об удочерении своего ребенка, только когда судья известил ее о вынесенном решении телеграммой.

В случае, если в результате усыновления (удочерения) могут быть нарушены права ребенка, установленные законодательством РФ и международными договорами РФ (прежде всего Конвенцией ООН о правах ребенка), усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя, а произведенное усыновление (удочерение) подлежит отмене в судебном порядке (п. 2 ст. 165 СК РФ).
В соответствии со ст. 166 СК РФ иностранные усыновители сами вправе представить в суд документы, подтверждающие содержание соответствующих норм права государства, гражданами которого они являются. Если такие документы заявителем не представлены, сведения об иностранном праве могут быть запрошены судом в Министерстве юстиции РФ или в консульском учреждении России за рубежом. Информацию об иностранном праве можно также получить путем привлечения экспертов - специалистов в области иностранного права. При неустановлении, несмотря на предпринятые меры, иностранного права суд вправе применить при усыновлении нормы российского закона, т.е. соответствующие положения СК РФ.
Усыновление производится судом по месту жительства или нахождения ребенка. Иностранные граждане должны получить предварительное разрешение на усыновление соответствующим органом исполнительной власти (в том числе и заключение компетентного органа своего государства об обоснованности усыновления или о его соответствии интересам усыновляемого ребенка).
Для рассмотрения в суде вопроса об усыновлении к заявлению с просьбой об усыновлении ребенка должны быть приложены: заключение компетентного органа страны гражданства усыновителя об условиях его жизни, содержащее биографические данные, сведения о составе семьи, характеристику;
-документ о доходах или справка с места работы с указанием годового дохода; медицинское заключение о состоянии здоровья; копия свидетельства о браке (если усыновитель состоит в браке);
-разрешение на въезд и постоянное место жительства усыновляемого ребенка, выданное компетентным органом страны кандидата в усыновители, в ведении которого находятся вопросы иммиграции и натурализации, и другие сведения.
Федеральный закон от 28.12.2012 N 272-ФЗ "О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации"
Статья 4
1. Запрещается передача детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление (удочерение) гражданам Соединенных Штатов Америки, а также осуществление на территории Российской Федерации деятельности органов и организаций в целях подбора и передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление (удочерение) гражданам Соединенных Штатов Америки, желающим усыновить (удочерить) указанных детей.
2. В связи с установленным частью 1 настоящей статьи запретом прекратить от имени Российской Федерации действие Соглашения между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о сотрудничестве в области усыновления (удочерения) детей, подписанного в городе Вашингтоне 13 июля 2011 года.




















45. Правовое регулирование наследственных отношений в МЧП: наследственный статут, режим наследования, определение применимого права к форме и порядку составления завещания


Наследственный статут:
Под статутом наследования обычно понимается определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, к основной их части.
Статут наследования определяет решение как общих вопросов
- об основаниях перехода имущества по наследству (закон, завещание, наследственный договор, дарение на случай смерти и др.),
- о составе наследства (видах имущества, которое можно наследовать),
- условиях (времени и месте) открытия наследства,
- круге лиц, которые могут быть наследниками (включая решение вопроса о "недостойных" наследниках),
так и специальных вопросов, касающихся наследования по определенным основаниям: непосредственно на основании закона (по закону), по завещанию, в порядке наследственного договора и т.д.
Этим статутом определяются как общие правила о наследовании любого имущества, так и специальные правила о наследовании отдельных видов имущества - земли, банковских вкладов, исключительных прав и др. В коллизионном праве большинства стран единственным, или основным, статутом наследования является личный закон наследодателя - закон страны его гражданства, или домицилия.
Для ряда государств исходным коллизионным принципом в области наследования является принцип домицилия, под которым обычно понимается постоянное место жительства наследодателя (Швейцария, Франция, Великобритания, США, другие страны англо-американской системы права).
В Великобритании и США проводится разграничение между наследованием недвижимого имущества и наследованием движимого имущества. К наследованию недвижимого имущества применяется закон места нахождения недвижимости, а к наследованию движимого имущества - закон последнего домицилия наследодателя, т.е. закон его местожительства.
При определении домицилия проводится различие между домицилием происхождения или домицилием по месту рождения (domicil of origin) и домицилием, приобретенным или избранным (domicil of choice).
Если статут наследования определяет регулирование всей совокупности наследственных отношений гражданско-правового характера, имеет место единство статута. Чаще, однако, из единого статута делаются изъятия относительно наследования определенных объектов. Иногда эти исключения бывают настолько существенны, что позволяют, как отмечал А.Л. Маковский, говорить о двойственности статутов наследования в праве одного государства.
Режим наследования:
- по российскому праву статутом наследования признается право страны последнего места жительства наследодателя;
- российское право исходит из двух статутов наследования: к наследованию движимого имущества должно применяться право последнего места жительства наследодателя, а к наследованию недвижимого имущества - право страны места нахождения этого имущества (lex rei sitae).
Статутом наследования движимого имущества определяется решение целого ряда вопросов наследования движимости, в частности:
- о возможных основаниях перехода имущества по наследству (наследственный договор, дарение на случай смерти и др.);
- о составе наследства (об имуществе, которое входит в состав наследства);
- о круге наследников по закону, очередности призвания их к наследованию и их долях;
- о времени открытия наследства;
- о круге лиц, которые не могут быть наследниками (в том числе о "недостойных" наследниках);
- о свободе завещания и ее ограничениях;
- о завещательном отказе, возложении и других обременениях, возлагаемых на наследников;
- о возможности завещания имущества под условием;
- о разделе наследства;
- об ответственности наследников по долгам наследодателя;
- о наследовании выморочного имущества (см. § 4 настоящей главы).

! Согласно ст. 1115, если постоянное место жительства наследодателя, обладавшего имуществом на территории России, неизвестно или находится за пределами России, местом открытия наследства в России признается место нахождения такого имущества.
Конвенции:
«О коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений»,
«О праве, подлежащем применению недвижимого имущества»,
«О праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности и его признания»,
«О международном управлении имуществом умерших лиц»,
«О единообразном законе о форме международного завещания».
НО РФ не состоит ни в 1 из них.
Применимое право к форме и составлению завещания:
ФОРМА
В большинстве стран завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено в определенном порядке, например у нотариуса. В некоторых же странах допускается составление завещания в так называемой олографической форме, т.е. завещание пишется наследодателем собственноручно, и не требуется, чтобы оно было удостоверено. По законам одних государств нельзя в завещании ограничить права какой-либо категории наследников. В других же странах в завещании может быть установлен ряд условий наследникам для получения наследства.
ДЕЕСПОСОБНОСТЬ
П. 2 ст. 1224 ГК РФ:
"Способность лица к составлению и отмене завещания, в том числе в отношении недвижимого имущества, а также форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены либо требованиям российского права".
Т.е. определение права, подлежащего применению к форме завещания или акту его отмены, может осуществляться на основе применения одного из трех возможных вариантов:
- по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания;
- по праву страны, в которой было в действительности совершено завещание ("праву места составления завещания");
- по российскому праву.
Следует обратить внимание на то, что согласно российскому законодательству наследником по завещанию может быть как Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования, так и иностранные государства и международные организации (п. 2 ст. 1116 ГК РФ).
ВЫМОРОЧЕННОЕ
Имущество, которое остается после смерти лица при отсутствии наследников, называется выморочным. Оно признается таковым, если у умершего гражданина нет наследников по закону и по каким-либо причинам не было составлено завещание или завещание составлено, но оно было признано недействительным.
Согласно п. 2 ст. 1151 ГК РФ выморочное имущество переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации. В некоторых странах, в частности в США, Франции, Австрии, существует другой подход: государство получает это имущество по так называемому праву оккупации, т.е., поскольку это имущество является бесхозным, оно должно перейти к государству.
Различия в обосновании права государства на выморочное имущество имеют существенное практическое значение. Представим себе, что российский гражданин умер за границей и у него нет никаких наследников. Если считать, что имущество должно перейти к государству как к наследнику, то оно должно перейти к российскому государству. Если же считать, что это имущество должно перейти по праву оккупации, то оно должно перейти к тому государству, на территории которого этот гражданин умер или осталось его имущество.
Вопрос о судьбе выморочного имущества решается в договорах о правовой помощи, заключенных с рядом государств. Согласно этим договорам выморочное движимое имущество передается государству, гражданином которого к моменту смерти являлся наследодатель, а выморочное недвижимое имущество переходит в собственность государства, на территории которого оно находится.
Минская конвенция 1993 г. (ст. 46) и Кишиневская конвенция 2002 г. (ст. 49) – такой же порядок.
Наследственные права российских граждан за границей
За границей могут возникать отношения по наследованию после смерти гражданина РФ в иностранном государстве.
Положение о Консульском учреждении РФ в числе основных задач консульских учреждений предусматривает осуществление в пределах своей компетенции функций в отношении наследства (наследственных прав российских граждан) с соблюдением законодательства государства пребывания.
Консул принимает меры к охране оставшегося после смерти российского гражданина его заграничного имущества.
В зависимости от соответствующего соглашения, если вся наследственная масса или часть ее в соответствии с соглашением или установившейся практикой передаются консулу, с тем чтобы он поступил с ней согласно законам его страны, то при распоряжении имуществом он руководствуется действующим российским законодательством. Консульские конвенции, заключенные с другими странами, предусматривают обычно, что консул должен уведомляться о смерти гражданина своей страны. Тогда же ему и сообщают сведения о наследственном имуществе. В случае смерти гражданина на территории консульского округа, если он находился там временно, консулу передаются деньги и вещи, которые умерший имел при себе.












































46. Правовое регулирование трудовых отношений в МЧП: трудовые права иностранцев в РФ, порядок привлечения и использования в России иностранной рабочей силы

Наиболее часто к трудовым отношениям при отсутствии соглашения о выборе права применяется право страны, на территории которой (полностью или преимущественно) осуществляется трудовая деятельность (коллизионный принцип "закона места работы" - lex loci laboris). Из этого же принципа исходит Римская конвенция 1980 г. о праве, применяемом к договорным обязательствам.
Практика ряда стран показывает, что в этой области, как правило, применяется право страны места работы, а возможность выбора права сторонами в трудовых отношениях фактически исключается.
Не ограничивается свобода выбора права в судебной практике Великобритании, Италии, Канады, ФРГ.
Под законом места работы (lex loci laboris) понимается закон страны места нахождения предприятия, где работает трудящийся.
В отдельных специальных случаях под lex loci laboris понимается закон страны места нахождения правления предприятия, закон флага судна и др. Иногда в случае командирования работника в другую страну для выполнения тех или иных трудовых заданий применяется и принцип закона страны учреждения, командировавшего работника (lex loci delegationis).
В отношении специальных ситуаций, когда работа выполняется в нескольких странах, например, в случае с работником международного транспорта (воздушного, речного, автомобильного, железнодорожного), применяются дополнительные коллизионные привязки. Так, австрийский Закон о международном частном праве предусматривает, что в случае, когда работник обычно выполняет свою работу более чем в одной стране или когда он не имеет обычного места работы, применяется закон страны, в которой наниматель имеет обычное место нахождения или в которой преимущественно осуществляется его деятельность.
РФ
В действующем российском законодательстве, за редким исключением, коллизионных норм в рассматриваемой области не имеется.
В ст. 416 КТМ РФ предусмотрено, что правовое положение членов экипажа судна и связанные с эксплуатацией судна отношения между членами экипажа судна определяются законом государства флага судна. Этот закон применяется к отношениям между судовладельцем и членами экипажа, если иное не предусмотрено договором, регулирующим отношения между судовладельцем и членами экипажа судна, являющимися иностранными гражданами.
Поскольку в Трудовом кодексе РФ коллизионные нормы отсутствуют, в учебной литературе был поставлен вопрос о том, могут ли применяться к трудовым отношениям, осложненным иностранным элементом, коллизионные нормы разд. VI ГК РФ. По мнению В.П. Звекова, возможность применения общего подхода в соответствующих случаях не исключена.
В качестве примера решения вопроса о применимом праве к трудовым отношениям приведем положения договора о правовой помощи между Россией и Польшей 1996 г. Согласно положениям этого международного договора стороны трудового договора могут сами выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения. Если законодательство не выбрано, то возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством договаривающейся стороны, на территории которой выполняется, выполнялась или должна была выполняться работа.
Трудовые права иностранцев в Российской Федерации
Законодательство исходит из применения в области трудовых отношений принципа национального режима. Следовательно, на них распространяются общие положения трудового законодательства. В отношении условий и оплаты труда не допускается дискриминация иностранцев в зависимости от пола, расы, национальности, языка, вероисповедания и проч. В России не признаются ограничения на трудовую деятельность, установленные национальным законодательством страны иностранца. На иностранцев распространяются положения об охране труда, специальные положения, касающиеся условий труда женщин и подростков, они имеют право на социальные пособия, право на отдых.
Согласно ч. 4 ст. 11 на территории РФ правила, установленные ТК, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.
Российским законодательством установлены ограничения для иностранцев в отношении возможности заниматься определенными профессиями (занимать определенные должности). В частности, иностранные граждане не могут быть государственными служащими, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, должностного лица таможенных органов, патентного поверенного; входить в состав летного экипажа гражданского воздушного судна или экспериментальной авиации, морских судовых экипажей; заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в водоемах РФ. Эти ограничения установлены Федеральным законом от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", КТМ РФ, Воздушным кодексом РФ.
ФЗ о правовом положении иностранных граждан в РФ устанавливает, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста 18 лет, при наличии разрешения на работу.
Разрешения не требуется для постоянно или временно проживающих в России иностранных граждан, а также для некоторых категорий иностранцев, в частности журналистов, аккредитованных в нашей стране, преподавателей, приглашенных для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением преподавателей духовных образовательных учреждений; обучающихся в России в общеобразовательных учреждениях профессионального образования иностранных студентов, работающих в период каникул.
Разрешения не требуется и работникам иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования.
Следует иметь в виду, что в соответствии с п. 5 ст. 13 Закона временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание.
В то же время это ограничение не распространяется на временно проживающих в России иностранцев, для которых, как уже отмечалось, установлен разрешительный порядок поступления на работу.


































47. Международный гражданский процесс: понятие, предмет, особенности правового регулирования

Это комплексный институт МЧП, регламентирующий взаимосвязь и взаимодействие национальных и международных процедур, определённых в процессуальных нормах, направленных на защиту и установление гражданских прав.
Это форма реализации гражданских прав и одновременно может осуществляться только как публичное правоотношение. Т.е. это публично-правовое отношение, которое опосредует защиту и установление частных прав и свобод. Он не может сводиться только к процессуальным нормам одного государства.
Существование отсылочной нормы в международном гражданском процессе (МГП) вызывает серьёзные дискуссии.
Генеральная коллизионная привязка – lex fori (право суда).
Но есть доктринальные взгляды, которые не отрицают возможности использовать отсылочный метод.
Например:
- право- и дееспособность иностранного гражданина будет определяться ин. правом,
- ходатайства об оказании правовой помощи,
- предусмотренные ин. правом возможности отказа от дачи показаний,
- формальная законная сила решения ин. суда, пр.
Специфика также в том, что судья применяет первично отсылочную норму, а вслед на ней ин. документ, выработанный на основе норм ин. процессуального права. Т.е. отсылочная норма осуществляет связь не столько с ин. процессуальной нормой напрямую, сколько с результатом её действия.
АПК РФ
Статья 14. Применение норм иностранного права
1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.
3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права.
Особенности
1) МГП необходим, когда в гражданском правоотношении появляется международный или ин. элемент,
2) цель – защита или определение гражданских прав физ. и юр. лиц,
3) публичный характер,
4) предполагает взаимосвязь и взаимодействие органов различных государства и международных судов, организаций, осуществляющих функции в области защиты и определения гражданских прав.
ИСТОЧНИКИ
Правила по вопросам международного гражданского процесса содержатся в многочисленных универсальных и региональных конвенциях, а также в двусторонних договорах о правовой помощи, консульских конвенциях и иных соглашениях.
- Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.,
- Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.,
- Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г.,
- Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов, 1961 г.
Эти конвенции действуют для многих государств, в том числе и для России.
Между государствами - участниками СНГ заключены следующие многосторонние соглашения:
- Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция);
- Протокол к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1997 г.;
- Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция;
- Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г.;
- Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества 1998 г.
Россия заключила двусторонние договоры о правовой помощи с 30 государствами и соглашения по отдельным вопросам процессуального характера, в частности Соглашение от 17 января 2001 г. между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов РФ и хозяйственных судов Республики Беларусь.












































48. Юрисдикция в международном гражданском процессе: системы определения подсудности дел с иностранным элементом, конкуренция юрисдикций

Обычно под международной подсудностью понимается компетенция судов какого-то конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным "иностранным элементом". Только после того как будет установлено, в компетенцию судебной системы какого государства в целом входит рассмотрение спора, можно будет конкретно определить судебную инстанцию, правомочную рассматривать спор.
Каждое государство само определяет, какие споры относятся к компетенции его судов. Поэтому на практике возникают случаи, когда рассмотрение одного и того же спора может одновременно входить в компетенцию судов двух или даже нескольких стран. В случаях подобного рода говорят о "конфликтах юрисдикций". Такой "конфликт юрисдикции" может быть устранен лишь путем заключения многосторонних и двусторонних соглашений между государствами. Многосторонние соглашения по вопросам подсудности условно делятся на две группы. К первой группе относятся соглашения общего характера, содержащие положения о подсудности по всем категориям дел. К этой группе относится, в частности, Конвенция в Лугано о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1988 г.
Ко второй группе относятся соглашения, касающиеся подсудности отдельных категорий споров (например, Конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к гражданской юрисдикции по делам о столкновении судов, 1952 г.).
Известны три основные системы определения подсудности.
1) По франко-романской (латинской) системе подсудность определяется по признаку гражданства сторон спора.
Суд признает себя компетентным рассматривать дело, если спор касается сделки, заключенной гражданином этой страны, независимо от места ее заключения.
2) В основе германской системы лежит распространение правил внутренней территориальной подсудности на споры по делам с иностранным элементом.
Эта система применяется в ФРГ, Японии, ряде стран Европы и Латинской Америки. Когда ответчиков несколько и они постоянно проживают в различных государствах, право выбора суда по месту жительства одного из них принадлежит истцу. В тех случаях, когда это прямо допускается положениями соответствующих актов национального законодательства, исковые заявления можно подавать не по месту жительства, а по месту пребывания ответчика или истца. В соответствии с германской системой международной подсудности домицилий юридического лица определяется, как правило, по месту нахождения его административного центра (правления).
3) Англо-американская система определяет подсудность по признаку "присутствия" ответчика в стране суда, которое толкуется очень широко.
Даже если иностранец находится в Великобритании (в одной из стран, где применяется эта система) временно, но ему вручены лично повестки - это является достаточным основанием для признания подсудности в отношении физических лиц. В отношении юридических лиц требуется, чтобы они были учреждены в Великобритании или осуществляли свои операции на ее территории. Наряду с Великобританией эта система применяется в США и в других странах так называемого общего права (common law).
В законодательстве и практике многих государств допускается также договорная подсудность. Это значит, что стороны в споре могут договориться о том, в суде какого государства будет рассматриваться их спор.
В международной практике применяются понятия дерогации и пророгации. При заключении дерогационного соглашения стороны договариваются о рассмотрении дела, подсудного российскому суду в иностранном суде, а при заключении пророгационного соглашения - о рассмотрении российским судом дела, не относящегося к компетенции российских судов.
В ГПК РФ установлены следующие правила о подсудности дел с участием иностранных лиц.
Суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится на территории РФ или гражданин-ответчик имеет место жительства в Российской Федерации.
Согласно ст. 402 ГПК РФ суды в Российской Федерации вправе также рассматривать дела с участием иностранных лиц в случае, если:
- орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории РФ;
- ответчик имеет имущество, находящееся на территории РФ;
- по делу о взыскании алиментов и об установлении отцовства истец имеет место жительства в Российской Федерации;
- по делу о возмещении вреда, причиненного увечьем, иным повреждением здоровья или смертью кормильца, вред причинен на территории РФ или истец имеет место жительства в Российской Федерации;
- по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории РФ;
- иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории РФ;
- иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории РФ;
- по делу о расторжении брака истец имеет место жительства в Российской Федерации или хотя бы один из супругов является российским гражданином;
- по делу о защите чести, достоинства и деловой репутации истец имеет место жительства в Российской Федерации.
Кроме того, к исключительной подсудности судов в Российской Федерации относятся:
- дела о праве на недвижимое имущество, находящееся на территории РФ;
- дела по спорам, возникающим из договора перевозки, если перевозчики находятся на территории РФ;
- дела о расторжении брака российских граждан с иностранными гражданами или лицами без гражданства, если оба супруга имеют место жительства в России.
Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц основана прежде всего на принципе территориальной подсудности. Правила АПК РФ соответствуют подобным правилам о территориальной подсудности многих иных правовых систем: иски обычно, поскольку иное не предусматривается, адресуются суду, в границах деятельности которого находится ответчик (зарегистрирована, находится фирма или проживает гражданин).
Арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием иностранных лиц, если:
- ответчик находится, а гражданин имеет место жительства на территории России;
- орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории РФ;
- спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории РФ;
- в ряде других случаев, в том числе и при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией РФ (ст. 247 АПК РФ).
Согласно АПК РФ к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц относятся дела:
- по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Российской Федерации имущества, в том числе по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд;
- по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории РФ, или права на него;
- по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации;
- по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом РФ, ведущим такой реестр (регистр, кадастр);
- по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории РФ юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.
В исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации находятся также предусмотренные в АПК РФ дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных публичных правоотношений (ст. 248).











49. Соглашения о выборе юрисдикции. Компетенция судов РФ по делам с участием иностранных лиц

В отношении споров, относящихся к сфере международного гражданского процесса, существенное значение имеет возможность заключения соглашений о подсудности. Российское законодательство допускает возможность договорной подсудности.
Так, ст. 249 АПК РФ в случае, если стороны, хотя бы одна из которых является иностранным лицом, заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в Российской Федерации обладает компетенцией по рассмотрению возникшего или могущего возникнуть спора, связанного с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности,
арбитражный суд в Российской Федерации будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению данного спора при условии, что такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда.
Соглашение об определении компетенции (подсудности) должно быть заключено в письменной форме.
В соответствии со ст. 404 ГПК РФ в случаях отнесения дел с участием иностранных лиц к исключительной компетенции суда стороны вправе договориться об изменении подсудности дела, т.е. заключить пророгационное соглашение, до принятия его судом к своему производству.
Договорная подсудность не допускается в отношении ряда дел, например в отношении гражданских дел, подсудных Верховному Суду РФ, в качестве суда первой инстанции, дел в отношении которых установлена исключительная подсудность (например, по искам о правах на земельные участки, искам к перевозчикам, вытекающим из договора перевозки).
Возможность заключения пророгационных соглашений допускается как внутренним законодательством, так и международными договорами РФ (например, Киевским соглашением 1992 г.).
К форме пророгационного соглашения применимы требования, установленные российским законодательством для формы внешнеэкономических сделок. Исключительная компетенция арбитражных судов РФ, установленная российским законом или международным договором Российской Федерации, не может быть изменена пророгационным соглашением.
Пророгационное соглашение может предусматривать передачу спора в компетентный суд иностранного государства. При наличии пророгационного соглашения о передаче спора в компетентный суд иностранного государства арбитражный суд РФ по заявлению ответчика прекращает производство по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, принятому к своему производству по правилам общей подсудности.
Поскольку в арбитражно-процессуальном законодательстве говорится о том, что по соглашению сторон территориальная подсудность может быть изменена, иностранные лица, осуществляющие в России предпринимательскую деятельность, могут по соглашению с другой стороной в споре перенести такой спор в избранный ими суд.
Свободный выбор сторонами подсудности ограничен определенными пределами.
- не могут быть нарушены установленные в каждом государстве правила исключительной подсудности. Например, спор по поводу права на недвижимость, находящуюся в иностранном государстве, стороны по своему усмотрению не могут передать для рассмотрения в российский суд.
- поскольку в законодательстве РФ определено, какие споры подлежат рассмотрению в судах общей юрисдикции и какие в государственных арбитражных судах (родовая подсудность), стороны не могут по своему усмотрению передать любой спор, например, в Верховный Суд РФ или в Высший Арбитражный Суд РФ.
В действующем российском законодательстве обращено также внимание на решение проблемы проведения параллельных процессов по одному и тому же спору между одними и теми же сторонами в разных странах (lis alibi pendens).
В ст. 406 ГПК РФ предусмотрены следующие процессуальные последствия рассмотрения дел иностранным судом:
- суд в Российской Федерации отказывает в принятии искового заявления к производству или прекращает производство по делу, если имеется решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, принятое иностранным судом государства, с которым имеется международный договор РФ, предусматривающий взаимное признание и исполнение решений суда;
- суд в Российской Федерации возвращает исковое заявление или оставляет заявление без рассмотрения, если в иностранном суде, решение которого подлежит признанию или исполнению на территории РФ, ранее было возбуждено дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Несколько иначе решен вопрос о процессуальных последствиях рассмотрения иностранным судом дела по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям в АПК РФ.
В ст. 252 АПК РФ предусмотрено:
- арбитражный суд в Российской Федерации оставляет иск без рассмотрения, если в производстве иностранного суда находится на рассмотрении дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного суда в Российской Федерации;
- арбитражный суд в Российской Федерации прекращает производство по делу, если имеется вступившее в законную силу решение иностранного суда, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного суда в Российской Федерации или указанное решение не подлежит признанию и приведению в исполнение в соответствии со ст. 244 Кодекса.












































50. Особенности рассмотрения государственными судами дел с участием иностранных лиц. Подтверждение статуса иностранного участника процесса

В соответствии с положениями Конституции РФ о гарантиях судебной защиты прав и свобод (ст. 46) и о предоставлении национального режима иностранным гражданам и лицам без гражданства (ст. 62), а также ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранцы пользуются в России свободным доступом к суду.
Согласно ст. 398 ГПК иностранные граждане, лица без гражданства, иностранные организации, международные организации имеют право обращаться в суды в Российской Федерации для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов.
Аналогичные правила закрепляются в арбитражном процессуальном законодательстве, которое устанавливает, что иностранные и международные организации, иностранные граждане и лица без гражданства, осуществляющие предпринимательскую деятельность, имеют право обращаться в арбитражные суды России для защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Иностранные лица пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с российскими гражданами и организациями.
При этом закон не связывает предоставление иностранцам национального режима в области гражданского судопроизводства с их проживанием в России. Эти правила российского законодательства полностью соответствуют положениям ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. о свободном доступе в суды.
Для реализации права на доступ к правосудию в России существенным является освобождение иностранцев от уплаты судебных расходов, предоставление им иных процессуальных льгот (отсрочки, рассрочки несения таких расходов) в связи с тем, что расходы на проведение процесса возросли. Иностранным участникам процесса процессуальные льготы предоставляются только в том случае, если это прямо предусмотрено двусторонними или многосторонними договорами о правовой помощи. Это означает, в частности, что участникам процесса из стран СНГ должны предоставляться все процессуальные льготы на тех же условиях, что и собственным гражданам (ст. 2 Минской конвенции и ст. 2 Кишиневской конвенции).
Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом.
Личным законом иностранного гражданина является право страны, гражданство которой гражданин имеет. В случае, если гражданин наряду с гражданством РФ имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается российское право. При наличии у гражданина нескольких иностранных гражданств его личным законом считается право страны, в которой гражданин имеет место жительства.
В случае, если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом считается российское право.
Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.
Лицо, не являющееся на основе личного закона процессуально дееспособным, может быть на территории РФ признано процессуально дееспособным, если оно в соответствии с российским правом обладает процессуальной дееспособностью (ст. ст. 398, 399 ГПК РФ).
Особенностью ГПК РФ является введение правил о процессуальной правоспособности иностранной организации и международной организации (ст. 400). Согласно этим правилам личным законом иностранной организации считается право страны, в которой организация учреждена. На основе личного закона иностранной организации определяется ее процессуальная правоспособность.
Иностранная организация, не обладающая в соответствии с личным законом процессуальной правоспособностью, может быть на территории РФ признана правоспособной в соответствии с российским правом.
Процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом РФ.
Как уже отмечалось в гл. 4, приведенные правила процессуального законодательства соответствуют общим правилам о правоспособности и дееспособности иностранных граждан и иностранных организаций, установленным частью третьей ГК РФ.
ПРОЦЕСС
Иностранец может вести дела в суде лично или через представителя. В силу того что в российском праве нет института обязательного судебного представительства, представителями иностранных граждан в суде могут быть любые российские или зарубежные граждане, которые имеют надлежащим образом оформленную доверенность.
Действующим российским законодательством возможность участия в рассмотрении споров в судах в качестве представителей иностранных адвокатов в определенной степени ограничена Федеральным законом от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре).
- выступать в суде может не любой адвокат иностранного государства, а только тот, который зарегистрирован в специальном реестре (п. 6 ст. 2 Закона).
- такие адвокаты не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной РФ.
- адвокаты иностранных государств могут оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства (п. 5 ст. 2 Закона).
Что же касается адвокатской деятельности российских адвокатов в иностранных государствах, Закон об адвокатуре 2002 г. предусматривает для них возможность представлять интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации.
Любой адвокат любой страны может быть представителем стороны при рассмотрении дел в третейских судах (арбитражах). Например, в МКАС стороны могут вести дела непосредственно или через должным образом уполномоченных представителей, назначаемых сторонами по своему усмотрению, в том числе из числа иностранных граждан и организаций.
В качестве представителей иностранных граждан могут выступать консулы. В соответствии с правилами ряда консульских конвенций, заключенных с иностранными государствами, консул в силу своего официального положения может представлять граждан страны, его назначившей, как перед судами, так и перед другими органами власти консульского округа.
Для признания полномочий консула доверенности представляемого не требуется. Такое правило содержится в консульских конвенциях, заключенных с Болгарией, Вьетнамом, Польшей, Румынией, КНР, КНДР, Австрией, ФРГ и другими странами.
Консульские конвенции, заключенные с США, Великобританией, Японией, Швецией, Италией, предусматривают в общей форме право консулов оказывать своим гражданам юридическую помощь и содействие.
Процессуальное положение иностранного государства
Основной процессуальный вопрос, который должен решить суд любой страны в случае предъявления иска к иностранному государству, - это вопрос о том, может ли он вообще рассматривать иск к государству. Иными словами, суд должен решить: пользуется ли государство, к которому предъявляется иск, судебным иммунитетом или нет. Если суд признает, что государство иммунитетом не пользуется, иск может быть принят к рассмотрению.
Под судебным иммунитетом понимается изъятие одного государства из-под юрисдикции другого государства. Иностранное государство не может быть привлечено к суду в качестве ответчика без его согласия. Основанием для этого правила являются принцип суверенитета и принцип суверенного равенства государств.
Судебный иммунитет государства в широком смысле включает в себя:
а) судебный иммунитет в узком смысле слова, т.е. саму неподсудность одного государства суду другого;
б) иммунитет от предварительного обеспечения иска; в) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.
При постановке в суде вопроса об иммунитете учитывается практика, сложившаяся в том государстве, где предъявлен иск или наложен арест. Суды ФРГ, США, Великобритании, Австрии, Швейцарии, Италии и ряда других стран предоставляют иммунитет лишь в тех случаях, когда речь идет о действиях государства публично-правового характера.
Принцип иммунитета не следует понимать как "отказ в правосудии". Иск к государству может быть предъявлен в его собственных судах, а в судах другой страны - лишь с его согласия. Если же такого согласия не было, истец может обратиться к своему государству, для того чтобы оно вступило в дипломатические переговоры с иностранным государством.
Особое значение в современных условиях имеет предоставление возможности предъявления иска гражданином или юридическим лицом к своему государству в Европейском суде по правам человека в Страсбурге. Поскольку РФ является членом Совета Европы, такая возможность не только имеется, но и используется российскими гражданами. В отношении предъявления исков к государству по инвестиционным спорам действует особая система, установленная как двусторонними, так и многосторонними соглашениями.
Вопрос о предъявлении иска к государству в международной деловой практике в случае заключения контракта с государством или его органом часто решается путем включения в контракт арбитражной оговорки. Она означает согласие государства на рассмотрение иска к нему в третейском суде (международном коммерческом арбитражном суде). Согласие государства на рассмотрение его спора в арбитраже не должно толковаться таким образом, что государство отказывается и от иммунитета от обеспечения иска, и от иммунитета от принудительного исполнения, поскольку это самостоятельные виды иммунитета. Наличие арбитражной оговорки в отношении подчинения государства юрисдикции общих судов должно пониматься таким образом, что оно дает согласие на рассмотрение в таких судах лишь вопросов о недействительности или толковании арбитражного соглашения, отмены решения арбитража, если соответствующий суд обладает компетенцией на рассмотрение вопросов такого рода. Такой вывод следует из проекта статей о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, подготовленных Комиссией ООН по международному праву.
Таким образом, претензии к государству возможны, но они должны рассматриваться в соответствии с нормами международного права, а также в соответствии с предусмотренными в таких случаях условиями рассмотрения споров.
Другим процессуальным вопросом, касающимся государства как стороны в процессе, является вопрос о возможности предъявления иностранным государством иска в суде другой страны. В международной практике признается право государства на предъявление иска в другой стране. Международные организации также обладают правом предъявлять иск. В консультативном заключении Международного суда ООН еще в 1949 г. было подтверждено, что ООН может обращаться в национальные суды государств с любыми исками гражданско-правового характера.
В случае если государство предъявляет в суде другого государства встречный иск, то это рассматривается как согласие на юрисдикцию суда, в который был подан иск к государству. Встречный иск - это иск, возбуждаемый ответчиком в ответ на первоначальный (основной) иск в иностранном суде. Государство, предъявившее встречный иск, не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции этого суда в отношении основного иска.
Специального рассмотрения требует отражение в законодательстве России вопросов иммунитета международных организаций. Таким иммунитетом могут обладать лишь межгосударственные (межправительственные) организации. Их иммунитет является производным от иммунитета государств-членов. В учредительных документах этих организаций, и прежде всего в уставах, закреплен сам принцип наличия иммунитета, в то время как содержание иммунитета раскрывается в соглашениях со страной пребывания штаб-квартиры такой организации. Так, в Соглашение между Правительством РФ и Организацией экономического сотрудничества и развития включены статьи о привилегиях и иммунитетах Организации в Российской Федерации, а именно, о судебно-процессуальном иммунитете, неприкосновенности имущества, неприкосновенности помещений, неприкосновенности архивов (ст. ст. 4 - 7). Наименование статей дает определенное представление об их содержании.
Согласно внутренним правилам международных организаций, правом отказа от иммунитетов обладают высшие должностные лица международной организации, прежде всего ее Генеральный секретарь (директор), который может передать это право согласно особой доверенности иным лицам.
И в ГПК РФ, и в АПК РФ имеется специальное правило об иммунитете международных организаций. Так, согласно п. 2 ст. 251 АПК РФ "судебный иммунитет международных организаций определяется международным договором Российской Федерации и федеральным законом".
Отказ от судебного иммунитета должен быть произведен в порядке, предусмотренном законом иностранного государства или правилами международной организации. В этом случае арбитражный суд рассматривает дело в порядке, установленном п. 3 ст. 251 АПК РФ.
Установление такого правила коллизионного характера имеет принципиальное значение, и оно может применяться и при рассмотрении аналогичного вопроса в судах общей юрисдикции.
В особом положении находится также персонал дипломатических и консульских представительств, а также сотрудники международных организаций. Положение о дипломатических и консульских представительствах иностранных государств на территории СССР, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета СССР от 23 мая 1966 г., предусматривает, в частности, что глава дипломатического представительства, члены дипломатического персонала, консульские должностные лица пользуются иммунитетом от гражданской (а также уголовной и административной) юрисдикции. В то же время "иммунитет от гражданской юрисдикции не распространяется на случаи, когда глава дипломатического представительства и члены дипломатического персонала представительства вступают в гражданско-правовые отношения как частные лица в связи с исками о принадлежащих им строениях на территории СССР, наследовании или деятельностью, осуществляемой ими за пределами официальных функций" (ст. 13). Консульские должностные лица пользуются иммунитетом от гражданской юрисдикции в том, что касается их служебной деятельности, но это, однако, не распространяется на иски о возмещении вреда, причиненного дорожно-транспортным происшествием (ст. 25).
Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г., участницей которой является Россия, устанавливает, что дипломатический иммунитет не распространяется на случаи:
- вещных исков, относящихся к частному недвижимому имуществу, находящемуся на территории государства пребывания, если только дипломатический агент не владеет им от имени аккредитующего государства для целей представительства;
- исков, касающихся наследования, в отношении которых дипломатический агент выступает в качестве исполнителя завещания, попечителя над наследственным имуществом, наследника или отказополучателя как частное лицо, а не от имени аккредитующего государства;
- исков, относящихся к любой профессиональной или коммерческой деятельности, осуществляемой дипломатическим агентом в государстве пребывания за пределами своих официальных функций (ст. 31).
Таким образом, дипломатические представители подлежат юрисдикции российского суда по гражданским делам лишь в пределах, определяемых нормами международного права или соглашениями с соответствующими государствами. В то же время, если в иностранном государстве не будет обеспечена такая же судебная неприкосновенность, какая обеспечивается представителям иностранных государств в РФ, по отношению к представителям такого государства возможно применение ответных мер.
Согласно ГПК РФ аккредитованные в Российской Федерации дипломатические представители иностранных государств, другие лица, указанные в международных договорах Российской Федерации или федеральных законах, подлежат юрисдикции судов в Российской Федерации по гражданским делам в пределах, определенных общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами Российской Федерации (п. 3 ст. 401).
Вопрос о том, кто может представлять государство в иностранном суде, определяется обычно законодательством государства, которое выступает в качестве истца или ответчика в иностранном суде. В России действует Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 950 "О порядке назначения представителей интересов Правительства Российской Федерации в судах". Хотя в этом акте имеются в виду случаи предъявления к Правительству исков в российских судах, на практике это Постановление по аналогии распространяется и на случаи предъявления исков в судах и за рубежом (как в государственных, так и в третейских судах). Порядок этот состоит в следующем: принимается распоряжение Правительства, в котором дается поручение какому-то федеральному органу исполнительной власти (в зависимости от характера заявленных требований) назначить в качестве представителя должностное лицо указанного органа. В отношении представительства за рубежом доверенность может быть выдана самим Правительством (заместителем Председателя Правительства).























51. Требования к документам, предоставляемым в суд из-за рубежа: консульская легализация, апостиль, перевод и удостоверение верности переводов.

"Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ:
1. Документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций и граждан или иностранных лиц, принимаются арбитражными судами в Российской Федерации при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором Российской Федерации.
2. Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.
"Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ:
1. Документы, выданные, составленные или удостоверенные в соответствии с иностранным правом по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации в отношении российских граждан или организаций либо иностранных лиц, принимаются судами в Российской Федерации при наличии легализации, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или федеральным законом.
2. Документы, составленные на иностранном языке, должны представляться в суды в Российской Федерации с надлежащим образом заверенным их переводом на русский язык.
Федеральный закон от 05.07.2010 N 154-ФЗ "Консульский устав Российской Федерации":
Статья 27. Консульская легализация иностранных официальных документов
1. Консульской легализацией иностранных официальных документов является процедура, предусматривающая удостоверение подлинности подписи, полномочия лица, подписавшего документ, подлинности печати или штампа, которыми скреплен представленный на легализацию документ, и соответствия данного документа законодательству государства пребывания.
2. Консульское должностное лицо легализует составленные с участием должностных лиц компетентных органов государства пребывания или от них исходящие официальные документы, которые предназначены для представления на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], участниками которых являются Российская Федерация и государство пребывания.
3. Консульской легализации не подлежат иностранные официальные документы, которые противоречат законодательству Российской Федерации или содержание которых может нанести вред интересам Российской Федерации.
4. Консульское должностное лицо для совершения легализации иностранного официального документа вправе требовать представления его нотариально заверенного перевода на русский язык.
Этапы консульской легализации документов, направляемых ИЗ России (из ее слайдов):
Нотариус – заверение (свидетельствование) копии документа;
Должностное лицо министерства юстиции РФ – удостоверение подлинности подписи и печати нотариуса;
Должностное лицо департамента консульской службы МИД РФ – удостоверение подлинности подписи и печати должностного лица министерства Юстиции РФ;
Консульство того иностранного государства, куда следует документ – удостоверение подлинности подписи должностного лица МИД РФ.
Этапы консульской легализации документов, направляемых В Россию (из ее слайдов):
Компетентный орган иностранного государства (орган юстиции, суд) – удостоверяет подлинность печати и подписи, проставленных на документе;
Орган МИД иностранного государства – удостоверение подлинности подписи должностного лица и печати компетентного органа;
Консульское учреждение РФ на территории иностранного государства – российский консул свидетельствует подлинность подписей и печатей на документе + соответствие оформления документа законам страны его выдачи?
Упрощение процедуры легализации – международные договоры:
- Двусторонние договоры РФ о правовой помощи по гражданским делам + некоторые универсальные конвенции (конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.)
Документы, исходящие от властей (судов) соответствующего государства, скрепленные гербовой печатью, должны приниматься без легалзации.
Из учебника Богуславского (он в ред. на 2005 г.):
Предназначенные для использования на территории России иностранные документы могут быть легализованы как в соответствующем иностранном государстве, так и в России. В первом случае действия по легализации осуществляются работниками консульских учреждений России. В соответствии с Положением о Консульском учреждении РФ (1998 г.) эти учреждения легализуют документы. На территории РФ консульская легализация производится Консульским департаментом МИД России.
Акт консульской легализации имеет два основных последствия. Во-первых, он представляет собой установление и засвидетельствование подлинности подписей иностранных должностных лиц на документе или акте. Во-вторых, легализуя документ или акт, консул устанавливает и свидетельствует его соответствие законам соответствующего иностранного государства.
Консульская легализация заключается в совершении на документе специальной надписи. Во многих случаях такой акт уже несет на себе различные удостоверительные надписи, совершенные властями иностранного государства (судебного работника, мэра города, губернатора штата, префекта округа и т.п.). Однако при рассмотрении российскими властями вопроса о принятии иностранного документа обращается внимание только на легализационную надпись российского консула.
Отмена требования консульской легализации возможна, в частности, в соответствии с предписаниями международных договоров. Наиболее важной является Гаагская конвенция 1961 г., отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. В настоящее время участниками этого международно-правового соглашения являются 87 государств мира, включая Россию и другие государства СНГ. Конвенция вступила в силу для России в 1992 г.
Смысл Конвенции заключается в освобождении от легализации официальных документов, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства. К таким документам, согласно ст. 1 Конвенции, относятся:
- документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;
- административные документы;
- нотариальные акты;
- официальные пометки, такие как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.
Вместе с тем Конвенция не распространяется на документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами, а также на административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной деятельности.
В соответствии с Конвенцией 1961 г. единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление специальной удостоверительной отметки - апостиля (ст. 3). Таким образом, вместо последовательных операций по оформлению легализации предусматривается выполнение единственной формальности - проставления органами государства, выдавшего документ, так называемого апостиля, являющегося своего рода удостоверительной надписью на документе, единой по форме для всех государств-участников. В Российской Федерации апостиль проставляется Министерством юстиции, МВД, прокуратурой и Архивным ведомством на самом документе или на отдельном листе, скрепляемом с документом.
Значение Конвенции состоит в том, что она облегчает и упрощает процедуру оформления тех документов, касающихся прав граждан, которые должны представляться в зарубежные организации.
Без легализации документы, составленные за границей, принимаются нотариусом и иными органами в тех случаях, когда это предусмотрено законодательством РФ и ее международными договорами.
Апостиль предоставляется по ходатайству подписавшего лица или любого предъявителя документа на самом документе или на отдельном листе, скрепляемом с документом. Образец апостиля, приложенный к Конвенции, представляет собой оттиск специального штампа в форме квадрата со стороной не менее 9 см, текстом из десяти пунктов, а также заголовком на французском языке: "Apostille (Convention de la Haye du 5 octobre 1961)".
Проставление апостиля отнесено Конвенцией к компетенции органов страны места составления документа. В соответствии со ст. 6 Конвенции 1961 г. каждое государство-участник определяет перечень таких органов и уведомляет об этом МИД Нидерландов.
В Российской Федерации право проставления апостиля предоставлено, в частности, органам юстиции, архивной службы, записи актов гражданского состояния, а также органам образования в отношении официальных документов об образовании, выдаваемых в России.
Статья 10 Конвенции допускает «прямые связи» с судебными и иными должностными лицами и другими компетентными лицами:
- предусмотрена возможность непосредственного обращения к судебному или иному должностному лицу с целью вручения документов;
- государство вправе заявить возражения против данных каналов передачи;
- отсутствие возражений против использования того или иного канала передачи не означает, что запрашиваемое государство будет считать соответствующее вручение достаточным с точки зрения последующего принудительного исполнения судебного решения в данном государстве.
Как указывается в ст. 3 Конвенции 1961 г., проставление апостиля не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами отменяют или упрощают эту процедуру или освобождают документ от легализации. Поэтому, например, не требуется легализация документов, передаваемых из одного государства в другое в соответствии с процедурой большинства двусторонних договоров о правовой помощи, заключенных СССР и Российской Федерацией с другими государствами, а также ряда многосторонних соглашений.
Так, в Минской конвенции 1993 г. и в Кишиневской конвенции 2002 г. предусмотрено правило о том, что документы, которые на территории одной из договаривающихся сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других договаривающихся сторон без какого-либо специального удостоверения.
Согласно заключенному сторонами СНГ многостороннему Соглашению о гарантиях прав граждан в области выплат социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов от 9 сентября 1994 г. (вступило в силу для Российской Федерации 12 апреля 1992 г.) соответствующие документы, выданные на территории одной страны, или их заверенные копии принимаются на территории другой стороны без легализации.
Удостоверение верности переводов – обязательное условие для предоставления документов на иностранном языке в суд РФ.
"Основы законодательства Российской Федерации о нотариате":
Статья 81. Свидетельствование верности перевода
Нотариус свидетельствует верность перевода с одного языка на другой, если нотариус владеет соответствующими языками.
Если нотариус не владеет соответствующими языками, перевод может быть сделан переводчиком, подлинность подписи которого свидетельствует нотариус.
Федеральный закон от 05.07.2010 N 154-ФЗ "Консульский устав Российской Федерации":
Консульское должностное лицо имеет право совершать следующие нотариальные действия: 4) свидетельствовать верность перевода документов с одного языка на другой.
Таким образом, удостоверять верность переводов могут нотариус, либо консульское должностное лицо.



















52. Правовая помощь: понятие, предмет, правовое регулирование порядка оказания правовой помощи. Оказание правовой помощи без международного договора.

Акты международных организаций, межгосударственные и межправительственные договоры и внутреннее законодательство РФ предусматривают оказание международной правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам.
В настоящее время действуют двусторонние договоры РФ, предусматривающие оказание правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам с Азербайджаном, Албанией, Алжиром, Аргентиной, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грецией, Египтом, Индией, Испанией, Ираком, Ираном, Кипром, Китаем, КНДР, Кореей, Кыргызстаном, Кубой, Латвией, Литвой, Македонией, Монголией, Молдовой, Польшей, Румынией, Тунисом, Финляндией, Францией, Югославией, Чехословакией, Словенией, США, Эстонией.
Также действуют следующие многосторонние договоры, предусматривающие оказание правовой помощи: Конвенция по вопросам гражданского процесса (1 марта 1954 г.); Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (15 ноября 1965 г.); Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (18 марта 1970 г.); Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (22 января 1993 г.); Протокол к-Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (28 марта 1997 г.); Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам (20 апреля 1959 г.); Дополнительный Протокол к Европейской конвенции о взаимной правовой помощи по уголовным делам (17 марта 1978 г.). Перечень действующих международных правовых документов, касающихся правовой помощи, публикуется на сайте Минюста России.
Направление запроса о правовой помощи возможно и в отсутствие международного договора об оказании правовой помощи на условиях международной вежливости.
Правовая помощь по международным договорам, в частности, предусматривает:
- составление и пересылку копий документов в сфере актов гражданского состояния по запросам органов загса, нотариусов, иных органов и по обращениям граждан;
- исполнение поручений судов о вручении документов;
- истребование и передачу вещественных доказательств;
- истребование по запросам нотариусов копий наследственных дел, материалов по ним, сведений о денежных вкладах;
- признание и исполнение судебных решений;
- предоставление информации о действующем в отдельных странах законодательстве и о практике его применения судебными органами и пр.
Одним из видов правовой помощи является легализация иностранных официальных документов процедура, выполняемая дипломатическими или консульскими представителями страны, на территории, где документ должен быть представлен, для удостоверения подлинности подписи, качества лица, подливавшего документ, подлинности печати, которой скреплен этот документ.
Одним из основных международных актов по вопросам международной помощи для РФ является Минская конвенция о правовой помощи от 1993 года. Она предусматривает, что граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру, органы внутренних дел и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела (далее - учреждения юстиции), могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны.
Граждане каждой из Договаривающихся Сторон и лица, проживающие на ее территории, освобождаются от уплаты и возмещения судебных и нотариальных пошлин и издержек, а также пользуются бесплатной юридической помощью на тех же условиях, что и собственные граждане.
При выполнении настоящей Конвенции компетентные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон сносятся друг с другом через свои центральные, территориальные и другие органы, если только настоящей Конвенцией не установлен иной порядок сношений. Договаривающиеся Стороны определяют перечень своих центральных, территориальных и других органов, уполномоченных на осуществление непосредственных сношений, о чем уведомляют депозитария.
Договаривающиеся Стороны оказывают друг другу правовую помощь путем выполнения процессуальных и иных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой Договаривающейся Стороны, в том числе: составления и пересылки документов, проведения осмотров, обысков, изъятия, передачи вещественных доказательств, проведения экспертизы, допроса сторон, третьих лиц, подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, экспертов, розыска лиц, осуществления уголовного преследования, выдачи лиц для привлечения их к уголовной ответственности или приведения приговора в исполнение, признания и исполнения судебных решений по гражданским делам, приговоров в части гражданского иска, исполнительных надписей, а также путем вручения документов.
Статья 7: 1. В поручении об оказании правовой помощи должны быть указаны:
а) наименование запрашиваемого учреждения;
б) наименование запрашивающего учреждения;
в) наименование дела, по которому запрашивается правовая помощь;
г) имена и фамилии сторон, свидетелей, подозреваемых, подсудимых, осужденных или потерпевших, их местожительство и местопребывание, гражданство, занятие, а по уголовным делам также место и дата рождения и, по возможности, фамилии и имена родителей; для юридических лиц - их наименование и местонахождение;
д) при наличии представителей лиц, указанных в 13LINK \l "Par7"14подпункте "г"15, их имена, фамилии и адреса;
е) содержание поручения, а также другие сведения, необходимые для его исполнения;
ж) по уголовным делам также описание и квалификация совершенного деяния и данные о размере ущерба, если он был причинен в результате деяния.
2. В поручении о вручении документа должны быть также указаны точный адрес получателя и наименование вручаемого документа.
3. Поручение должно быть подписано и скреплено гербовой печатью запрашивающего учреждения.
Порядок исполнения (статья 8)
1. При исполнении поручения об оказании правовой помощи запрашиваемое учреждение применяет законодательство своей страны. По просьбе запрашивающего учреждения оно может применить и процессуальные нормы запрашивающей Договаривающейся Стороны, если только они не противоречат законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны.
2. Если запрашиваемое учреждение не компетентно исполнить поручение, оно пересылает его компетентному учреждению и уведомляет об этом запрашивающее учреждение.
3. По просьбе запрашивающего учреждения запрашиваемое учреждение своевременно сообщает ему и заинтересованным сторонам о времени и месте исполнения поручения, с тем чтобы они могли присутствовать при исполнении поручения в соответствии с законодательством запрашиваемой Договаривающейся Стороны.
4. В случае, если точный адрес указанного в поручении лица неизвестен, запрашиваемое учреждение принимает в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой оно находится, необходимые меры для установления адреса.
5. После выполнения поручения запрашиваемое учреждение возвращает документы запрашивающему учреждению; в том случае, если правовая помощь не могла быть оказана, оно одновременно уведомляет об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению поручения, и возвращает документы запрашивающему учреждению.
Статья 9 Вызов свидетелей, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков, их представителей, экспертов
1. Свидетель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, а также эксперт, который по вызову, врученному учреждением запрашиваемой Договаривающейся Стороны, явится в учреждение юстиции запрашивающей Договаривающейся Стороны, не может быть, независимо от своего гражданства, привлечен на ее территории к уголовной или административной ответственности, взят под стражу и подвергнут наказанию за деяние, совершенное до пересечения ее государственной границы. Такие лица не могут быть также привлечены к ответственности, взяты под стражу или подвергнуты наказанию в связи с их свидетельскими показаниями или заключениями в качестве экспертов в связи с уголовным делом, являющимся предметом разбирательства.
2. Лица, указанные в пункте 1 настоящей статьи, утрачивают предусмотренную этим пунктом гарантию, если они не оставят территорию запрашивающей Договаривающейся Стороны, хотя и имеют для этого возможность до истечения 15 суток с того дня, когда допрашивающее его учреждение юстиции сообщит им, что в дальнейшем в их присутствии нет необходимости. В этот срок не засчитывается время, в течение которого эти лица не по своей вине не могли покинуть территорию запрашивающей Договаривающейся Стороны.
3. Свидетелю, эксперту, а также потерпевшему и его законному представителю запрашивающей Договаривающейся Стороной возмещаются расходы, связанные с проездом и пребыванием в запрашивающем государстве, как и неполученная заработная плата за дни отвлечения от работы; эксперт имеет также право на вознаграждение за проведение экспертизы. В вызове должно быть указано, какие выплаты вправе получить вызванные лица; по их ходатайству учреждение юстиции запрашивающей Договаривающейся Стороны выплачивает аванс на покрытие соответствующих расходов.
4. Вызов лиц, указанных в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей статьи, проживающих на территории одной Договаривающейся Стороны, в учреждение юстиции другой Договаривающейся Стороны не должен содержать угрозы применения средств принуждения в случае неявки.
Договаривающиеся Стороны имеют право вручать документы собственным гражданам через свои дипломатические представительства или консульские учреждения. Договаривающиеся Стороны имеют право по поручению своих компетентных органов допрашивать собственных граждан через свои дипломатические представительства или консульские учреждения. Однако при этом нельзя применять средства принуждения или угрозу ими.
Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально на то уполномоченным лицом в пределах их компетенции и по установленной форме и скреплены гербовой печатью, принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения.
В отношениях друг с другом при выполнении настоящей Конвенции учреждения юстиции Договаривающихся Сторон пользуются государственными языками Договаривающихся Сторон или русским языком. В случае исполнения документов на государственных языках Договаривающихся Сторон к ним прилагаются заверенные переводы на русский язык.
 Статья 18 Расходы, связанные с оказанием правовой помощи
Запрашиваемая Договаривающаяся Сторона не будет требовать возмещения расходов по оказанию правовой помощи. Договаривающиеся Стороны сами несут все расходы, возникшие при оказании правовой помощи на их территориях.
Статья 19 Отказ в оказании правовой помощи
В просьбе об оказании правовой помощи может быть отказано полностью или частично, если оказание такой помощи может нанести ущерб суверенитету или безопасности либо противоречит законодательству запрашиваемой Договаривающейся Стороны. В случае отказа в просьбе об оказании правовой помощи запрашивающая Договаривающаяся Сторона незамедлительно уведомляется о причинах отказа.





























53. Судебное поручение в международном гражданском процессе: правовые основания, способы и порядок его направления, форма, содержание, применимое право при исполнении судебных поручений.

В Российской Федерации процедура исполнения поручений иностранных судов и оказания других видов правовой помощи, равно как и порядок обращения судов России с поручениями к компетентным органам зарубежных государств, регулируются, наряду с положениями указанных выше международных договоров, нормами ГПК РФ и АПК РФ.
Согласно ст. 407 ГПК РФ суды в Российской Федерации исполняют переданные им в порядке, установленном международным договором РФ или федеральным законом, поручения иностранных судов о совершении отдельных процессуальных действий (вручение извещений и других документов, получение объяснений сторон, показаний свидетелей, заключений экспертов, осмотр на месте и др.).
Поручение иностранного суда о совершении отдельных процессуальных действий не подлежит исполнению, если исполнение поручения:
- может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает ее безопасности;
- не входит в компетенцию суда.
Исполнение поручений иностранных судов производится в порядке, установленном российским правом, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
Суды в Российской Федерации могут обращаться в иностранные суды с поручениями о совершении отдельных процессуальных действий. Порядок сношений судов в Российской Федерации с иностранными судами определяется международным договором РФ или федеральным законом.
Арбитражно-процессуальное законодательство определяет, что арбитражный суд исполняет переданные ему в порядке, установленном международным договором РФ или федеральным законом, поручения иностранных судов и компетентных органов иностранных государств по выполнению отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, получение письменных доказательств, производство экспертизы, осмотр на месте и др.).
Поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если:
- исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации;
- исполнение поручения не относится к компетенции арбитражного суда в Российской Федерации;
- не установлена подлинность документа, содержащего поручение о выполнении процессуальных действий.
Исполнение арбитражным судом поручений о выполнении отдельных процессуальных действий производится в порядке, установленном АПК РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
Арбитражные суды могут в порядке, установленном международным договором РФ или федеральным законом, обращаться к иностранным судам или компетентным органам иностранных государств с поручениями о выполнении отдельных процессуальных действий (ст. 256 АПК РФ).
В соответствии с Минской конвенцией 1993 г. и Кишиневской конвенцией 2002 г. компетентные учреждения юстиции государств-участников сносятся друг с другом через свои центральные органы, если только этими конвенциями не установлен иной порядок сношений. Протокол к Минской конвенции, который был подписан в Москве 28 марта 1997 г., предусмотрел, что компетентные учреждения юстиции государств-участников могут сноситься друг с другом не только через центральные, но и через территориальные и другие органы, если только этой Конвенцией не установлен иной способ сношений. Стороны определяют перечень своих центральных, территориальных и других органов, уполномоченных на осуществление непосредственных сношений, о чем уведомляют депозитария.
В Минской конвенции 1993 г., так же как и в Кишиневской конвенции 2002 г., подробным образом регулируются вопросы, касающиеся содержания и формы поручений об оказании правовой помощи, порядка их исполнения, вызова свидетелей, потерпевших, гражданских истцов и ответчиков, их представителей, экспертов.
Однако, несмотря на заключение целого ряда международных соглашений как по вопросам информации об иностранном праве, так и по оказанию других видов международной правовой помощи, практика оказания такой помощи остается неэффективной, на что неоднократно обращалось внимание в отечественной правовой литературе (Т.Н. Нешатаева). В российских условиях это связано с чрезмерной централизацией, длительностью рассмотрения поручений, недостаточным использованием современных технических средств в области информатики и рядом других причин.
"Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" (Минская конвенция 1993 г.):
При обращении суда одного государства к суду другого государства могут применяться четыре исторически сложившихся порядка.
Первый порядок непосредственное обращение суда государства А к суду государства Б.
Второй порядок дипломатический. Он заключается в том, что суд государства А обращается к своему Министерству иностранных дел, которое через свое посольство или консульство обращается в МИД государства Б с нотой. МИД государства Б направляет поручение в соответствующий суд с просьбой о его исполнении.
Третий порядок выполнение судебных поручений в государстве Б специальным уполномоченным, назначенным судом государства А. Этот порядок был применен сначала в Англии, а затем в США. Состоит он в следующем: если суду США надо допросить свидетеля, проживающего во Франции, то американский суд назначает кого-либо из французских граждан, предварительно с ним договорившись, своим уполномоченным, который и вызывает свидетеля, допрашивает его и направляет материалы допроса в американский суд. Но этот уполномоченный не имеет права принимать какие бы то ни было принудительные меры, обеспечивающие явку свидетеля.
Четвертый порядок выполнение судебных поручений путем передачи их центральным органам юстиции (министерствам юстиции, прокуратуре и т. п.). Суд одной страны направляет поручение центральному органу своей страны, который, в свою очередь, передает его центральному органу другой страны.
Порядок выполнения судебных поручений устанавливается в каждой стране ее внутренним законодательством и международными соглашениями. Основной многосторонней конвенцией, регулирующей порядок исполнения судебных поручений, является Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года. Конвенция допускает возможность направления поручений из одного государства в другое как дипломатическим путем, так и путем непосредственной передачи их компетентным властям государства пребывания. При присоединении к Гаагской конвенции 1954 года СССР сделал заявление о том, что судебные поручения должны направляться в СССР в дипломатическом порядке через МИД СССР (соответственно в РФ через МИД РФ).
Согласно Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 года, документы передаются через центральные органы (как правило, ими являются министерства юстиции стран-участниц), что, однако, не исключает других способов передачи, причем страны-участницы обязаны использовать при этом единообразные формуляры. Порядок передачи судебных поручений четко предусмотрен Конвенцией о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года. Обе эти конвенции заменяют в отношениях стран-участниц соответствующие разделы Гаагской конвенции 1954 года.
"Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам":
Статья 1: Судебный орган одного Договаривающегося государства, подписавшего Конвенцию, может в соответствии с положениями своего законодательства запросить посредством судебного поручения компетентный орган другого Договаривающегося государства о получении по гражданским или торговым делам доказательства или выполнения другого процессуального действия.
Поручение не может быть использовано для получения доказательства, которое не предназначается для начавшегося или намечаемого судебного процесса.
Выражение "другое процессуальное действие" не охватывает вручения судебных документов или возбуждения судебной процедуры в целях исполнения или принудительного исполнения судебных решений или приказов либо издания приказов для принятия временных или предохранительных мер.
Статья 2: Договаривающееся государство назначает центральный орган, на который возлагается обязанность принимать судебные поручения, исходящие от судебного органа другого Договаривающегося государства, и передавать их для исполнения компетентным органам. Каждое государство образует центральный орган в соответствии с собственным законодательством.
Судебные поручения направляются центральному органу запрашиваемого государства без посредничества какого-либо другого органа этого государства.
Статья 3: Судебное поручение должно содержать следующие реквизиты:
а) наименование органа власти, требующего его исполнения и запрашиваемого органа, если он известен запрашивающему органу;
б) название и адреса сторон в судебном процессе и их представителей, если таковые имеются;
в) существо и предмет судебного разбирательства, для которого истребуется доказательство, с изложением сведений, необходимых для исполнения поручения;
г) доказательство, которое требуется получить или другое процессуальное действие, которое надо исполнить.
В соответствующих случаях поручение должно также содержать:
д) фамилии и адреса лиц, которых необходимо допросить;
е) вопросы, которые нужно поставить допрашиваемым лицам или обстоятельства, о которых они должны быть допрошены;
ж) документы или другое имущество, недвижимое или личное, подлежащие осмотру;
з) требование о получении свидетельских показаний под присягой или с подтверждением и об использовании особой формы;
и) особый порядок или процедуру, применение которых требуется в соответствии со [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Судебное поручение может содержать также информацию, необходимую для применения [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Не требуется легализации или других аналогичных формальностей.
Статья 4: Судебное поручение составляется на языке запрашиваемого органа или сопровождается переводом на этот язык.
Однако Договаривающееся государство должно принять судебное поручение, составленное на английском или французском языке либо сопровожденное переводом на один из этих языков, если по этому поводу не существует оговорки, предусмотренной [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]
Договаривающееся государство, в котором существует несколько официальных языков и которое в соответствии с внутренним законодательством не может принимать судебное поручение на одном из этих языков на всей своей территории, должно сделать заявление, в котором определить, на каком языке следует составлять или на какой язык переводить судебное поручение, чтобы оно было исполнено в определенных частях его территории. При несоблюдении без обоснованного оправдания правил, определенных этим заявлением, расходы по переводу на требуемый язык несет запрашивающее государство.
Договаривающееся государство может указать в заявлении другой язык или другие языки, чем упомянутые в 13LINK \l "Par31"14предыдущем абзаце,15 на которых судебное поручение может быть составлено и направлено его центральному органу.
Верность текста каждого перевода, приложенного к судебному поручению, должна быть удостоверена дипломатическим либо консульским представителем или присяжным переводчиком, или же любым другим лицом, уполномоченным на это в любом из государств.
Статья 9: Судебный орган, исполняющий судебное поручение, применяет законы своего государства в отношении методов и процедуры исполнения.
Однако в случае, если запрашивающий компетентный орган власти просит о соблюдении особой формы, такая просьба удовлетворяется при условии, если данная форма не противоречит законодательству запрашиваемого государства или если ее применение не будет невозможным ввиду несовместимости с внутригосударственной практикой и процедурой или из-за практических трудностей.
Судебное поручение исполняется без промедлений.
Конвенция о международном доступе к правосудию 1980 года заменяет положения разд. IllVI Гаагской конвенции 1954 года. В основном эта конвенция с некоторыми изменениями воспроизводит положения Гаагской конвенции 1954 года. Наиболее существенное изменение касается порядка сношений при оказании правовой помощи. Если, как отмечалось выше. Гаагская конвенция 1954 года допускала возможность направления поручений из одного государства в другое как дипломатическим путем, так и путем непосредственной передачи их соответствующим властям, то конвенция 1980 года ввела порядок сношений судов через центральные органы, при котором передача поручений в основном должна осуществляться через эти органы, а не по дипломатическим и консульским каналам, хотя каждое государство может использовать для такой передачи и эти каналы. Таким образом, конвенция 1980 года допускает для каждого государства лишь возможность использования дипломатического порядка, но не предусматривает такой обязанности.
СССР заключил двусторонние соглашения об исполнении судебных поручений с США (1935 г.), Францией (1936 г.), Бельгией (19451946 гг.), ФРГ (1956 1957 гг.). Взаимное исполнение судебных поручений предусмотрено также Соглашением между СССР и Австрией по вопросам гражданского процесса от 11 марта 1970 г.. Конвенцией между СССР и Италией о правовой помощи по гражданским делам 1979 года, договорами о правовой помощи с Ираком (1973 г.), Финляндией (1978 г.), Грецией (1981 г.), Алжиром (1982 г.), Кипром (1984 г.), Сирией (1984 г.), Тунисом (1984 г.), НДРЙ (1985 г.). Все эти соглашения предусматривают дипломатический порядок исполнения судебных поручений и действуют для РФ.
Исполнение в РФ судебных поручений иностранных судов и обращение судов РФ с поручениями к иностранным судам регулируются Гражданским процессуальным кодексом.
"Конвенция по вопросам гражданского процесса" (Заключена в г. Гааге 01.03.1954)
Статья 14: Орган судебной власти, исполняющий судебное поручение, применяет в том, что касается подлежащих соблюдению формальностей, законодательство своей страны.
Однако в случае, если запрашивающий компетентный орган власти просит о соблюдении особой формы, такая просьба удовлетворяется при условии, что указанная форма не противоречит законодательству запрашиваемого государства.





















































54. Порядок исполнения судебного поручения, уведомление о его исполнении или отказе в исполнении. Основания для отказа в исполнении судебного поручения.

"Конвенция по вопросам гражданского процесса" (Заключена в г. Гааге 01.03.1954):
Статья 11: Орган судебной власти, к которому обращено судебное поручение, обязан его исполнить, пользуясь теми же средствами принуждения, какие допускаются при исполнении поручений властей запрашиваемого государства или ходатайств заинтересованных сторон. Принятие мер принуждения не является обязательным в тех случаях, когда речь идет о явке сторон в суд.
Запрашивающий орган власти должен быть извещен, если он того пожелает, о времени и месте исполнения судебного поручения для того, чтобы заинтересованная сторона имела возможность присутствовать при этом.
В исполнении судебного поручения может быть отказано лишь в случае:
1) если подлинность документа не установлена;
2) если в запрашиваемом государстве исполнение судебного поручения не входит в круг ведения судебной власти;
3) если государство, на территории которого исполнение должно было бы состояться, находит, что оно может нанести ущерб его суверенитету или безопасности.
Статья 12: В случае, если запрашиваемый орган власти будет некомпетентным по делу, судебное поручение автоматически направляется компетентному органу судебной власти того же государства в соответствии с правилами, установленными его законодательством.
Статья 13: Во всех случаях, когда судебное поручение не будет исполнено запрашиваемым органом власти, последний незамедлительно известит об этом запрашивающий орган власти с указанием в том, что касается статьи 11, причин, по которым было отказано в исполнении судебного поручения, и в том, что касается статьи 12, органа власти, которому передано судебное поручение.
Статья 15: Положения предыдущих статей не затрагивают права каждого государства осуществлять исполнение судебных поручений непосредственно через своих дипломатических или консульских представителей, если это допускается по соглашениям между заинтересованными государствами или если против этого не возражает государство, на территории которого должно исполняться судебное поручение.
Статья 16: Исполнение судебного поручения не должно давать повода для взыскания каких бы то ни было сборов или издержек.
Однако при отсутствии соглашения, предусматривающего иной порядок, запрошенное государство имеет право требовать от запрашивающего государства возмещения сумм, уплаченных свидетелям или экспертам, а также судебных издержек, связанных с применением принудительных мер по указанию судебного исполнителя, если свидетели не явятся в суд добровольно, а также издержек, могущих возникнуть в связи с применением второго абзаца статьи 14.
"Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам" [рус., англ.] (Заключена в г. Гааге 18.03.1970):
Статья 5: Если центральный орган сочтет, что просьба не соответствует положениям Конвенции, он незамедлительно информирует об этом орган запрашивающего государства, который направил судебное поручение, изложив возражения, возникшие в связи с поручением.
Статья 6: Если орган, которому передано судебное поручение, некомпетентен исполнить его, поручение должно быть незамедлительно отправлено по назначению в тот орган данного государства, который в соответствии с правилами, установленными его законодательном, компетентен его исполнить.
Статья 7: Запрашивающий орган может затребовать информацию о дате и месте, где будут осуществлены запрашиваемые им процессуальные действия, чтобы заинтересованные Стороны или их представители могли при этом присутствовать. Эта информация направляется непосредственно указанным Сторонам или их представителям, если этого пожелает орган запрашивающего государства.
Статья 8: Договаривающееся государство может заявить, что сотрудники судебного персонала запрашивающего органа другого Договаривающегося государства могут присутствовать при исполнении судебного поручения. Для этого может потребоваться получение предварительного согласия компетентного органа, назначенного государством - заявителем.
Судебное поручение исполняется без промедлений.
Статья 10: При исполнении судебного поручения запрашиваемый орган судебной власти использует те же средства принуждения, в тех же случаях и в той же мере, в какой они предусмотрены внутренним законодательством для исполнения приказов властей собственного государства или ходатайства Сторон в судебном процессе внутри государства.
Статья 11: При исполнении судебного поручения лицо, которого оно касается, может отказаться от дачи показаний в той мере, в какой оно имеет привилегии или служебный долг отказаться от дачи показаний:
а) согласно законодательству запрашиваемого государства либо
б) согласно законодательству запрашивающего государства, что оговорено в судебном поручении или же подтверждено иным образом запрашивающим органом в обращении к запрашиваемому органу.
Кроме того, Договаривающееся государство может дополнительно заявить, что оно признает такие освобождения и запрещения, установленные законодательством других государств, кроме запрашиваемого или запрашивающего государства, в рамках, указанных в этом заявлении.
Статья 12: В исполнении судебного поручения может быть отказано только в случае, если:
а) исполнение поручения в запрашиваемом государстве не входит в компетенцию судебной власти или если
б) запрашиваемое государство находит, что оно может нанести ущерб его суверенитету и безопасности.
В исполнении не может быть отказано по тому только мотиву, что согласно внутреннему законодательству запрашиваемое государство заявляет о своей исключительной компетенции по существу предъявленного иска или внутреннее законодательство не предусматривает права на иск в данном случае.
Статья 13: Документы, подтверждающие исполнение судебного поручения, пересылаются запрашиваемым органом запрашивающему органу тем же способом, который был использован этим последним.
В каждом случае, когда поручение не исполняется полностью или частично, запрашивающий орган должен быть тем же способом незамедлительно извещен об этом с объяснением причин неисполнения.
Статья 14: Исполнение судебного поручения не может давать повода для взыскания каких бы то ни было сборов или издержек.
Однако запрашиваемое государство имеет право истребовать от запрашивающего государства возмещение вознаграждения, выплаченного экспертам и переводчикам, и расходов, возникших в связи с применением особой процедуры, востребованной запрашивающим государством в соответствии со [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] статьи 9.
Орган запрашиваемого государства, законодательство которого возлагает на Стороны обязанность самим собирать доказательства и который не в состоянии сам исполнить судебное поручение, может поручить это сделать подходящему лицу после получения на это согласия запрашивающего органа. Обращаясь к нему по этому вопросу, запрашиваемый орган указывает приблизительные расходы, которые будут связаны с такой процедурой. Если запрашивающий орган дает согласие, он возмещает все возникшие расходы. При отсутствии такого согласия запрашивающий орган не несет ответственности за эти расходы.
(я так и не поняла до конца, какая из этих конвенций применяется. Судя по разъяснениям предыдущего вопроса - последняя, но на всякий случай я впихнула сюда обе)

























55. Обеспечительные меры в международном гражданском процессе: понятие, основания и порядок предоставления. Предварительные обеспечительные меры

В международном гражданском процессе весьма существенную роль играют обеспечительные меры, цель которых заключается в гарантировании возможности полного и своевременного исполнения судебного решения. Ответчик, узнав о начале против него судебного процесса, может распорядиться своими материальными активами таким образом, что к моменту вынесения судебного решения окажется невозможным удовлетворить требования истца и тем самым надлежащим образом исполнить судебное решение, вынесенное судом в его пользу. Для того чтобы исключить подобное развитие событий, и существует институт обеспечительных мер, известный гражданско-процессуальному законодательству любого государства. В международном гражданском процессе, в котором участвуют иностранные физические и юридические лица, весьма велика вероятность того, что материальные активы ответчика находятся не только в пределах юрисдикции суда, рассматривающего спор, но и на территории других государств, на которую не распространяется такая юрисдикция. Все вышеизложенное порождает ситуацию, когда возникает целый ряд коллизионных вопросов, требующих для своего разрешения применения норм МЧП.
Н.М. Юрова выделяет следующие общие характеристики обеспечительных мер: во-первых, их характеризует срочность. Эффект от применения обеспечительных мер наступает в том случае, если они принимаются неотложно. Во-вторых, обеспечительным мерам присущ временный характер. В теории международного гражданского процесса выделяются четыре вида обеспечительных мер:
1) предварительные обеспечительные меры;
2) меры по обеспечению иска (меры по обеспечению заявленных исковых требований);
3) меры ситуационного характера (включая меры по обеспечению доказательств);
4) меры по обеспечению исполнения не вступившего в силу решения суда.
По учебнику Богуславского:
В сфере международного гражданского процессуального права вопрос о применении обеспечительных мер возникает обычно в двух случаях:
- во-первых, если необходимо принять такие меры в отношении иностранного имущества, под которым понимается имущество недвижимое и движимое (морские суда, счета в банках и т.п.), право собственности на которое принадлежит иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам или же иностранному государству, а иск предъявляется в суде страны, в которой это имущество или имущественные ценности находятся;
- во-вторых, если иск предъявляется в одной стране, а такие меры нужно принимать в отношении имущества, находящегося в другой стране.
Таким образом, эти меры выполняют функцию двоякого характера. С одной стороны, они призваны обеспечить возможность исполнения решения, а с другой - способствовать сохранению отношений между сторонами, существовавших до начала процесса.
Именно этим объясняется то обстоятельство, что в международных соглашениях по процессуальным вопросам в понятие предварительных мер включаются охранительные меры (разд. 9 Брюссельской конвенции 1968 г. о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам).
В законодательстве и в судебной практике различных государств и само понятие "обеспечительные меры", и его содержание понимаются по-разному. Так, в германском процессуальном праве используется более широкое понятие предварительной судебной защиты прав (§ 916 - 945 ГПК ФРГ), при этом различаются два основных вида предварительных мер: наложение ареста на имущество, принадлежащее должнику, и предварительное распоряжение (einstweilige Verfegung), которое применяется судом в том случае, если имеются опасения, что при изменении существующего состояния может быть затруднено или станет вообще невозможным осуществление права одной из сторон (например, запрет распоряжаться конкретным имуществом, предоставить права залога на имущество и т.п.).
В специальной литературе в этой области (Х. Шак) образно отмечалось, что в праве большинства государств, а также в европейском праве (праве ЕС) "ворота международной судебной компетенции по вынесению решений широко открыты для принятия срочных мер", однако соответствующие меры, предписанные иностранными судами, признаются за границей редко. Эти меры признаются в ряде многосторонних международных соглашений (в Конвенции об аресте морских судов 1952 г., в Гаагской конвенции 1961 г. о подсудности и применимом праве в области защиты прав несовершеннолетних, Приложении к КОТИФ (Конвенции о перевозке грузов и перевозке пассажиров), о которой говорилось в гл. 11.
Широкие возможности применения таких временных обеспечительных мер в отношении интеллектуальной собственности предусмотрены в Соглашении ТРИПС (см. гл. 14). Согласно этому Соглашению судебные органы стран-участниц имеют право выносить определения, предписывающие любой стороне воздержаться от правонарушений (п. 44). В специальном разделе третьем части III ТРИПС содержатся подробные правила о порядке принятия судами "незамедлительных и эффективных временных мер", направленных на возникновение нарушения такого права интеллектуальной собственности, а также с целью сохранения соответствующих доказательств, относящихся к предполагаемым нарушениям.
В Европейском сообществе принятие предварительных мер было предусмотрено еще в Брюссельской конвенции 1968 г. Согласно ст. 24 этой Конвенции, в целях принятия предварительных охранительных мер в суд страны - участницы Конвенции могут заявлять ходатайства, если такие меры допускаются по праву этого государства, даже если в соответствии с Конвенцией суд другого государства обладает юрисдикцией в отношении существа дела.
В предыдущие десятилетия во внутреннем законодательстве не только европейских стран (Франции, Италии, Нидерландов, Швейцарии, Австрии и др.), но также Японии, где специальный закон о средствах обеспечения исков был принят в 1989 г., предусмотрена возможность принятия таких мер в международном обороте. Для стран - участниц Конвенции в Лугано действуют положения этой Конвенции. После принятия Регламента ЕС (Брюссель II) в ЕС применяются соответствующие правила о предварительных мерах этого Регламента.
В государствах - участниках Луганской конвенции 1988 г. о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам (далее - Луганская конвенция) применительно к обеспечительным мерам действуют нормы ст. 24 "Предварительные и защитные меры", которая гласит, что стороны вправе обратиться к суду договаривающегося государства с просьбой о применении таких предварительных и защитных (обеспечительных) мер, которые предусмотрены в законодательстве этого государства, даже если в соответствии с нормами настоящей Конвенции суды другого договаривающегося государства обладают юрисдикцией в отношении существа спора. Таким образом, если суд одного из государств - участников Луганской конвенции рассматривает частноправовой спор по существу, то истец вправе обращаться к суду любого другого государства - участника Луганской конвенции, на территории которого находятся активы ответчика, с просьбой о принятии как предварительных обеспечительных мер, так и мер по обеспечению иска. (Россия не участвует)
По АПК РФ:
Статья 250. По делам с участием иностранных лиц, отнесенным к компетенции арбитражных судов в Российской Федерации, арбитражный суд в Российской Федерации может принять обеспечительные меры по правилам [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящего Кодекса.
Статья 90. Основания обеспечительных мер:
1. Арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).
2. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
3. По основаниям, предусмотренным [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей статьи, и по правилам настоящей главы обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника.
4. Заявление о принятии обеспечительных мер, подаваемое в арбитражный суд лицами, указанными в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей статьи и [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящего Кодекса, оплачивается государственной пошлиной в размере, предусмотренном федеральным [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] для оплаты заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Обеспечительными мерами могут быть:
1) наложение ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счет) или иное имущество, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц;
2) запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора;
3) возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества;
4) передача спорного имущества на [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] истцу или другому лицу;
5) приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке;
6) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста.
Арбитражным судом могут быть приняты иные обеспечительные меры, а также одновременно может быть принято несколько обеспечительных мер.
2. Обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию.
 Статья 92. Заявление об обеспечении иска
1. Заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Ходатайство об обеспечении иска может быть изложено в исковом заявлении.
2. В заявлении об обеспечении иска должны быть указаны:
1) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;
2) наименования истца и ответчика, их место нахождения или место жительства;
3) предмет спора;
4) размер имущественных требований;
5) обоснование причины обращения с заявлением об обеспечении иска;
6) обеспечительная мера, которую просит принять истец;
7) перечень прилагаемых документов.
В заявлении об обеспечении иска могут быть также указаны встречное обеспечение и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты лиц, участвующих в деле.
3. Заявление об обеспечении иска подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем.
К заявлению, подписанному представителем, прилагается доверенность или иной подтверждающий полномочия на его подписание документ.
4. В случае, если ходатайство об обеспечении иска изложено в исковом заявлении, в этом ходатайстве должны быть указаны сведения, предусмотренные [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей статьи.
5. К заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска прилагаются заверенная председателем постоянно действующего третейского суда копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом, или нотариально удостоверенная копия такого заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском разбирательстве.
6. К заявлению об обеспечении иска, если оно в соответствии с настоящим Кодексом оплачивается государственной пошлиной, прилагается документ, подтверждающий ее уплату.
 Статья 93. Порядок рассмотрения заявления об обеспечении иска
1. Рассмотрение заявления об обеспечении иска осуществляется арбитражным судом, в производстве которого находится дело либо жалоба на определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска.
1.1. Рассмотрение заявления об обеспечении иска арбитражным судом, в производстве которого находится дело, осуществляется судьей единолично не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон.
1.2. Рассмотрение заявления об обеспечении иска арбитражным судом, рассматривающим жалобу на определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска, осуществляется одновременно с рассмотрением такой жалобы по правилам рассмотрения дела в суде соответствующей инстанции, установленным настоящим Кодексом.
2. Арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении иска без движения по правилам [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящего Кодекса, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящего Кодекса, о чем незамедлительно сообщает лицу, подавшему заявление. После устранения нарушений, указанных судом, заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом незамедлительно.
3. В обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящего Кодекса основания для принятия мер по обеспечению иска.
4. В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение.
5. По результатам рассмотрения заявления об обеспечении иска арбитражный суд выносит определение об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска.
6. Копии определения об обеспечении иска не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле, другим лицам, на которых арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечительных мер, а также в зависимости от вида принятых мер в государственные органы, иные органы, осуществляющие государственную регистрацию имущества или прав на него.
Копия определения об отказе в обеспечении иска направляется лицу, обратившемуся с заявлением об обеспечении иска.
7. Определение арбитражного суда об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска может быть обжаловано. Подача жалобы на определение об обеспечении иска не приостанавливает исполнение этого определения.
8. Ходатайство об обеспечении иска, изложенное в исковом заявлении, рассматривается арбитражным судом в порядке, установленном настоящей статьей, и отдельно от других содержащихся в этом исковом заявлении ходатайств и требований.
По учебнику Богуславского:
Под предварительными обеспечительными мерами в гражданско-процессуальном законодательстве обычно понимаются временные меры, принимаемые по постановлению суда с целью обеспечить в будущем исполнение решения в случае его вынесения, или же меры, препятствующие стороне в споре уменьшить имущество, на которое может быть обращено взыскание, или же иным образом уклониться от выполнения своих обязательств.
По АПК РФ:
Статья 99. Предварительные обеспечительные меры
1. Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска.
2. Предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящей главой, с особенностями, установленными настоящей статьей.
3. Заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя.
4. При подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов.
В случае непредставления указанного документа арбитражный суд вправе предложить заявителю предоставить встречное обеспечение и оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения до представления документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение.
5. Об обеспечении имущественных интересов арбитражный суд выносит определение. В определении устанавливается срок, не превышающий пятнадцати дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя.
6. Должник по требованию, в связи с которым арбитражным судом приняты предварительные обеспечительные меры, может ходатайствовать перед судом о замене этих мер встречным обеспечением.
7. Исковое заявление подается заявителем в арбитражный суд, который вынес определение об обеспечении имущественных интересов, или иной суд, о чем заявитель сообщает арбитражному суду, вынесшему указанное определение.
8. Если заявителем не было подано исковое заявление в срок, установленный в определении арбитражного суда об обеспечении имущественных интересов, обеспечение отменяется тем же арбитражным судом.
Об отмене обеспечения имущественных интересов выносится определение.
Копии определения направляются заявителю и иным заинтересованным лицам не позднее следующего дня после дня вынесения определения.
9. В случае подачи заявителем искового заявления по требованию, в связи с которым арбитражным судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя, эти меры действуют как меры по обеспечению иска.
10. Организация или гражданин, права и (или) законные интересы которых нарушены обеспечением имущественных интересов до предъявления иска, вправе требовать по своему выбору от заявителя возмещения убытков или выплаты компенсации, если заявителем в установленный судом срок не было подано исковое заявление по требованию, в связи с которым арбитражным судом были приняты меры по обеспечению его имущественных интересов, или если вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда в иске отказано


56. Порядок признания и исполнения иностранных судебных решений: международно-правовые и национальные источники, экзекватура, порядок и сроки рассмотрения заявлений о признании и принудительном исполнении иностранных судебных решений в РФ

Законодательству государств известны различные системы исполнения решений иностранных судов. Предварительным условием для исполнения решения иностранного суда обычно является требование наличия взаимности в отношении решений отечественных судов.
В одних странах (например, в Италии) для исполнения судебного решения требуется проверка его правильности лишь с формальной точки зрения, а также установление непротиворечия его публичному порядку страны суда и выполнение ряда других условий. В других странах (например, во Франции, Бельгии, ФРГ и ряде других европейских государств) необходима выдача экзекватуры. Под экзекватурой понимается вынесение судом после рассмотрения соответствующего ходатайства специального постановления о разрешении исполнения.
Наконец, в третьей группе стран для судебных решений, вынесенных в странах, которые предоставляют взаимность в отношении исполнения решений, требуется регистрация решения в особом реестре (например, в Великобритании - в суде по гражданским делам Высокого суда). Регистрация, в свою очередь, возможна при наличии ряда условий.
Подробнее об экзекватуре (по Гетьман-Павловой):   Система экзекватуры – это принятие судебного постановления, которое санкционирует исполнение иностранного судебного решения, придает ему принудительную силу. Судебное решение признается или исполняется как таковое. Варианты системы экзекватуры:       1) допустимость ревизии дела по существу – суд, разрешающий исполнение, подвергает иностранное решение полной ревизии с точки зрения правильности разрешения дела по существу;       2) возможность только ограниченного контроля со стороны суда, разрешающего исполнение, – суд не проверяет правильность разрешения дела по существу, но вправе произвести полную ревизию в исключительных случаях по требованию должника;       3) экзекватура выдается только при условии взаимности. Условия выдачи экзекватуры: решение не должно противоречить публичному порядку государства места исполнения решения; должник надлежащим образом был извещен о времени и месте судебного разбирательства. Основания отказа в выдаче экзекватуры перечислены в законодательстве. Экзекватура представляет собой специальное постановление только для исполнения решения или и для его признания.
Процессы интеграции, миграции населения привели к заключению многосторонних и двусторонних конвенций об исполнении иностранных судебных решений, обычно устанавливающих обязательства договаривающихся государств исполнять решения при соблюдении ряда условий (вступление решения в законную силу, непротиворечие публичному порядку страны исполнения, участие обеих сторон в судебном разбирательстве и т.д.).
К региональным международным договорам, регулирующим признание и исполнение судебных решений, относятся прежде всего соглашения, заключенные между государствами с близкими правовыми системами (Кодекс Бустаманте 1928 г., Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией 1932 г., Конвенция об исполнении судебных решений государств - членов Лиги арабских государств 1952 г., Афро-Малагасийская общая конвенция о сотрудничестве в области правосудия 1962 г.).
Страны - члены ЕС прошли путь от заключения региональных международных соглашений (Брюссельской конвенции 1988 г. о судебной компетенции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам, Брюссельской конвенции 1998 г. по вопросам подсудности, признания и исполнения решений по семейным делам) до включения соответствующих положений этих конвенций в право ЕС путем принятия соответствующих Регламентов ЕС, предусматривающих признание и исполнение решений. Что же касается Конвенции, заключенной в Лугано в 1988 г. (в специальной литературе ее называют "параллельной конвенцией", воспроизводящей положения Брюссельской конвенции), ее особенность состоит в том, что она четко предусматривает: ни при каких обстоятельствах иностранное судебное решение не может быть пересмотрено по существу. Другой особенностью этой Конвенции является то, что в ней конкретно указывается, в какой суд должно направляться ходатайство о признании или об исполнении этих решений.
Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. определяет очень узкий круг дел, предполагающих признание и исполнение за границей. Предусмотрен дипломатический путь обращения с просьбой об исполнении решения; при этом установлена возможность и упрощенного порядка обращения. Рассмотрение вопроса о разрешении принудительного исполнения производится компетентными органами государства места исполнения в соответствии с его национальным законодательством. Суд места исполнения не рассматривает иностранное решение по существу, а ограничивается установлением его формальной правильности.
Национальные источники: Признание и исполнение решений иностранных судов на территории РФ определяется ГПК РФ, АПК РФ, Федеральным законом "Об исполнительном производстве" 1997 г. и рядом других законов и иных нормативных актов, в том числе и Указом Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей" в части, не противоречащей АПК РФ.
Согласно ст. 409 ГПК РФ признание и исполнение на территории РФ решений иностранных судов определяется международными договорами РФ и положениями этого Кодекса.
Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Под решениями иностранных судов понимаются решения по гражданским делам, за исключением дел по экономическим спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного преступлением.
Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет со дня вступления в законную силу решения иностранного суда. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен судом в Российской Федерации в порядке, предусмотренном ГПК РФ.
Порядок и сроки по ГПК: Заявитель подает ходатайство. Ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается верховным судом республики, краевым, областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области или судом автономного округа по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в Российской Федерации либо место его нахождения неизвестно, по месту нахождения его имущества.
К ходатайству прилагаются документы, предусмотренные международным договором Российской Федерации, а если это не предусмотрено международным договором, прилагаются следующие документы:
1) заверенная иностранным судом копия решения иностранного суда, о разрешении принудительного исполнения которого возбуждено ходатайство;
2) официальный документ о том, что решение вступило в законную силу, если это не вытекает из текста самого решения;
3) документ об исполнении решения, если оно ранее исполнялось на территории соответствующего иностранного государства;
4) документ, из которого следует, что сторона, против которой принято решение и которая не принимала участие в процессе, была своевременно и в надлежащем порядке извещена о времени и месте рассмотрения дела;
5) заверенный перевод указанных в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей части документов на русский язык.
3. Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Неявка без уважительной причины должника, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению ходатайства. В случае, если должник обратился в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения ходатайства и эта просьба признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом должника.
4. Выслушав объяснения должника и рассмотрев представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом.
5. На основании решения иностранного суда и вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения решения иностранного суда.
6. В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение.
Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого.
2. Заинтересованное лицо по месту его жительства или месту нахождения в течение месяца после того, как ему стало известно о поступлении решения иностранного суда, может заявить в верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области или суд автономного округа возражения относительно признания этого решения.
3. Возражения заинтересованного лица относительно признания решения иностранного суда рассматриваются в открытом судебном заседании с извещением этого лица о времени и месте рассмотрения возражений. Неявка без уважительной причины заинтересованного лица, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению возражений. В случае, если заинтересованное лицо обратится в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения возражений и эта просьба будет признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом заинтересованное лицо.
4. После рассмотрения судом возражений относительно признания решения иностранного суда выносится соответствующее определение.
В Российской Федерации признаются не требующие вследствие своего содержания дальнейшего производства решения иностранных судов:
относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение;
о расторжении или признании недействительным брака между российским гражданином и иностранным гражданином, если в момент рассмотрения дела хотя бы один из супругов проживал вне пределов Российской Федерации;
о расторжении или признании недействительным брака между российскими гражданами, если оба супруга в момент рассмотрения дела проживали вне пределов Российской Федерации;
в других предусмотренных федеральным законом случаях.
Немного иная процедура предусмотрена ГПК для признания и исполнения иностранных третейских судов (арбитражей). Существует ряд изъятий из правил, указанных выше. Также различаются основания отказа в признании/исполнении.
Согласно п. 4 ст. 16 АПК РФ "признание и обязательность исполнения на территории РФ судебных актов, принятых иностранными судами, иностранных арбитражных решений определяются международным договором РФ, федеральным законом".
Аналогичная формулировка содержится в п. 1 ст. 80 Закона 1997 г. об исполнительном производстве, согласно которому порядок исполнения в Российской Федерации решений иностранных судов и арбитражей определяется соответствующими международными договорами РФ и этим Законом.
В соответствии с положениями, установленными АПК РФ, в России признается и приводится в исполнение две категории решений: во-первых, решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, и, во-вторых, иностранные арбитражные решения, под которыми понимаются решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, действующее российское законодательство, как правило, при отсутствии международного соглашения не исходит из принципа взаимности. Из этого исходного положения имеются некоторые исключения. Так, согласно п. 4 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ. При отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Порядок и сроки по АПК: Заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения подается стороной в споре, в пользу которой состоялось решение (далее - взыскатель), в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника.
К заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда прилагаются:
1) удостоверенная надлежащим образом копия решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, о признании и приведении в исполнение которых ходатайствует взыскатель;
2) документ, удостоверенный надлежащим образом и подтверждающий вступление решения иностранного суда в законную силу, если это не указано в тексте самого решения;
3) документ, удостоверенный надлежащим образом и подтверждающий, что должник был своевременно и в надлежащей форме извещен о разбирательстве дела в иностранном суде, о признании и приведении в исполнение решения которого ходатайствует взыскатель;
4) доверенность или иной документ, удостоверенные надлежащим образом и подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление в арбитражный суд;
5) документ, подтверждающий направление должнику копии заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда;
6) заверенный надлежащим образом перевод указанных в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] - [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей части документов на русский язык.
4. К заявлению о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, если международным договором Российской Федерации не предусмотрено иное, прилагаются:
1) надлежащим образом заверенное подлинное иностранное арбитражное решение или его надлежащим образом заверенная копия;
2) подлинное соглашение о третейском разбирательстве или его надлежащим образом заверенная копия;
3) надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов, указанных в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящей части.
5. К заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения прилагается также документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в порядке и в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], которые установлены федеральным законом для уплаты государственной пошлины при подаче в арбитражный суд заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения рассматривается в судебном заседании судьей единолично в срок, не превышающий трех месяцев со дня его поступления в арбитражный суд, по правилам настоящего Кодекса с особенностями, установленными настоящей главой, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.
3. При рассмотрении дела арбитражный суд в судебном заседании устанавливает наличие или отсутствие оснований для признания и приведения в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения, предусмотренных [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] настоящего Кодекса, путем исследования представленных в арбитражный суд доказательств, обоснования заявленных требований и возражений.
4. При рассмотрении дела арбитражный суд не вправе пересматривать решение иностранного суда по существу. По результатам рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения арбитражный суд выносит определение по правилам, установленным для принятия решения.
Определение арбитражного суда по делу о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения может быть [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] в арбитражный суд кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения.
Принудительное исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения производится на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом, вынесшим определение о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения, в порядке, предусмотренном настоящим [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] и федеральным [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] об исполнительном производстве.
2. Решение иностранного суда или иностранное арбитражное решение может быть предъявлено к принудительному исполнению в срок, не превышающий трех лет со дня вступления его в законную силу. В случае пропуска указанного срока он может быть восстановлен арбитражным судом по ходатайству взыскателя.











57. Признание и исполнение решений государств-членов СНГ. Признание и исполнение иностранного решения на основе взаимности. Основания для отказа в признании и исполнении иностранных судебных решений

Страны СНГ пошли по пути создания в пределах СНГ упрощенного механизма исполнения решений как судов общей юрисдикции, так и арбитражных (хозяйственных, экономических) судов.
Согласно Киевскому соглашению о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., государства - участники СНГ взаимно признают и исполняют вступившие в законную силу решения компетентных судов (не действует для Грузии). Решения, вынесенные компетентными судами одного государства - участника СНГ, подлежат исполнению на территории других государств - участников СНГ.
Решения, вынесенные компетентным судом одного государства - участника СНГ в части обращения взыскания на имущество ответчика, подлежат исполнению на территории другого государства - участника СНГ органами, назначенными судом либо определенными законодательством этого государства (ст. 7 Соглашения).
В приведении в исполнение решения может быть отказано по просьбе стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентному суду по месту, где испрашивается приведение в исполнение, доказательства того, что: 1) судом запрашиваемого государства - участника СНГ ранее вынесено вступившее в силу решение по делу между теми же сторонами в споре, о том же предмете и по тому же основанию; 2) имеется признанное решение компетентного суда третьего государства-участника либо государства, не являющегося членом Содружества, по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию; 3) спор в соответствии с названным Соглашением разрешен некомпетентным судом; 4) другая сторона не была извещена о процессе; 5) истек трехгодичный срок давности предъявления решения к принудительному исполнению (ст. 9). В некоторых государствах - участниках СНГ по-разному стали решаться вопросы о том, кому взыскатель должен направлять предусмотренные ст. 8 Соглашения документы для приведения в исполнение судебного решения и в каком порядке должны приводиться в исполнение судебные решения других государств.
В целях единообразного решения этих вопросов в марте 1998 г. в Москве было заключено Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества. Соглашение подписали Азербайджан, Армения, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан. Согласно положениям этого Соглашения, ходатайство об исполнении решения взыскатель должен адресовать в соответствующий арбитражный (хозяйственный или экономический) суд, определяемый в соответствии с законодательством государства местонахождения должника. Вступившее в законную силу решение суда одного государства исполняется на территории другого государства в бесспорном порядке. Упрощенная процедура исполнения судебных актов стран СНГ на территории каждой из этих стран заключается в следующем. Во-первых, соответствующие суды государств - участников Киевского соглашения 1992 г. при оказании правовой помощи сносятся друг с другом непосредственно, минуя центральные органы юстиции государств. Во-вторых, при обращении за правовой помощью представляемые документы могут излагаться на общедоступном для стран СНГ русском языке. В-третьих, основанием для исполнения судебного акта суда одного государства - участника Соглашения на территории другого является непосредственно исполнительный документ, данный иностранным судом на основании вынесенного им судебного акта.
С 29 июля 2002 г. вступило в силу двустороннее соглашение от 17 января 2001 г. между Российской Федерацией и Белоруссией о порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов РФ и хозяйственных судов Республики Беларусь.
В Минской конвенции 1993 г. и соответственно в Кишиневской конвенции 2002 г. большое внимание уделено вопросам признания и исполнения решений. К числу объектов признания и исполнения отнесены вынесенные на территории других участников конвенции решения учреждений юстиции по гражданским и семейным делам, включая утвержденные судом мировые соглашения по таким делам, нотариальные акты в отношении денежных обязательств, а также решения судов по уголовным делам о возмещении ущерба. Имеются в конвенциях правила, посвященные признанию не нуждающихся в исполнении решений, в том числе и решений о расторжении брака и по ряду других вопросов.
Ходатайство о разрешении принудительного исполнения решений подается в компетентный суд страны, где решение подлежит исполнению. Оно может быть подано и в суд, который вынес решение по делу в первой инстанции. Суд не пересматривает дело по существу, а ограничивается установлением того, что условия, предусмотренные соответствующей конвенцией, соблюдены. Порядок принудительного исполнения определяется по законодательству страны, на территории которой должно быть осуществлено принудительное исполнение.
В исполнении может быть отказано в следующих случаях:
- если оно не вступило в законную силу или не подлежит исполнению в соответствии с законодательством страны, на территории которой вынесено решение, за исключением случаев, когда решение подлежит исполнению до вступления в законную силу;
- ответчик не принял участия в процессе вследствие того, что ему или его уполномоченному не был своевременно и надлежаще вручен вызов в суд;
- по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию на территории страны, где должно быть признано и исполнено решение, если было уже ранее вынесено вступившее в законную силу решение или имеется признанное решение суда третьего государства, либо если учреждением этой договаривающейся стороны было ранее возбуждено производство по данному делу;
- согласно положениям соответствующей конвенции, а в случаях, не предусмотренных ею, согласно законодательству страны, на территории которой решение должно быть признано и исполнено, дело относится к исключительной компетенции учреждения этой страны;
- отсутствует документ, подтверждающий соглашение сторон по делу договорной подсудности;
- истек срок давности принудительного исполнения, предусмотренный законодательством страны, суд которой исполняет решение.
Признание и исполнение решений в настоящее время в Российской Федерации допускается в соответствии с многосторонними соглашениями стран СНГ и с двусторонними договорами о правовой помощи, заключенными с государствами - участниками СНГ, Албанией, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, КНР, Кубой, Латвией, Литвой, Монголией, Чехословакией, Эстонией, Югославией, а также с Алжиром, Аргентиной, Грецией, Ираком, Испанией, Италией, Кипром, Тунисом и с некоторыми другими странами.
Взаимность:
В соответствии с положениями, установленными АПК РФ, в России признается и приводится в исполнение две категории решений: во-первых, решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, и, во-вторых, иностранные арбитражные решения, под которыми понимаются решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно ст. 409 ГПК РФ признание и исполнение на территории РФ решений иностранных судов определяется международными договорами РФ и положениями этого Кодекса.
Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Таким образом, действующее российское законодательство, как правило, при отсутствии международного соглашения не исходит из принципа взаимности. Из этого исходного положения имеются некоторые исключения. Так, согласно п. 4 ст. 1 Федерального закона от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ. При отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Отсутствие в отличие от законодательства и практики других государств прямого признания действия принципа взаимности делает, как правило, невозможным исполнение решений российских судов за рубежом (за исключением стран СНГ и незначительного числа других государств). Для того чтобы обеспечить исполнение решений за рубежом, российские истцы, как юридические, так и физические лица, должны предъявлять иски к иностранным ответчикам в соответствующих странах. Наличие в международных соглашениях универсального характера положений о свободном доступе в суды не влечет за собой автоматически признание и исполнение решений за пределами страны, где оно было вынесено. Решения Европейского суда о правах человека в Страсбурге должны исполняться странами - членами Европейского Совета, одним из которых является Россия.
Основания для отказа по ГПК:
Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если:
1) решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную силу или не подлежит исполнению;
2) сторона, против которой принято решение, была лишена возможности принять участие в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и надлежащим образом вручено извещение о времени и месте рассмотрения дела;
3) рассмотрение дела относится к [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] судов в Российской Федерации;
4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, или в производстве суда в Российской Федерации имеется дело, возбужденное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде;
5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации;
6) истек [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] предъявления решения к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом в Российской Федерации по ходатайству взыскателя.
В признании и исполнении решения иностранного третейского суда (арбитража) может быть отказано:
по просьбе стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит компетентному суду, в котором испрашиваются признание и исполнение, доказательство того, что:
- одна из сторон арбитражного соглашения была в какой-либо мере недееспособна или это соглашение недействительно в соответствии с законом, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого доказательства - в соответствии с законом страны, в которой решение было принято;
- сторона, против которой принято решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве либо по другим причинам не могла представить доказательства, либо решение принято по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения. В случае, если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от постановлений по вопросам, не охватываемым таким соглашением, часть решения суда, в которой содержатся постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, может быть признана и исполнена;
- состав третейского суда или арбитражное разбирательство не соответствовали арбитражному соглашению либо в отсутствие такового не соответствовали закону страны, в которой имел место иностранный третейский суд (арбитраж);
- решение еще не стало обязательным для сторон, или было отменено, или его исполнение было приостановлено судом страны, в которой или в соответствии с законом которой оно было принято;
2) если суд установит, что спор не может быть предметом арбитражного разбирательства в соответствии с федеральным законом или признание и исполнение этого решения иностранного третейского суда (арбитража) противоречат публичному порядку Российской Федерации.
Основания для отказа по АПК:
1. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:
1) решение по закону государства, на территории которого оно принято, не вступило в законную силу;
2) сторона, против которой принято решение, не была своевременно и надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объяснения;
3) рассмотрение дела в соответствии с международным договором Российской Федерации или федеральным законом относится к исключительной компетенции суда в Российской Федерации;
4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;
5) на рассмотрении суда в Российской Федерации находится дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, производство по которому возбуждено до возбуждения производства по делу в иностранном суде, или суд в Российской Федерации первым принял к своему производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;
6) истек срок давности приведения решения иностранного суда к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен арбитражным судом;
7) исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации










58. Международный коммерческий арбитраж: понятие, правовая природа, особенности правового регулирования, виды международного третейского разбирательства

В условиях интернационализации хозяйственного оборота организации и фирмы различных государств в случаях возникновения споров стали часто обращаться к международным коммерческим арбитражным судам, а не к государственным судам страны ответчика. В подавляющем большинстве контрактов, заключаемых российскими юридическими лицами с фирмами других стран, предусматривается, что споры будут рассматриваться в порядке арбитража (в третейских судах). Под арбитражным разбирательством в международном частном праве понимается рассмотрение споров в третейских судах, избираемых или специально создаваемых сторонами внешнеэкономических контрактов для рассмотрения возникающих между ними споров. Из этого следует, что международный коммерческий арбитражный суд - это орган, предназначенный для разрешения споров с участием иностранных фирм и организаций. По своей юридической природе - это третейский суд, т.е. суд, избираемый или создаваемый самими сторонами и исключительно по их усмотрению.
Во-первых, речь идет не о государственных арбитражных судах, образующих в соответствии с Конституцией РФ вместе с судами общей юрисдикции судебную систему РФ и призванных рассматривать споры в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (экономические споры).
Во-вторых, учитывая исторические традиции как в России, так и в ряде стран СНГ, международные коммерческие арбитражные суды как третейские суды следует отличать от обычных третейских судов как альтернативной формы судебного разбирательства, рассматривающих споры как в области предпринимательской деятельности, так и иные споры между соседями в области землепользования, семейные споры, а также споры в отношении незначительных денежных сумм. В случаях такого рода спорящие стороны готовы без государственного принуждения признать решение авторитетного лица, рассматривающего спор. Международные коммерческие арбитражные суды отличаются от обычных третейских судов не только тем, что они не могут рассматриваться в качестве альтернативной формы разрешения споров в досудебной стадии, а тем, что при обращении к таким судам исключается возможность обращения в принципе к государственному правосудию.
Преимущества арбитража:
демократический характер;
простота (процедура не урегулирована многочисленными нормами);
относительная дешевизна (на стороны возложена меньшая стоимость расходов и сборов) – это со слайдов, но я сомневаюсь в этом пункте;
компетентность (арбитры избираются из числа квалифицированных специалистов в различных областях коммерческой деятельности);
рассмотрение споров в МКА происходит в строго закрытом заседании (гарантируется соблюдение коммерческой тайны сторон).
Правовое регулирование МКА:
1. Международный уровень
- Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года;
- Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год);
- типовой закон о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ.
2. Национальный уровень
- Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»;
- глава 30 АПК – в отношении решений МКА, принятых в России;
- глава 31 АПК – в отношении решений иностранных арбитражей.
В российском законодательстве проводится различие между третейскими судами общего характера и международными коммерческими арбитражными судами. В ст. 1 Закона о третейских судах 2002 г. прямо предусмотрено, что он "...не распространяется на международный коммерческий арбитраж". Из этого исходит и АПК РФ. Однако при этом в п.2 ст. 1 ФЗ «О третейский судах» говорится, что в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений. Из этого следует, что спор может носить и международный характер, но в таком случае третейский суд будет действовать как МКА. Следовательно, в данном случае процедура будет регулироваться не ФЗ о третейский судах, а специальным ФЗ о МКА.
Следует также иметь в виду, что в российском законодательстве, в частности в АПК РФ, под понятием "иностранные арбитражные решения" понимаются не решения судов иностранных государств, а решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и экономической деятельности (ст. 32, п. 9 ст. 38, п. 5 ст. 230, ст. ст. 241 - 246 АПК РФ). В отношении международных коммерческих арбитражей в РФ действует специальный ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» от 1993 года.
Возможность признания и исполнения иностранных арбитражных решений была создана благодаря участию широкого круга государств в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Поскольку среди некоторой части практических работников в России было распространено ошибочное понимание сферы применения этой Конвенции как охватывающей признание и исполнение не только решений третейских судов, но и решений арбитражных судов, входящих в государственную судебную систему, Высший Арбитражный Суд РФ в своем Информационном письме от 1 марта 1996 г. разъяснил, что эта Конвенция регулирует вопросы взаимного признания и исполнения на территории государств - участников Конвенции не судебных, а арбитражных решений, т.е. решений, принятых на территории другого государства арбитражами, избираемыми сторонами в международном коммерческом споре или назначенными органами коммерческого арбитража. Эти органы, отмечается далее в Информационном письме, именуются по терминологии, принятой в нашей стране, третейскими судами.
Виды МКА:
1. постоянно действующие арбитражи
- создаются при национальных торговых палатах;
- функционируют на постоянной основе;
- имеют свой регламент и список судей;
- располагают постоянным помещением для заседаний;
- процесс ведется в соответствии с регламентом;
- национальное процессуальное законодательство не применяется.
2. арбитраж ad hoc
- создается сторонами для рассмотрения конкретного спора;
- прекращает свое существование после вынесения решения;
- стороны сами формируют арбитраж, приглашают арбитров, выбирают время и место заседания;
- процесс ведется в соответствии с правилами, выработанными сторонами спора.
Также выделяют добровольный арбитраж и принудительный арбитраж. Добровольный – по соглашению сторон. Наличие арбитражного соглашения не обязательно в случаях «принудительного» арбитража – если международный договор предусматривает обязательную компетенцию арбитража. Например, Московская Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 года предусматривает, что споры государств-участников подлежат разрешению в арбитраже при торговой палате страны ответчика или по договоренности сторон в арбитраже третьей страны – участницы Конвенции.
Компетенция МКА:
Спор должен попадать под юрисдикцию арбитража
- национальное законодательство места нахождения арбитража определяет возможность рассмотрения того или иного дела в порядке арбитража;
- дополнительная юрисдикция определяется Регламентом;
Закон РФ о МКА + Регламент МКАС при ТПП России – МКА рассматривает:
- споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении ВЭД, если коммерческое предприятие хотя бы одной из них находится за границей;
- споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ.











59. Арбитражное соглашение (третейская запись): порядок заключения, виды, условия действительности, автономность

Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет.
Арбитражное соглашение может быть заключено в виде условия в контракте, получившего название арбитражной оговорки, или в виде отдельного соглашения, которое часто называется третейской записью.
В большинстве стран, в том числе и в России, предусмотрен единый правовой режим для арбитражной оговорки и для третейской записи. Такое соглашение выражает волю сторон, направленную на исключение подсудности спора государственным судам, в пределах, допускаемых законодательством соответствующего государства. Действительность соглашения как гражданско-правовой сделки определяется гражданским законодательством, что же касается исключения государственного суда, т.е. изъятия того или иного спора из его ведения и допустимости арбитражного соглашения, то э