Otvety_MChP


1. ПОНЯТИЕ МЧП.
МЧП – это сов-ть норм внутригосударственного права, международных договоров и обычаев, которые регулируют гр. прав. отношения, осложненные иностранным элементом.
Международным это право является потому, что регулируемые ей отношения выходят за пределы юрисдикции одного государства, а частным потому, что отношения носят частноправовой характер. Это комплекс прав. норм кот. регулируют гражданские, трудовые, семейные отношения, осложненные ин. элементом, т.е. с участием ин. гр-дан и ЮЛ, ин. гос-ва и межд. ор-ций. Термин ввел в 1834 г. Американский юрист Джозеф Стори. Также данную отрасль права называют коллизионной, т.к. основой данного права яв-ся коллизионные нормы, и осн. метод – коллизионный. Существует 3 вида иностр. элементов: 1. Субъект отношения иностранное физ. либо юр. лицо. 2. Объект правоотношения находится зарубежом (недвижимость, наследство). 3. Юр. факт имеет место зарубежом. Например причинение вреда произошло заграницей. МЧП регулирует трансграничные отношения т.е. те кот. выходят за пределы одного гос-ва. Не существует единого, «надгосударственного» МЧП. В каждом гос-ве действует собственное национальное МЧП. Этим МЧП отличается от МПП. Т.к. МПП яв-ся надгосударственным правом. Господствует точка зрения согласно которой критерием деления права на публичное и частное яв-ся метод правового регулирования (метод юр. рав-ва и метод власти и подчинения). Частно прав. отношения кот. регулируются методом юр. рав-ва. Публ. прав – метод власти и подчинения. Т.о. МЧП регулирует отношения хар-ся юр. рав-вом и выходящие за пределы одного гос-ва. Спорным яв-ся вопрос относительно места МЧП в прав. системе. 1. МЧП яв-ся частью МПП. 2. МЧП яв-ся подотраслью ГП. 3. МЧП это самостоятельная отрасль права. К МЧП относятся нормы международного гражданского и арбитражного процесса. Хотя процессуальное право принадлежит к сфере публичного права тем не менее проц. нормы для удобства отнесены к МЧП. В МЧП арбитражным процессом яв-ся не гос. арбитражный суд. Они также яв-ся третейскими.
2. ПРЕДМЕТ МЧП И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С МЕЖДУНАРОДНЫМ ПУБЛИЧНЫМ ПРАВОМ И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННЫМ ПРАВОМ.
Предмет – гражд., семейные, трудовые отношения с иностранным элементом и гражданским и арбитражным межд. процессом. К предмету МЧП относятся частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Иностранным элементом могут являться: 1. субъект (т.е. одна из сторон правоотношения: иностранное ФЛ или ЮЛ, а иногда государство или международная организация). Брак, заключенный в России между российской гражданкой и иностранцем. 2. объект (имущество, находящееся за рубежом). Наследственное имущество за границей, а наследодатель и наследники проживают в России. 3. юридический факт, имевший место за границей. Причинение вреда, заключение сделки, заключение брака российским лицом за рубежом. Категория ин. элемент яв-ся правовой, так как указанна в ГК и Кодексе торгового мореплавания. ГК: право подлежащее применению к гр. прав. отношениям с участием ин. гр-дан, ЮЛ, либо гр. прав. отношениям осложненным ин. элементом, и в случаях когда объект гр. прав нах-ся за границей, опред-ся на основание межд. договоров РФ, ГК, других законов, обычаев, признаваемых в РФ. Также этоже указанно в Кодексе торгового мореплавания. Гражданские, трудовые и семейные отношения с ин. элементом можно определить как разновидность отношений регулируемых гражданским. семейным, трудовым зак-вом, а также нормами межд. права, сторонами кот. яв-ся ин. физ. и юр. лица, ин. гос-ва, межд. ор-ции, а также иные гражд. семейные, трудовые отношения, регулирование кот. связанно с обращением к ин. прав. системам. Частные отношения делятся на внутренние и внешние. Внутренние регулируются внутренним правом. Внешние связ. с ин. межд. правом в силу участия в них субъектом права ин. гос-тв, наличия юр. факта зарубежом,, участием межд. ор-ций. В основном эти отношения регулируются гр. зак-вом, и основываются на равенстве. автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Коллизионное право яв-ся основой МЧП. В разных странах к МЧП относится разный круг вопросов. Коллизионное право не дает решение вопроса по существу, а указывает на прав. систему, нормы кот. подлежат применению для разрешения конкретного вопроса.
3. МЕТОДЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ (МАТЕРИАЛЬНО- И КОЛЛИЗИОННО-ПРАВОВОЙ)
В мчп используется 2 метода прав. регулирования: 1. Мат. прав: национальный и международный. 2. Коллизионно правовой: национальный и международный. 1. Мат. прав. заключается в создание норм кот. непосредственно регулируют права и обяз-ти суб-тов. Мат. норм могут содержаться в нац. прав. актах так и в международный. а) Межд. прав форма имеет место при наличии материально-правовой нормы, унифицированной международным договором. С точки зрения права унификация – рациональное сокращение числа объектов одинакового функционального назначения с целью повышения их эффективности и универсальности правового регулирования. В МЧП выделяют три вида унификации: 1.двухстороняя (в двухсторонних договорах); 2.региональная (возможна между странами со сходными правовыми традициями); 3. универсальная (через принятие конвенций под эгидой международных организаций) ЮНСИТРАЛ- комиссия ООН по праву международной торговли; УНИТРУА – международный институт унификации. б) Действие национальных материальных норм, специально ориентированных на регулирование отношений, входящих в предмет МЧП (в СК и ГПК). В силу ст. 1186 ГК материально-правовой метод имеет приоритет над коллизионным. Недостатки: его применение исключает специфику двухсторонних отношений субъектов. 2. Коллизионный метод состоит в создание коллизионных норм кот. могут также яв-ся и нац. и международными. Историческим первым метод прав. регулир. яв-ся коллизионный. Коллизионная норма в отличие от материальной не регулирует права и обяз-ти суб-тов, а только дает ответ на вопрос право какого гос-ва должно регулировать эти отношения. В этом смысле коллизионная норма яв-ся отсылочной. Более эффективным яв-ся мат. прав. метод. Но в то же время процесс унификации права яв-ся сложным. Не совершенство коллизионного метода связанно с тем что коллизионные нормы разных гос-тв могут не совпадать по содержанию. Следовательно возникнут трудности при выборе коллизионного права. Существует проблема хромающих отношений. Это ситуация когда не одна коллизионная норма не дает ответа на вопрос право какого гос-ва должно регулировать данные отношения. Примером межд. акта содержащего коллизионные нормы яв-ся регламент ЕС от 17 июня 2008 г о праве применимом к договорным обяз-вам – «рим 1». Этот регламент заменил римскую конвенцию 80 го года. Примером межд. акта содержащего мат. прав. нормы это венская конвенции ООН 80 года о договорах межд. прав купли продажи товаров. Также примером яв-ся вексельные 30 г. женевские венские ковенции они содержат материальные нормы о простом и переводном векселе. Недостатки коллизионного: 1.Применение коллизионной нормы усложняет деятельность правоприменителя т.к. ему приходится применять иностранное право и устанавливать его содержание. 2.Не способствует обеспечению единообразия при решении конфликтных ситуаций. 3.При его использовании, как правило, применяются номы общего характера, которые не рассчитаны на отношения с участием иностранного элемента.
4. ИСТОЧНИКИ МЧП. НАЦИОНАЛЬНЫЙ ЗАКОН КАК ИСТОЧНИК МЧП.
Источник – это внешняя форма выражения прав.нормы. В литературе существует двойственная т.з. относительно источников МЧП: 1) их двойственность, т.к. существуют международные (межд. договор и межд. обычай) и нац. нормы; Т.е. эти системы отдельны. Различие в методе прав. регулирования: МЧП создается совместными усилиями гос-тв, а внутреннее – это дея-ть органов соотв. гос-ва. 2) двойственности источников не существует. Межд. договор нуждается в ратификации. Если договор должен иметь силу закона, то ратифицирует ГД, если подзаконный акт то президент или прав-во. После такой ратификации договор яв-ся частью рос. прав. системы. Ст 15 КРФ в случ. противоречия нормы межд. договора приорететнее. Общепризнанные принципы и нормы МП и межд. дог. РФ яв-ся составной частью ее прав. системы. Иностранцы пользуются правами и несут обяз-ти наравне с гр-нами РФ. Источники МЧП в России: НА в перв. очередь ГК ч. 3, раздел СК, кодекс торг. мореплавания – раздел применимое право, ФЗ Об ин. инвестициях; ГПК, АПК. межд. договор, обычаи делового оборота, межд. обычаи, межд. договоры. Прецедент не яв-ся.
5. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДОГОВОР КАК ИСТОЧНИК МЧП.
Межд. договор – это соглашение заключенное между гос-вами с письм. форме и регулир. межд. правом. независимо от того нах-ся ли в одном док-те или неск. связанных и независимо от названия. Межд. соглашения по вопросам межд. частного права можно разделить на 2 группы: 1) содержащие унифицированные матер. нормы; 2) содержащие унифицированные коллизионные нормы. К первой группе относятся межд. соглашения регламентирующие отдельные виды обяз-тв, напр.: Венская конвенция о межд. договорах купли продажи, конвенция о лизинге. Применяются судами в случае если отношения попадают в сферу регулирования. Также относятся соглашенияв области озраны объектов инт. соб-ти. Ко второй группе относятся договоры о прав. помощи по семейным, гражд, угол. делам. Содержат унифицированные коллизионные нормы в области гр. и семейных отношений. их нормы применяются приорететнее нац. зак-ва напр. Женевская конвенция о векселях. также соглашения об исполнение решений ин. судов, об. экон. сотрудничестве, о товарообороте. Европеская конвенция об осн. правах и свободах чел-ка и гр-на. Ряд норм направлен на унификацию т.е. применения этих норм в нац. зак-ве и обеспечение гос-вом – т.е. нормы прямого действия. нормы этих договоров яв-ся приорететными для РФ в соотв. с КРФ. Существует ряд межд. ор-ций кот. занимаются разработкой и принятием межд. договоров: структуры ООН, МОТ, Юнеско, другие ор-ции. Гаагская конференция по мчп, впервые созвана в 1893 г. С 55 стала постоянно действующей, Россия участвует. Задача этой ор-ции унификация коллизионных норм. УНИДРУА – межд. институт по унификации частного права существует с 60 г, участвует около 60 гос-тв. Этим институтом подготавливаются принципы межд. комерч. договоров. Межд. дог. СССР обяз-ны для РФ. В случ. противоречия 2-х договоров кот. имеют равную силу приорететны двух сторонние конвенции над многосторонними. Межд. договор должен быть опубликован.
6. ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК МЧП. НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ. ОБЫЧАЙ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ. ОБЫЧАИ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА.
Обычай – это сложившееся на практике правило поведения общего характера, вошедшее в привычку в рез-те многократного применения. Для применения обычая имеет значения: фактор времени. необходимость постоянного прменения, устойчивость, единообразие. три вида обычаев яв-ся источниками МЧП: 1. Внутрегос. обычай. именно те, кот. содержат коллизионные нормы для регулир. отношений с ин. элементом. Обычаи делового оборота регулируют отношения вниутри гос-ва и не яв-ся источником МЧП. Но будут применяться если коллизионный вопрос решен в пользу рос. права. 2. Межд. обычай. Они яв-ся источником публичного права. оказывают влияние на частное право. Например гос. суверенитет. террит. целостность, неприкосновенность границ, самостоятельно регулировать отношения с ин. лицами, пределы действия права на своей территории. не вмешательство в дела др. гос-ва. Названные обычаи применимы к внешнеэкон. сделкам. 3. Международные торговые обычаи. Это единообразное правило поведения, сложившееся в практике межд. торговли между частными лицами в рез-те неоднократного воспроизведения тех же действий. Для квалификации как межд. торгового обычая необхлдимо: устойчивость и санкционирование гос-вом такой практики. Внеторговый арбитраж при разрешении дел руководствуется контрактом и торговыми обычаями. Межд. торговый обычай имеет обязательность и общепризнанность. известен. В сфере торгового права: обычай перевозить часть груза на палубе при торговле лесом. Мгогие ор-ции кодифицируют консолидируют обычаи в сборники: Акты межд. торговой палаты: Инкотермс – толкование торговых терминов, Униф. правила и обычаи для документарных аккредитивов, такие же по инкассо. Унидруа – принципы межд. комерч. контрактов. Стороны дают согласие на применение этих принципов. Там закреплена свобода договоров, обязательность договора, решение вопросов. если их решение не указанно в принципах.
Например право купцов – яв-ся неопределенным по содержанию. Право «купцов» включает торговые обычаи, типовые контракты для разл. видов сделок, стндартные формы и документы, а также акты межд. ор-ций не имеющих статуса меж. гос. или меж. правительственных. В некот. сферах межд. торговые обычаи играют важную роль. например в торговом мореплавании. Межд. торг. обычаи и типовые контракты это не гос. регулирование. Заведенный порядок – порядок установленный сторонами также яв-ся источником приоритетным над другими правилами.
7. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК МЧП.
Суд. прецедент – решение выше стоящих судов по конкретному делу, обоснование кот. становится правилом, обязательным для всех судов той же или ниже стоящей инстанции при решении аналогичных дел. ЯПри выборе применимого права судьи руководствуются правилами, содержащимися в др. решениях. Органы применяющие решение учитывают его не полностью, а только ту его часть, где сформулированы принципиальные положения. на кот. основано само решениеНо прецент может быть отвергнут законом или выше стоящим судом в случае признания его ошибочным. Яв-ся источником права в англосаксонской системе. Суд практика учитывается при применении иностранного права.
8. ПОНЯТИЕ, СТРУКТУРА И ВИДЫ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ. ПОНЯТИЕ КОЛЛИЗИОННОГО ПРАВА.
Коллизионная норма – это норма, которая указывает на применимое к частно-правовому отношению осложненному иностранным элементом право. Характеристики коллизионной нормы: 1.В отличие от обычной нормы не содержит информации о правах и обязанностях сторон и является разновидностью отсылочной нормы. 2. Т.к. она может отослать регулирование к иностранному праву она будет являться санкцией на его применение. 3. Разрешает конфликт между несколькими национальными правовыми системами, когда они претендуют на регулирование одного и того же правоотношения. Следовательно не являются коллизионными нормы отсылающие к международным договорам. 4. Основная цель коллизионной нормы- территориальная локализация отношения. 4. Основной принцип при конструировании норм: отношение регулируется правом того государства, к которому оно наиболее сильно тяготеет. Процесс применения коллизионной нормы: 1стадия: необходимо установить, применяется ли коллизионная норма и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии решаются такие вопросы как взаимность, квалификация юридических понятий, обратная отсылка, обход закона; 2стадия применение материального права, к которому отсылает коллизионная норма. Если применимое право является иностранным, то решается вопрос об установлении его содержания, а также возможности применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм. Структура коллизионной нормы. 1.Объем – указание на круг отношений, к которым применяется норма 2.Привязка – указание на право государства нормы которого подлежат применению к данному отношению. Пример: ст. 1219 ГК: К обязательствам вследствие причинения вреда (О), применяется право страны, где имело место действие, послужившее основанием для требования о возмещении вреда (П). Виды коллизионных норм: 1.в зависимости от обязательности: -императивные; -диспозитивные; 2.в зависимости от содержания коллизионной привязки: -односторонние (всегда привязывают к правопорядку конкретного государства, нормы кот. подлежат применению. это право собственного гос-ва. Всегда императивные, не м.б. в международных источниках). -двухсторонние (закрепляют критерий определения права и изначально направлены на выбор одной правовой системы из неопределенного круга правовых систем, эта норма может отсылать как к соб-му так и к межд. праву. это формула прикрепления); 3.от количества привязок: -простые (1 объем 1 привязка); -сложные (несколько объемов или несколько привязок); 4.по источникам закрепления: -национальные; -международные; 5.-жесткие; -гибкие (сформулированы в общем виде и предполагают большие возможности для судебного усмотрения). Кумуляция коллизионного права (необходимо учитывать законодательство двух или более государств) ст.156 СК – условия заключения брака на территории РФ определяются законодательством их гражданства (Узбекистана и Никарагуа), но требуется соблюдение законодательства РФ об обстоятельствах, препятствующих заключению брака. Понятие коллизионное право имеет несколько значений: 1.совокупность коллизионных норм, действующих на территории государства, образует коллизионное право государства.; 2.в странах общего права МЧП принято именовать коллизионным правом; 3.институт общей части МЧП, в котором изучаются такие вопросы как понятие и строение коллизионной нормы, основные типы коллизионных привязок, проблемы применения коллизионных норм.
9. ЛИЧНЫЙ ЗАКОН ФЛ, ЗАКОН МЕСТА ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРАКА, ЗАКОН МЕСТА РАБОТЫ, ЗАКОН МЕСТА ПРИЧИНЕНИЯ ВРЕДА
Формулы прикрепления – это наиболее типичные варианты выбора прав. системы, кот. используется в коллизионных нормах. Личный закон ФЛ.
Что определяет Определяется 1.право-дееспособность. Если в Японии совершеннолетие в 20 лет, он занимается предприн. дея-тью в России. то применяется право Японии.
2.все личные неимущественные права
3.семейные
4.наследственные 1.по гражданству. Применение права страны гр-ном кот. яв-ся лицо.
2.по ПМЖ. Применение права того гос-ва, где гр-н постоянно проживает.
3.закон Домициля (по сути ПМЖ)живет на определенной территории и собирается там жить. Великобритания В РФ смешанная система применяются оба критерия и гр-во и ПМЖ.
У Российского гражданина личный закон всегда российский.
У иностранца живущего в РФ тоже.
Для апатрида или беженца право той страны, где МЖ или убежище.
Закон места заключения брака
Что определяет Чем определяется
Порядок заключения и форму брака.
Условия вступления в брак, как правило, регулируются личным законом У нас форма и порядок по СК, условия вступления в брак в соответствии с государством их гражданства, но с соблюдением препятствий по ст. 14 СК
Закон места работы
Что определяет Чем определяется
Весь комплекс трудовых отношений Законодательством места выполнения работы.
Исключение: труд в международных организациях, консульских учреждениях.
Закон места причинения вреда.
Что определяет Чем определяется
1.наличие вреда
2.условия и основания ответственности
3.ее объем и размер
4.условия освобождения от ответственности Законами места причинения вреда
10. ЛИЧНЫЙ ЗАКОН ЮЛ, ЗАКОН СУДА, ЗАКОН ФЛАГА, ЗАКОН МЕСТА НАХОЖДЕНИЯ ВЕЩИ.
Формулы прикрепления – это наиболее типичные варианты выбора прав. системы, кот. используется в коллизионных нормах.
Что определяет Определяется критерием
1.статус организации в качестве Ю.Л.
2.организационно-правовую форму
3.требования к наименованию
4.вопросы создания, реорганизации, ликвидации в т.ч. правопреемства, филиалов, представительств
5.содержание правоспособности
6.порядок приобретения гражданских прав и обязанностей
7.внутренние отношения в т.ч. отношения Ю.Л. с его участниками
8.способность Ю.Л. отвечать по своим обязательствам Инкорпорации- личным законом считается право страны, где оно учреждено или по месту регистрации Англосаксонские страны, Россия
Оседлости - личный закон определяется по месту нахождения органов управления Западная Европа
Центра эксплуатации- личный закон определяется по месту постоянной деятельности ЮЛ. Где находится продавец, даритель, банк, лицензиар, подрядчик т.е. обязанная сторона ст.1211
Контроля – личный закон определяется национальностью лиц, которые реально контролируют данное ЮЛ Германия в 1 мировую
Закон суда
Что определяет В случае
Что применяется право государства, где рассматривается спор. Неустановления содержания нормы иностранного права в разумные сроки
Закон флага
Что определяет Чем определяется
По КТМ:
1.вещные права на судно
2.правовое положение членов экипажа
3.право на имущество, затонувшее в открытом море Флагом того государства, которое несет судно
Закон места нахождения вещи
Что определяет Чем определяется
1.возможность нахождения вещи в гражданском обороте
2.право собственности на вещь. основания возникновения
3.содержание иных вещных прав
4.защита вещных прав Правом страны, где находится имущество.
Принадлежность имущества к движимым или недвижимым вещам определяется так же.
Исключения из этого закона: 1) правовое положение вещей включенных в реестр определяется правом страны, где вещь внесена в реестр; 2) относительно вещей нах-ся в пути применяется одна из 2-х привязок либо закон страны отправления, либо страны назначения. 3) если действие необходимое для возникновения вещного права совершены на территории одного гос-ва, а затем вещь перемещена на территорию другого, то вещное право определяется по праву гос-ва, где соотв. действия были совершены;
11. ЗАКОН АВТОНОМИИ ВОЛИ СТОРОН, ЗАКОН НАИБОЛЕЕ ТЕСНОЙ СВЯЗИ, ЗАКОН СТРАНЫ ПРОДАВЦА, ЗАКОН ВАЛЮТЫ ДОЛГА, ЗАКОН МЕСТА СОВЕРШЕНИЯ АКТА.
Формулы прикрепления – это наиболее типичные варианты выбора прав. системы, кот. используется в коллизионных нормах.
Что определяет Виды
Права и обязанности сторон в договорных отношениях Абсолютная – при заключении сделки стороны вправе выбрать любое национальное право в т.ч. право третьего государства Закон означает, что стороны договора могут выбрать применимое право, но не все вопросы будут регулироваться правом избранным сторонами, например, вопросы право и дееспособности будут регулироваться личным законом.
Выбор права должен быть явно выражен, он может быть сделан и после заключения договора (например при подачи иска и отзыве на иск, со ссылками на нормы ГК)
Если сделана ссылка на зак-во применяются нац. акты, если на право то применяются нац. и международные.
У нас и в абсолютном большинстве государств
Относительная – выбор сторон ограничен той правовой системой, с которой отношение связано США
Закон наиболее тесной связи
Что определяет Чем определяется
Право какой страны применять к договору при отсутствии у сторон согласия о выборе права Право страны, основного места жительства или деятельности стороны где находится продавец, даритель, банк, лицензиар, подрядчик т.е. обязанная сторона ст.1211. Т.е. право той страны с кот. дог-р наиболее тесно связан, чье исполнение яв-ся решающим.
Закон страны продавца
Что определяет Чем определяется
Право какой страны применять к договору к-п при отсутствии у сторон согласия о выборе права Право страны, основного места жительства или деятельности стороны где находится продавец, даритель, банк, лицензиар, подрядчик т.е. обязанная сторона ст.1211. В соотв. с регламентом рим 1 право страны , чье исполнение имеет решающее значение
Закон валюты долга
У нас нет К договору применяется право той страны, в чьей валюте указано
Закон места совершения акта
Применение права того гос-ва на террит. кот. совершен частно правовой акт (заключение, расторжение брака, выдача доверенностей, составление завещания). Этим законом регулируется форма акта.
12. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИМЕНЕНИЕМ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ. КОНФЛИКТ КВАЛИФИКАЦИИ
К проблемам связанным с применением коллизионных норм относятся: проблема обратной отсылки, конфликт квалификации, применение императивных норм, проблема множественности коллизионных привязок.
При применении коллизионной нормы необходимо уяснить содержание юридических понятий, составляющих объем и привязку нормы (квалифицировать). Например, в Англии и России место заключения договора определяется по разному (в Англии – место отправки акцепта, в России – место получения акцепта оферентом). Это называется скрытая коллизия.
Проблема квалификации юр. понятий возникает исключительно при толкований понтий сод-ся в коллиз. норма. Существует 3 способа решения этой проблемы: 1) лексфори – закон суда п 1 ст 1187. При определение права подлежащего применению толькование юр понятий осущ-ся в соотв. с рос. правом; 2) толкование по иностр. закону – этот вариант используется того когда не возможно толкование по рос. праву; 3) автономная квалификация – бес привязки к конкр. правопорядку. с учетом межд. значения того или иного термина. Некоторые межд. договоры содержат дефиниции употребляемых в них понятий, но толкование этих понятий органиченно одним документом. В разных зак-вах некот. прав. институты могут относится к разн. отраслям права. По закону страны суда т.е. по Российскому праву (1187 ГК) т.к. дело рассматривается в России.. Это первичная квалификация. Следовательно, т.к. по нашему праву контракт был заключен в Англии (а стороны определили, что применимое право связано с местом заключения контракта), то Российский суд будет применять Английское право (вторичная квалификация). Исключения: Если при применении квалификации понятия Российскому праву не известны, то при их квалификации м.б. применено иностранное право (про Коран и узаконение ребенка). Ст. 1205 ГК: принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. (Т.е. если имущество находится в Зимбабве, то мы определяем движимое ли оно по закону Зимбабве, а не по нашему, хотя д.б. по закону страны суда). Предварительный коллизионный вопрос. Советский гражданин Иванов в Иране женился на его гражданке. Затем приехал в СССР и не расторгнув предыдущий брак женился на Петровой. Потом умер. Открылось наследство. Иранка претендует на наследство. Решение: 1.решить предварительный коллизионный вопрос: действителен ли брак? Советская коллизионная норма отсылала к законодательству Ирана – вопрос о действительности брака по месту его заключения. Брак был признан действительным. 2.решить основной коллизионный вопрос – наследство. За Иранской женой были признаны наследственные права. Обход закона. Стороны, желая уклониться от применения неудобной им нормы национального закона, своими действиями создают фактический состав, при котором применимым правом будет избрано право другого государства. Пример1: В Испании запрещены разводы. Женатые испанцы уезжают за рубеж, принимают гражданство другого государства, разводятся, приезжают обратно и вновь вступают в свое гражданство. Пример2: В Англии разводы были запрещены. Мужчина с женой уехали в Шотландию, развелись, приехали обратно, он женился, английский суд развод не признал, его осудили за многоженство и отправили в ссылку. Пример 3: сегодня оффшоры в целях минимизации налогообложения, регистрация фирм за рубежом.
В России обход закона не запрещен. В Венгрии, Аргентине, Мексике, Португалии запрещены. Иногда запрещается в отдельных вопросах: в США притворный брак – с целью получить гражданство США в обход миграционного законодательства считается недействительным. Основания применения иностранного права. В целях справедливости возможно признание действующими иностранных законов на территории своего государства. В Италии брачный возраст с 15 лет. В 15 девушка выходит замуж в 15, затем переезжает в Англию, где брачный возраст с 17. Несправедливо признавать Итальянский брак недействительным. Основания применения иностранного права в РФ ст. 1186 ГК: -международные договоры; -законы РФ; -обычаи, признаваемые в России. По общему правилу не допускается действие иностранного публичного права: уголовного, административного, налогового, процессуального.
13. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИМЕНЕНИЕМ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ. ОБРАТНАЯ ОТСЫЛКА.
К проблемам связанным с применением коллизионных норм относятся: проблема обратной отсылки, конфликт квалификации, применение императивных норм, проблема множественности коллизионных привязок.
Обратная отсылка – ситуация, когда отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а оно отказывается от регулирования отношения и отсылает обратно (renvoi первой степени). Т.е. правовые системы отказываются разрешать вопрос по существу, а отсылают друг к другу. Например между законом гр-ва и законом места жит-ва или нахождения вещи. Также пример принятие наследства в др. гос-ве. Иностранное государство может отсылать разрешение проблемы не обратно, а к праву третьего государства (renvoi второй степени). Такое сталкновение коллизионных норм может быть 2 видов: обе коллизионные нормы претендуют регулировать данные правоотношения или не одна коллизионная норма не рассматривает отношение к свое. На отрицательных коллизиях и возник инст-т обратной отсылки. Существует неск. вариантов решения данной проблемы: 1) не принимать обратную отсылку; 2) принимать обратную отсылку; 3) принимать но в ограниченных случаях. Также путь решения: заключение международного договора с едиными коллизионными нормами (договор правовой помощи). Нужно установить, куда отсылает коллизионная норма: -если к правовой системе государства в целом – возможна и обратная отсылка, и отсылка к праву третьего государства. -если только к материальным нормам - обратная отсылка невозможна. По Российскому законодательству возможна отсылка только к материально-правовым нормам (ст.1190 ГК). Обратная отсылка может приниматься только в случаях отсылки к российскому праву определяющему правовое положение физического лица. Данный принцип ((отсылка к материальному) закреплен также в законе РФ «О международном коммерческом арбитраже».
Зарубежная доктрина:
Принимают обратную отсылку полностью Принимают обратную отсылку по некоторым вопросам Полностью отвергают (т.е. отсылают только к материальному праву)
Австрия, Польша, Турция Венгрия, Германия, Португалия, Швейцария и т.д. Австралия, Бразилия, Греция, Египет и т.д.
Типовой закон ЮНИСТРАЛ «О международном торговом арбитраже», Римская конвенция 1980
В Австрии можно к праву третьего государства, но не далее Канадские суды принимают по наследованию и браку. 14. ВЗАИМНОСТЬ И РЕТОРСИИ.
Взаимность в мчп – по общему правилу ин. право применяется на территории данного гос-ва независимо от того применяется ли в этом ин. гос-ве в соотв. случаях российское право. По общему правилу взаимность не требуется. Исключения могут устанавливаться законом. Решение ин. гос. судов в РФ исполняются на условиях взаимности. В случае, когда применение ин. права зависит от взаимности, предпологается что она существует, если не доказано иное. Существует материальная и формальная взаимность. Материальная – предоставление ин. тех прав. кот. предоставляются нашим гр-нам в соотв. ин. гос-ве. Охрана исключительных прав в соотв. с гК осущ-ся по принципу взаимности. Применение судом РФ иностр. права ставится в зав-ть от применения судом соотв. ин. гос-ва рос. права. Формальная взаимность – предоставление ин. гр-нам тех же прав. кот. предоставляются нашим гр-нам осуществляется в аспекте материального права, а не коллизионного, что относится к прав. статусу инострнцев.
Реторсии – это ответные ограничения в отношение имущ. и не имущ. прав суб-тов др. гос-ва, в котором имеются ограничения прав российских суб-тов. Вводятся реторсии правительством. Право каждого государства на реторсию вытекает из принципов суверенного равенства, уважения суверенитета, равноправия и недискриминации. В международном публичном и международном частном праве принято различать реторсию и репрессалию. Необходимо обратить внимание, что реторсия является результатом нарушения не права, а именно нанесения ущерба интересам государств или их граждан и организаций. Положение о реторсиях содержится в ст.1194 ГК РФ. Возможность введения ответных ограничений процессуальных прав иностранных граждан предусмотрена процессуальным законодательством (ст.398 ГПК РФ, ст.254 АПК РФ). В науке есть и более широкое понимание реторсий. Реторсии - это ответные ограничения, которые могут касаться всего комплекса торгово-экономических отношений с соответствующим иностранным государством. Согласно ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 8 декабря 2003 г. Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли против иностранного государства, если это иностранное государство не выполняет принятые на себя международные обязательства в отношении РФ или если иностранное государство предпринимает меры, нарушающие экономические интересы России и российских лиц. Так, за рубежом (особенно в странах Европейского Союза и США) по отношению к России и российским лицам продолжают применяться дискриминационные меры - ежегодно российские экспортёры в результате применения антидемпинговых пошлин и иных ограничений теряют до 4 миллиардов долларов. Россия продолжает характеризоваться во многих странах как страна с нерыночной экономикой. Выход из сложившейся ситуации может быть найден путём присоединения России к Всемирной торговой организации (ВТО) и действующим в её рамках соглашениям: Генеральное соглашение о тарифах в торговле. Генеральное соглашение о торговле услугами. Данные соглашения, а также иные правила ВТО предусматривают обязанность иностранных государств предоставить России режим наибольшего благоприятствования и ликвидировать все дискриминационные ограничения.
15. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИМЕНЕНИЕМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА. ПРЕДЕЛЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ ИНОСТРАННОГО ПРАВА.
Интересы межд. сотрудничества требуют применения в некоторых случаях иностранного права. Можно говорить о пассивном признание иностранного права в тех случаях когда иностранец прибывает в др. гос-ве. За ним признаются имущ. и не имущ. права и обяз-ти, а активным применением иностр. права занимается суд. Основанием применения иностр. права яв-ся коллизионная норма. Принципы определяющие применение иност. права: 1. Наличие прямого предписание в нац. законе. 2. Нац. право определяет общие принципы, порядок и пределы применения ин. права. 3. Применение ин. права осущ-ся в соотв. с принципами межд. права. Ст. 1191 Установление норм мчп. Обяз-ть установления содержание ин. норм в РФ возлагается на суд, в странах общего права иностр. право рассматривается как фактическое обст-во, а обяз-ть предоставления док-тв лежит на сторонах, но в то же время арб. суд может возложить эту обяз-ть на сторону. Для применения ин. права необходимо установить не только содержание закона но и его офиц. толкование практику применения, а также доктринальные положения. Для решения этой задачи возможно обращение в минюст, а также в иные органы и ор-ции. Существует европейская конвенция об информации относительно иностранного зак-ва 1968 г. Россия участвует с 13 мая 91 г. На практике эти механизмы не используются, а обращаются к заключению экспертов. Существует ряд ограничений в применении иностранного права. К ним относятся: императивные нормы, публичный порядок, взаимность.
16. УСТАНОВЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ ИНОСТРАННОГО ПРАВА.
Основанием применения иностр. права яв-ся коллизионная норма. Принципы определяющие применение иност. права: 1. Наличие прямого предписание в нац. законе. 2. Нац. право определяет общие принципы, порядок и пределы применения ин. права. 3. Применение ин. права осущ-ся в соотв. с принципами межд. права. Ст. 1191 Установление норм мчп. Обяз-ть установления содержание ин. норм в РФ возлагается на суд, в странах общего права иностр. право рассматривается как фактическое обст-во, а обяз-ть предоставления док-тв лежит на сторонах, но в то же время арб. суд может возложить эту обяз-ть на сторону. Для применения ин. права необходимо установить не только содержание закона но и его офиц. толкование практику применения, а также доктринальные положения. Для решения этой задачи возможно обращение в минюст, а также в иные органы и ор-ции. Существует европейская конвенция об информации относительно иностранного зак-ва 1968 г. Россия участвует с 13 мая 91 г. На практике эти механизмы не используются, а обращаются к заключению экспертов. Презумпция для судьи: он знает свое право, а иностранное знать не обязан. Существует 2 подхода к установлению содержания иностранного права: 1.Континентальная Европа и Южная Америка – установление содержание иностранного права обязанность судьи 2.Великобритания, США и другие страны общего права – иностранное право должно доказываться сторонами. Т.е. если сторона не докажет иностранное право, то дело решится как чисто английское (допускаются показания эксперта). У нас по ст. 1291 для установления содержания иностранного права суд может воспользоваться: 1) воспользоваться содействием сторон (это наиболее эффективный способ); 2) обратиться в Министерство юстиции России за помощью (запросы часто остаются без ответа); 3) обратиться в посольство или консульство России за рубежом (запросы часто остаются без ответа); 4) привлечь специалиста в области иностранного права (однако возникает вопрос о возмещении расходов и отсутствии специалистов). Правовая помощь у нас с Минском, С Аргентиной, с СЕ. В п.2 ст.1191 ГК РФ содержится новое правило: по спорам, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. Таким образом, новое российское законодательство отходит от традиционной концепции рассмотрения иностранного права как правовой категории (теперь иностранное право по существу рассматривается как вопрос факта). Наиболее часто иностранное право в России применяется в практике международных коммерческих арбитражей. Согласно ст.1191 ГК РФ содержание норм иностранного права должно устанавливаться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной, действующей в соответствующем иностранном государстве. Неправильное применение иностранного права является основанием для отмены либо изменения решения суда (ст.270, 288 АПК РФ и ст.362, 363 ГПК РФ):-Если суд не применил закон, подлежащий применению; -Если суд применил, закон не подлежащий применению; -Если суд неправильно истолковал закон; Если содержание норм иностранного права в разумные сроки не установлено применяется российское право (закон суда).
17. ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ.
Это общепризнанный институт межд. права. Прав. системы разл. гос-тв имеют различия. Применение иностр. нормы в искл. случаях может быть не совместимо с основополагающими принципами морали, нравственности данного гос-ва. Что бы избежать таких последствий и существует оговорка о публ. порядке. В рез-те применения данной оговорки изображенное на основе коллиз. нормы ин. право не примеяеся и субъект. права возникшие под действием ин права не получают защиты, если такое применение противоречит публ. порядку. Легального определения публ. порядка нет. Это оценочное понятие. Суд решает есть публ. порядок или нет. Термин публ. порядок впервые использован в ГК Франции 1864. Определение ВС от 25 сен. 98 г. «По публ. порядком РФ понимаются основы общ. стоя РФ». Применение этой оговорки возможно лишь в отдельных случаях, когла применение ин. закона могло бы порадить рез-т не допустимый с т.з. рос. правосознания. Если в применение ин. права отказано то применяется рос. право. Иностранная правовая норма в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичного порядка) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. (ГК, СК). В соответствии с определением ВС РФ публичный порядок – это основы общественного строя РФ. Пример: если Испанская девушка хочет зарегистрировать брак в Российском загсе (у них с 12 лет), по идее мы должны регистрировать т.к. брачный возраст определяется гражданством брачующихся, однако это не соответствует публичному порядку и нарушает основы морали и нравственности.
Существует понятие международный публичный порядок, в отличие от публичного порядка страны суда и защищает базовые принципы и ценности Всеобщей декларации прав человека ООН (похищение детей, пиратство, терроризм, сексуальная дискриминация).
18. ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ.
В МЧП под императивными нормами следует понимать особо важные нормы, в т.ч. для обеспечения прав и интересов суб-тов, в науке их принято называть сверх императивными. В концепции совершенствования гр. зак-ва употребляемый в ГК термин императивные нормы предлагается заменить. Эти сверх императивные нормы действуют и в том случае когда применяется ин. право. Действие таких норм нельзя исключить. Даже если отношения регулируются рос. правом, то суд может принять во внимание сверх императивные нормы ин. гос-ва. Выделяют 2 группы императивных норм: 1. являющиеся таковыми вследствие указания в самих императивных нормах. Требование об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки ч.3 ст. 162ГК. Требования на которые исковая давность не распространяется. 2.относимых к таковым ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов. Определяются судом в конкретном случае. Например, ст.1 ГК основные начала гражданского законодательства, пределы осуществления гражданских прав, недействительность сделки, противной основам правопорядка и нравственности и свобода договора. Императивные нормы МЧП называются СВЕРХИМПЕРАТИВНЫМИ. Помимо названных норм форме сделок к ним относится п.3 ст.1 о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ. Отличие императивных от сверхимперативных: сроки можно изменить выбрав другое применимое право, а обязательность письменной формы изменить нельзя выбрав другое применимое право.При применении права какой-либо страны суд может принять во внимание его императивные нормы. Ряд императивных норм принято называть международными императивными нормами. Обычно это нормы, имеющие универсальное применение: запрет рабства, проституции, карточных долгов и т.д. Они активно применяются в деятельности МКАС. Еще одним видом императивных норм являются нормы международных договоров (положения Варшавской конференции о воздушных перевозках). Они не касаются коллизионного права и являются императивными в силу международного договора.
ВЫВОД: Термин императивные нормы понимается в 3 значениях:
Императивные нормы внутреннего ГП России Действуют в составе российского права, когда оно признано применимым 422 ГК
Императивные нормы международного права или сверхимперативные нормы Действуют всегда, независимо от того, является ли Российское право применимым 1192 ГК
Международные императивные нормы Общие для международного сообщества правила В законодательстве большинства государств, в международных соглашениях.
19. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ В МЧП (ПРАВО- И ДЕЕСПОСОБНОСТЬ, ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН В РФ, ЛБГ)
Основу правового положения иностранцев в РФ составляют нормы ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» и международные соглашения РФ. Иностранный гражданин – это физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. ЛБГ же не имеет доказательств гражданства (подданства) иностранного государства. Правовое положение ЛБГ определяется законодательством того государства, где они постоянно проживают, с учетом международных обязательств данного государства. В отличие от иностранцев они не пользуются защитой и покровительством какого-либо государства. В МЧП иностранцев и ЛБГ обозначают единым термином – иностранец. Основу их правового положения в РФ составляют положения международных договоров РФ о правах человека. (международный пакт о гражданских и политических правах; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод).
Виды иностранных граждан
Временно пребывающие Прибывшие в РФ на основании визы или в безвизовом режиме и получившие миграционную карту, но не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание Обязаны выехать из РФ по истечению срока визы
Временно проживающие Получившие разрешение на временное проживание Выдается территориальным органом ФМС по предполагаемому месту проживания в пределах квоты, установленной Правительством.
Действует 3 года
Постоянно проживающие Получившие вид на жительство По его заявлению выдается ФМС не позднее, чем за 6 месяцев до окончания срока действия разрешения на временное проживание. Обязан прожить в РФ не менее 1 года. Выдается на 5 лет и м.б. продлен еще на 5 неограниченное количество раз.
Иностранные граждане имеют право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Его не требуется постоянно проживающим, сотрудникам дип. представительств и консульских учреждений.
Правоспособность. В соответствии со ст. 1196 ГК гражданская правоспособность лица определяется его личным законом. При этом иностранцы пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с Российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Вопрос правоспособности решается на основе принципа национального режима. Согласно п.1 ст. 2 ГК правила, установленные гражданским законодательством применяются к отношениям с участием иностранцев, если иное не предусмотрено ФЗ. Различие в том что они подчиняются двум правопорядкам. По сути правособоность ин. гр-дан опред-ся рос. законом, а не личн. законом. Например: в россии не могут признавать ограничения по признаку пола. Вопросы связ. с правоспособностью могут регулироваться межд. договорами. Н-р: договор о прав. помощи с венгрией 58 г в ред. 71 г. Правоспособность лица опред-ся зак-вом того гос-ва гр-ном кот. он яв-ся. По общему правилу иностранцам предоставляется нац. прав. режим. Исключение из нац. прав. режима сод-ся в законах. Например: закон об обороте земель с\х назначения, ЗК, закон о континентальном шельфе, закон о недрах и др. В бол-ве гос-тв ин. гр-не не могут занимать высшие гос.дол-ти, участвовать в выборах. нести воинскую обяз-ть, судьями, прокурорами, нотариусами, камандирами экипажей речных морских судов. Также часто встречаются ограничения по сфере дея-ть ин. инвесторов, например в области добычи полезных ископаемых. Дееспособность ин гр-дан. По общему правилу дееспособность опред-ся законом гр-ва. Из этого правила есть исключения: если иностранец не обладающий дееспособностью по личному закону совершает в россии сделку, то он в РФ признается дееспособным при наличии 2х условий: если обладает дееспособностью по рос. праву, другая сторона сделки не знала и не должна была знать что он не дееспособен. Способность лица отвечать за вред определяется правом страны применимом из обяз-тв причинения вреда. Закон места причинения вреда. Способность лица к составлению завещания опред-ся по праву страны где завещатель имел место жит-ва в момент составления завещания. Правило о дееспособности отличные от норм ГК могут сод-ся в договорах о прав. помощи. Ст 10 договора между россией и киргизией. Правовое положение дипломатических агентов и консульских ДЛ. Дип. агенты: послы, посланники, советники, атташе и торговые представители. Их прав. статус опред-ся венской конвенцией о дип. сношениях 61 г. Эти лица пользуются иммунитетом от юрисдикции ин. гос-ва. Лицо пользующееся иммунитетов обязано соблюдать законы гос-ва пребывания, но к нему нельзя применять принудительные меры по соблюдению этих законов. Дип. агенты не пользуются иммунитетом в след. случаях: когда предъявлен иск относящийся к частному недвижимому имущ-ву, кот. дипломат владеет как частное лицо; когда предъявлен иск касающийся наследования; когда предъявлен иск вытекающий из дея-ти, кот. дипломат занимается за пределами своих офиц. фун-ций. Прав. статус консульских ДЛ опред-ся венской конвенцией о консульских сношениях 63 г. Приказ Мин Юста от 24 дек. 2007 г № 249 Об утв. методич. рекомендаций об ор-ции работы по исполнению межд. обяз-тв РФ в сфере прав. помощи.
20. КОЛЛИЗИОННЫЕ ВОПРОСЫ ДЕЕСПОСОБНОСТИ ИНОСТРАНЦЕВ.
Во многих странах иностранцы как и в РФ дифференцированы на неск. категорий в зав-ти от целей и сроков пребывания.
Во франции посетители – врем. пребывающие, коммерсанты, резиденты – вид на жит-во на 10 лет. Исторически дееспособность определялась личным законом. П.1 ст. 1195 и п.1 ст. 1197 ГК гражданская дееспособность определяется исходя из законодательства их гражданства. Из этого правила есть 3 исключения: 1.если иностранец, не обладающий по своему личному закону дееспособностью, совершает в РФ сделку, то он признается в РФ дееспособным при наличии двух условий: -дееспособен по российскому праву -другая сторона сделки не знала и не должна была знать, что он недееспособен по личному закону. 2.способность лица нести ответственность за вред определяется правом, применимым к обязательству из причинения вреда. Поэтому если иностранец причиняет вред в России, то его деликтоспособность будет определяться по законодательству РФ. 3.способность лица к составлению завещания или акта его отмены, в том числе в отношении недвижимого имущества определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или его отмены. Право ФЛ заниматься ПД определяется по праву страны, где лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя (если в данной стране регистрации не предусмотрено, то по праву той страны, где он осуществляет основную ПД. В остальном же определяется личным законом. Если ФЛ зарегистрировано в качестве ИП в нескольких государствах в том числе и в РФ то в литературе предлагается по аналогии двойным гражданством определять правоспособность такого предпринимателя по российскому праву. Если гражданин имеет место жительства в РФ, то его личным законом является российское право. (сосредоточение его жизненных связей- семья, работа, длительность – Экономический суд СНГ).
ПРИЗНАНИЕ ЛИЦА НЕДЕЕСПОСОБНЫМ ИЛИ ОГРАНИЧЕННО ДЕЕСПОСОБНЫМ ПОДЧИНЯЕТСЯ РОССИЙСКОМУ ПРАВУ.
Коллизионные нормы о право и дееспособности в международных соглашениях.
Правоспособность и дееспособность постоянно проживающих граждан определяется по законодательству страны проживания. Россия
Киргизия
Казахстан
Грузия
Туркменистан
Дееспособность постоянного жителя (постоянно проживающий на основании разрешения) определяется по законодательству страны гражданства Беларусь
Казахстан
Кыргызстан
Россия
Дееспособность постоянного жителя в отношении ГП сделок по законодательству страны проживания При признании недееспособны или ограничении дееспособности применяется законодательство гражданства Россия
Польша
В др. зак-вах аналогичные нормы появ-ся с 19 в – после решения касац. суда по делу Лизорги. Суд в этом решение сформулировал принцип извинительного незнания закона. Этот принцип применяется при определение дееспособности в обязательственных отношениях. Например в брачно-семейных отношениях дееспособность опред-ся по другому. Это принцип извинительного незнания закона нашел закрепление и в межд. договорах. Например женевская конвенция имеющая целью разрешение некот. коллизий закона о переводных и простых векселях 30 го года. Ограничение и лишение дееспособности. В разных зак-вах основания для лишения и ограничения дееспособности не совпадают (например в Италии и Германии может быть ограничен в дееспособности расточитель). Поэтому наиболее распространенный принцип в МЧП лишение или ограничение дееспособности подчиняется личному закону. Как правило компетентными яв-ся учреждения страны гр-ва или домицили (места жит-ва). Эти вопросы разрешаются в договорах о прав. помощи. Объявление лица умершим и признание бесвестно отсудствующим. ГК 5 лет – умершим общий срок. Пропавшим – 6 мес. В заруб. зак-ве данные институты существуют не во всех гос-вах. Например их нет в праве Франции и Алжира. В этих странах в рамках рассмотрения конкретного дела устанавливается факт безвестного отсутствия либо презюмируется смерть, но это имеет значение только для данного дела. Статья 1200. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим. Признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву. В ст 1200 ГК не включено не каких положений об установление судом факта смерти лица. Регулирование этого вопроса возможно двусторонними договорами, например такая норма есть в договоре с Польшей.
21. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ КАТЕГОРИЙ ИНОСТРАНЦЕВ (БЕЖЕНЦЫ И СООТЕЧЕСТВЕННИКИ ЗА РУБЕЖОМ).
Беженцы – это иностранцы, которые прибыли на территорию РФ вследствие совершенного против них насилия или реальной опасности подвергнуться преследованию по признакам национальной принадлежности, политических убеждений, религии. Должны иметь удостоверение беженца. Российское законодательство предусматривает для них социальные льготы и сокращает срок приема в гражданство (с 5 лет до 1 года). Личным законом беженца признается право страны, предоставившей ему убежище. Иностранцу, который преследуется у себя на родине за политическое убежище, если его убеждения не противоречат демократическим принципам. Ему оформляется вид на жительство и такое лицо пользуется правами и обязанностями российских граждан за исключение изъятий для иностранцев. Бипатриды. Возникают: -по рождению (Россия и США); -при натурализации (приобретает второе, не лишаясь первого). Наши могут приобретать иностранное гражданство, а иностранец при приеме нашего от своего должен отказаться. Лица, имеющие двойное гражданство рассматриваются как российские граждане. Лица имеющие несколько гражданств, но не имеющие российского гражданства обладают личным законом той страны, где имеют место жительства (принцип эффективного гражданства).
Дипломатические агенты Консульские ДЛ
Венская конвенция о дипломатических сношениях Венская конвенция о консульских сношениях
Случаи на которые иммунитет не распространяется 1.когда предъявляется иск, относящийся к частному недвижимому имуществу, которым он владеет как частное лицо
2..когда предъявляется иск о наследовании как к частному лицу
3..когда предъявляется иск, в отношении неофициальной деятельности 1.договоры как частные лица
2.вред в результате ДТП
Соотечественники за рубежом. В соответствие со ст.1 ФЗ «О гос. политике России в отношении соотечественников за рубежом» ими признаются: -граждане РФ, постоянно проживающие за пределами РФ; -лица, состоявшие в гражданстве СССР, проживающие в государствах, входивших в состав СССР; -эмигранты из Российского государства, Российской республики, РСФСР, СССР и РФ ставшие иностранцами или ЛБГ; -потомки вышеуказанных лиц. Принадлежность к соотечественникам подтверждается свидетельством (образец установлен правительством). Его выдача за границей производиться по письменному заявлению лица дипломатическими или консульскими учреждениями РФ, а у нас – территориальными органами ФОИВ по контролю и надзору в сфере миграции. Цель закона – оказание гос. поддержки соотечественникам в следующих сферах: 1.экономическая (стимулирование сотрудничества российских организаций с хозяйствующими субъектами соотечественников); 2.социальная (поддержка социально незащищенных слоев); 3.культурная (содействие в получении образования на родных языках, помощь культурным центрам). Информационная (помощь в распространении информации). Основной направленностью данного закона является изложение в одном нормативном акте всего комплекса вопросов, касающихся взаимоотношений РФ со своими гражданами за рубежом, а также с лицами, которые имеют определенную связь с РФ.
22. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ФИЛИАЛОВ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВ ИНОСТРАННЫХ ЮЛ В РОССИИ.
Вопросы создания филиалов и открытия ЮЛ в России решаются по личному закону ЮЛ или по закону того государства, на территории которого они создаются.
Филиал создается в целях осуществления на территории РФ той деятельности, которую ведет за пределами РФ его головная организация и ликвидируется на основании решения головной организации. Законом предусмотрена аккредитация филиала в ФОИВ (рег палата при Мин ЮСТе). Головная организация предоставляет в Минюст для аккредитации филиала положение о филиале и другие документы.( В нем д.б. указаны его наименование, местонахождение, цели создания и виды деятельности, порядок управления, состав и сроки вложения капитала в основные фонды филиала). А также сведенья о головной организации (наименование, организационно-правовая форма и юридический адрес).
С момента аккредитации филиалу выдается свидетельство о праве на осуществление деятельности в России. Ответственность по долгам филиала несет головная организация.
Представительства. Открываются с особого разрешения, которое в зависимости от характера деятельности выдается Министерством экономического развития, ЦБ РФ, Минюст, Торгово-промышленная палата и др. В соответствующий орган подается письменное заявление, в котором указывается цель открытия, описание деятельности, информация о деловых связях с российскими партнерами. К заявлению д.б. приложены: устав, выписка из торгового реестра, информация об уставном капитале и т.п. Разрешение выдается на срок не более 3 лет с правом продления. Свою деятельность представительство осуществляет в соответствии с законодательством РФ. Ответственность по долгам представительства также несет головная организация. На гос. рег палату возложены функции по аккредитации представительств и ведение сводного реестра аккредитованных в РФ компаний.
23. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ В МЧП. ВИДЫ ЮР. ЛИЦ В МЧП. ПРАВОСПОСОБНОСТЬ ЮР. ЛИЦ В МЧП.
Характерной чертой в правовом регулировании выступает разделение всех лиц, действующих на данной территории, на отечественных (национальных) и иностранных. Это имеет значение при определение прав. статуса ЮЛ. На ин. ЮЛ воздействует две регулирующие системы система своего национального права и система права гос-ва в кот. оно действует (территориальный закон). Определив принадлежность конкретного юридического лица к тому или иному государству, необходимо рассмотреть материальное содержание правовых норм, которые регулируют правовой статус: право дееспособность, ее объем, возникновение и условия ее прекращения, ограничения прав и обязанностей юридических лиц
в гражданско-правовом отношении в соответствующей стране и т. д.
В России иностранными юридическими лицами признаются те, которые учреждены в иностранном государстве. Такого же подхода придерживаются США, Великобритания и другие страны, в которых за основу определения национальности ЮЛ принят критерий инкорпорации. В странах Западной Европы применяется критерий оседлости, следовательно, иностранными ЮЛ у них признаются те ЮЛ органы управления которых находятся за рубежом.
Участвуя в гражданском обороте на территории России иностранная компания подчиняется одновременно двум правопорядкам: 1. нормам российского гражданского законодательства; 2.ряд вопросов статуса иностранной организации регулируется ее личным законом, т.е. законом того государства, где эта организация учреждена. (дело мегафона)
Это вопросы о: 1. статус организации в качестве ЮЛ (является ли она ЮЛ); 2.организационно-правовую форму; 3.требования к наименованию; 4.вопросы создания, реорганизации и ликвидации в т.ч. вопрос правопреемства; 5.содержание правоспособности;6.порядок приобретения и несения прав и обязанностей; 7.внутринние отношения в т.ч. ЮЛ с его участниками; 8.способность отвечать по своим обязательствам.
Нормы права, регулирующие указанные вопросы образуют статут юл. Законодательство РФ позволяет участвовать в гражданском обороте организациям, которые не являются ЮЛ по иностранному праву. Например, английское товарищество (partnership) не является ЮЛ по английскому праву. Личным законом такой организации считается право той страны, где они учреждены и применяется правила, которые регулируют деятельностью ЮЛ.
Правовой статус иностранной компании подтверждается выпиской из торгового реестра государства или иными эквивалентными доказательствами ее юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых в соответствующем государстве. При этом, документы, исходящие от иностранного государства, должны быть надлежащим образом легализованы или апостелированы. П.3 ст. 1202 ГК при совершении сделки в России иностранное ЮЛ не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное праву той страны, в которой была совершена сделка. (Исключение если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении).
24. ЛИЧНЫЙ ЗАКОН ЮР. ЛИЦА.
Формулы прикрепления – это наиболее типичные варианты выбора прав. системы, кот. используется в коллизионных нормах.
Что определяет Определяется критерием
1.статус организации в качестве Ю.Л.
2.организационно-правовую форму
3.требования к наименованию
4.вопросы создания, реорганизации, ликвидации в т.ч. правопреемства, филиалов, представительств
5.содержание правоспособности
6.порядок приобретения гражданских прав и обязанностей
7.внутренние отношения в т.ч. отношения Ю.Л. с его участниками
8.способность Ю.Л. отвечать по своим обязательствам Инкорпорации- личным законом считается право страны, где оно учреждено или по месту регистрации Англосаксонские страны, Россия
Оседлости - личный закон определяется по месту нахождения органов управления Западная Европа
Центра эксплуатации- личный закон определяется по месту постоянной деятельности ЮЛ. Где находится продавец, даритель, банк, лицензиар, подрядчик т.е. обязанная сторона ст.1211
Контроля – личный закон определяется национальностью лиц, которые реально контролируют данное ЮЛ Германия в 1 мировую
25. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА.
Международные (прежде всего межправительственных, межгосударственных) организации в международном частном праве. Международно-правовой договор яв-ся основой деятельности международных ЮЛ. Они яв-ся органами сотрудничества государств или его координации. Международно-правовое соглашение это учредительный акт международной организации, которая существует и действует в области международного публичного права. Вместе с тем международная организация не может осуществлять своей международно-правовой деятельности без того, чтобы не быть субъектом хозяйственного оборота —она должна получать от государства пребывания и находящихся под его суверенитетом субъектов услуги связи, энергоснабжения, пользоваться почтовыми, телеграфными, телефонными, железнодорожными, космическими и прочими объектами и предприятиями, равно как и многими другими благами и институтами в своей повседневной жизни. Для того чтобы существовать в гражданско-правовых отношениях, международные организации наделяются правами юридического лица. Его образование санкционируется соответствующим правопорядком. Например, ООН — юридическое лицо штата Нью-Йорк (США), ЮНЕСКО — французское юридическое лицо, МОТ, ВОЗ, Международный союз электросвязи, Международный почтовый союз и др. — юридические лица кантона Женева Швейцарской Конфедерации, Международный валютный фонд —юридическое лицо федерального округа Колумбия (США), МАГАТЭ — австрийское юридическое лицо и т. д. Странами — членами СНГ была создана международная кредитно-финансовая организация— Межгосударственный банк. (далее — Банк). Согласно международно-правовому договору об учреждении Банка местом его пребывания стал город Москва (РФ). В 96 году Межгосударственным банком и Правительством РФ было подписано Соглашение об условиях пребывания Межгосударственного банка на территории РФ. В Соглашении, в частности, указывается, что Банк пользуется правами ЮЛ на территории России, правомочен заключать международные и другие соглашения, приобретать, арендовать, отчуждать движимое и недвижимое имущество и распоряжаться им, совершать другие действия, направленные навыполнение задач, возложенных на Банк его уставом. Банк освобождается от всех налогов, сборов, пошлин и других платежей, взимаемых на территории России. Международная организация становится правосубъектным образованием с момента регистрации ее устава (учреждения) либо включения в реестр юридических лиц государства местонахождения, которое, как правило, указывается в ее учредительных документах, провозглашающих ее прежде всего как субъект международного публичного права. В этой связи правоспособность такого юридического лица определяется по закону того государства, в котором находится штаб-квартира международной межгосударственной (межправительственной) ор-ции. Организация обладает в каждом Договаривающемся государстве правоспособностью, которая признана за юридическими лицами в соответствии с законодательством данного государства. Организация может приобретать и распоряжаться движимым и недвижимым имуществом и защищать свои права в суде. Что же касается правового положения неправительственных международных организаций, то оно подчиняется общему принципу регулирования, установленному в коллизионных и материальных нормах действующего права соответствующего государства.
26. ОФФШОРНЫЕ КОМПАНИИ.
В отличие от СЭЗ (часть территории государства, на которой устанавливается льготный режим хозяйственной деятельности для отечественных и иностранных инвесторов), компании, которые регистрируются в оффшорной зоне не вправе осуществлять бизнес на территории оффшорной зоны, а должны действовать за ее пределами. Смысл существования оффшорных зон: предоставление возможности как можно большему числу иностранных лиц в регистрации своих компаний в этой зоне. Оффшорная зона живет в основном за счет доходов от регистрации компаний (например, бюджет Лихтенштейна на 30% состоит из доходов от регистрации ЮЛ). Предприниматели регистрируют свои предприятия в оффшорных зонах для того, чтобы эти предприятия приобрели статус иностранных компаний. Данный признак они используют в целях минимизации налогообложения в своих странах путем построения различных схем налогового планирования. В целях экономии на пошлинах российские экспортеры сырья часто продают «своей» оффшорной компании товар по предельно низким ценам, а затем перепродают его конечному покупателю по рыночной цене. Выгоды от регистрации компании в оффшорной зоне: 1.регистрация осуществляется в короткий срок; 2.в соответствии с законами оффшорных территорий их власти не контролируют деятельность зарегистрированных в них компаний и не предоставляют информацию налоговым органам зарубежных стран 3.оффшорные компании как правило (но не всегда), не подвергаются налогообложению в оффшорной зоне, поскольку не ведут там своего бизнеса, а лишь содержат офис. Оффшорные территории это, как правило, островные государства (Кипр, Мальта, Британские Виргинские острова и т.п.). Свои оффшорные территории есть и в Европе, например, Лихтенштейн. Критерии выделения оффшорных территорий: 1.отсутствие или минимальное налогообложение (бегство от налогов); 2.отказ от предоставления информации о действующем режиме налогообложения; 3.отсутствие гласности относительно действующего режима, что не позволяет осуществлять регулирование или контроль; 4.наличие законодательства, позволяющего создавать компании под контролем иностранцев. Виды оффшорных территорий:
Низконалоговые территории - уплачивать налог по низкой ставке и сдавать бухгалтерскую отчетность Безналоговый режим
Кипр, Гонконг, Уругвай Виргинские острова, Сейшельские острова, Панама
В РФ попытка создания классической оффшоры была предпринята в ФЗ «О центре международного бизнеса «Ингушетия»» 1996г. Но в 2005году утратил силу закон. В настоящее время в РФ практически отсутствует законодательство, регулирующее оффшорный бизнес. Ранее в определенной степени регистрация оффшорных компаний и финансовые потоки в оффшорные территории регулировались законом РФ «О Валютном регулировании и валютном контроле» 1992года, который относил покупку акций иностранных компаний, взносы в их уставный капитал, открытие счетов в зарубежных банках к операциям, связанным с движением капитала, на осуществление которых требовалась лицензия ЦБРФ. Закон же 2003 года не предусматривает необходимости получения лицензии на проведение данных операций. В действующем законодательстве борьба с оффшорами осуществляется в основном налоговым законодательством. Согласно п.3 ст. 284 НК к налоговой базе, определяемой по доходам, получаемым в виде дивидендов, применяется налоговая ставка 0%. Однако, если выплачивающая дивиденды компания является иностранной установленная налоговая ставка в 0% применяется в отношении организаций, государство постоянного местонахождения которых не включено в утвержденный Минфином РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим или не предусматривающих предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны). В данном перечне 41 оффшорная зона. Налогоплательщик, создавший оффшорную фирму, обязан информировать об этом налоговые органы, в противном случае он несет ответственность за неправомерное несообщение сведений налоговому органу. Применять оффшор – значит продавать товары по сильно заниженной цене. По ст. 40 НК налоговики могут проверить цену товара и доначислить налог. При работе с оффшорами используют также судебный механизм (оффшорная компания и контрагент в РФ заключают договор, который контрагент нарушает и деньги на основе решения суда легально переводятся за рубеж).
27. ПОНЯТИЕ И КРИТЕРИИ НАЦИОНАЛЬНОСТИ (ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПРИНАДЛЕЖНОСТИ) ЮР. ЛИЦ (ДОКТРИНЫ ОСЕДЛОСТИ, ИНКОРПОРАЦИИ, ЦЕНТРА ЭКСПЛУАТАЦИИ, КОНТРОЛЯ). ТЕОРИИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ НАЦИОНАЛЬНОСТИ ЮЛ.
Существует 4 доктирины определения личн. статута ЮЛ.
1. Теория инкорпорации (учреждения, регистрации). Прав. статус мн. ЮЛ как правило подтверждается выпиской из реестра ЮЛ. Для использования такого док-та на территории др. гос-ва необходимы либо его легализация либо проставление апостиля. Легализация это процесс подтверждения подлинности подписи и печати ДЛ.
Апостиль – это квадр. штамп со сторонами 9 см, внутри указ. сведения и проставление апостила позволяет избежать легализации. Случаи проставления опостиля принадлежит гаагской ковенцией.
2. Теория оседлости или центроуправления – линым законом ЮЛ яв-ся право страны в кот. и нах-ся центр управления (используется во Франции, Испании, Бельгии, Германии, Польше). Этот признак как правило зак-ся в учредит. док-тах, поэтому он легко определим. Иногда этот критерий использ-ся на ряду с критерием инкорпорации.
3. Теория центра эксплуатации – используется преимущ-но в развивающихся станах, этот критерий не приминяется изолирован, а сов-т и с кем то другим.
4. Опреденелини нац-ти данного лица по нац-ти родителей. Эта теория используется и в мирное время, на основание решений межд. ор-ций. Например при введение санкций Сов. без-ти ООН. Этот критерий нашел отражение и в межд. договорах. Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между гос-вами и лицами др. гос-тв 65 г. Вашингтон. Эти привязки личного закона использ-ся не только в частном праве, но и в публ. прав. актах в таможенном, валютном зак-ве итд. Ряд авторов считает что ЮЛ деляться на 3 группы т.е. межд. юр. лица.
28. ТРАНСНАЦИОНАЛЬНЫЕ КОРПОРАЦИИ.
Помимо иностранных ЮЛ на территории РФ действуют международные хозяйственные объединения. Они создаются государствами на основе международного договора, но в отличие от международных организаций их целью является извлечение прибыли. Примером таких объединений являются смешанные предприятия и ФПГ (создаются на основе межгосударственных соглашений). В частности, в рамках СНГ принят ряд документов по вопросам создания и развития смешанных предприятий, в т.ч. ФПГ: (соглашение об общих условиях и механизме поддержки развития производственной кооперации предприятий и отраслей государств- участников СНГ; соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности; соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, страховых и смешанных транснациональных объединений). Указанные соглашения содержат комплекс норм, которые регулируют гражданско-правовые отношения. Последнее из названых соглашений является межправительственным международным договором РФ, который устанавливает, что транснациональные объединения могут создаваться в любых областях деятельности, не запрещенных национальным законодательством и в различных формах, включая совместные ФПГ, международные хозяйственные объединения, корпорации, холдинговые компании. Транснациональные объединения могут создаваться как на основе межправительственных соглашений, так и путем заключения договоров непосредственно между хозяйствующими субъектами, в соответствии с национальным законодательством. Т.о. гражданско-правовой статус объединений, созданных на основе межправительственных соглашений, будет определяться исключительно на основе норм данных соглашений. При этом, объединения являются ЮЛ по законодательству государства места их регистрации (Российско-Украинская ФПГ «Международные авиамоторы»). Национальное право применяется к данным отношениям лишь в качестве субсидиарного статута. Согласно регламенту совета ЕС о Европейских объединениях с общей экономической целью оно создается исключительно с целью оказания экономической помощи в осуществлении деятельности своих участников и не вправе заниматься какой либо деятельностью, отличной от деятельности участников объединения. Оно не имеет собственного уставного капитала и солидарную ответственность по его долгам несут его участники. В соответствии с национальным законодательством такое объединение может не считаться ЮЛ. По многим вопросам, не урегулированным в Регламенте, государствам ЕС предоставлена возможность выбора различных моделей поведения, в зависимости от того, в какой стране они находятся по национальному законодательству. Другой организационной формой в странах ЕС является Европейская компания. Она является аналогом национальных акционерных обществ и за ней во всех странах ЕС признается статус ЮЛ. По вопросам, не урегулированным в Регламенте, к деятельности компании применяется законодательство об акционерных обществах того государства ЕС, на территории которого находится административный центр компании. Главными участниками в современной международной торговле являются транснациональные корпорации (ТНК) и многонациональные предприятия (МНП), для которых характерно экономическое единство при юридической множественности. Они создаются по законодательству одного государства, однако осуществляют свою деятельность в других государствах через свои филиалы, представительства, дочерние предприятия, самостоятельные ЮЛ, организуемые по национальному законодательству соответствующих государств. МНП имеет 3 основных признака: 1.существование нескольких предприятий в разных странах; 2.наличие между ними определенной связи; 3.способность одного предприятия влиять на другое. Т.к. национальное регулирование распространяется лишь на ту часть ТНК, которая находиться на территории соответствующего государства, национальное регулирование не может быть эффективным, следовательно необходимо международное регулирование. Но деятельность ТНК и МНП не урегулирована какими то обязательными международными нормами. В рамках ООН принят кодекс поведения ТНК, который не является международным договором и не содержит юридически обязательных норм. В Хартии экономических прав и обязанностей установлено право государств регулировать деятельность ТНК в пределах своей юрисдикции. В СНГ принята конвенция о ТНК, однако, РФ выразила намеренье не становиться ее участником.
29. РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ СОБСТВЕННОСТИ В МЧП. КОЛЛИЗИОННЫЕ ВОПРОСЫ СОБСТВЕННОСТИ.
В субъективном смысле право соб-ти – это наиболее полное и исключительное господство лица над вещью. В объект. смысле – сов-ть прав. норм регул. отнош. соб-ти. В МЧП исследуются след. вопросы: прав. режим имущ-ва ин. лиц в России, а также рос. лиц за рубежом. Режим соб-ти ин. гос-тв и меж. гос. ор-ций в России, а также режим рос. соб-ти за рубежом. Главным методом яв-ся коллизионно-правовой. Хотя существуют и мат. прав. нормы. Как правило они содержаться в 2-х стор. соглашениях, в частность касающихся защиты инвестиций, также в уставах межд. ор-ций. Основопологающая норма содержится в протоколе № 1 к европейской конвенции о защите прав чел-ка и осн. свобод 50 го года. 1.Каждый суб-т имеет право на уважение своей соб-ти. 2. Никто не может быть лишен своего имущ-ва иначе как в интересах общ-ва и на условиях предусм. законом и общ. принципами МЧП. Т.о. провозглашается неприкосновенность соб-ти. Гос-во вправе устанавливать ограничения, а также накладывать обременения на соб-ков. После присоединения к этой конвенции гр-не РФ имеют возм-ть обращаться в европейский суд. Национализация в мчп. В МЧП признается право гос-ва на национализацию. При национализации должны быть соблюдены след. условия: 1. Производится на основание закона в общ. интересах. 2. Соб-ку выплачивается адекватная компенсация. Национализация в советской россии не признавалась мир. сообществом, т.к. была безвозмездной, а безвозмезное изъятие имущ-ва – это конфискация.
Коллизионно-прав. регулирование отношений соб-ти. Осн. коллизионный принцип для регулирования данных отношений – закон места нахождения вещи. Нормы некот. межд. договоров содержат иные правила. Например минская конвенция 93 г. устанавливает что закон места нахождения вещи применим только к недвижимому имущ-ву. Исторически только права на недвижимое имущ-во применялся закон места нахождения вещей. Право соб-ти на движимые вещи определялось личным законом соб-ка. В современной практике сложились след. правила. Вещь правомерно приобретенная в соб-ть лицом сохраняется за ее соб-ком при изменении места нахождения вещи. Объем прав соб-ка опред-ся законом места нахождения вещи. Следовательно, при перемещении вещи изменяется содержание соб-ти и воз-ть участия вещи в гр. обороте. Случаи, когда не применяется закон места нахождения вещи: 1) к отношениям интел. соб-ти применяется личный закон соб-ка (автрские права, права на товарный знак, фирменное наименование и т.д.). Право соб-ти на имущ-во филиала ин. ЮЛ определяется личным законом ЮЛ. 2) Вещь в пути. итд. Вещный статут включает в себя след. вопросы: 1) содержание права соб-ти и иного вещного права. В каждом гос-ве свой перечень вещных прав. В некот. прав. системах к вещным относится право залога и право аренды на длит. срок. В вещный статут входит защита права соб-ти. Квалифиц. объекта вещн. права как движ. или не движимого имущ-ва. Также сюда относится момент перехода права соб-ти. Не входит в вещный статут момент перехода риска. Этот вопрос включается в обязат. статут. Прав. положение рос. соб-ти зарубежом. Соб-ть России зарубежом регулируется иммунитетом, следовательно закон места нах-я вещи не применяется. Иммунитет распр-ся в т.ч. на имущ-во закрепленное за унит. предпринятиями, а также на имущ-во гос. учреждений, напр. музеев. Большая части соб-ти РФ это собственность союза. Первоначально соб-ть СССР была разделена между республиками 92. РФ досталось примерно 61 процент. Втор. место украина. Позднее РФ приняло обяз-ва по погашению внешн. долга бывш. СССР, в обмен на собственность бывш. СССР. Согл. КРФ права и обяз-ти соб-ка имущ-ва РФ принадлежат прав-ву. Пост. права от 5 янв. 95 г № 14 Об управление фед. соб-ть нах-ся за рубежом. Этим постановлением подтверждалось что права и обяз-ти соб-ка реализуются прав-вом. Но в 2000 г был издан указ през-та 17-71 согл. кот. распол. за рубежом здания сооружения передана на баланс управления делами през-та, за искл. объектом МИДа. Решение об отчуждение фед. недвиж. имущ-ва расположенного за рубежом принимает прав-во.
30. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ В МЧП (ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ЮРИСДИКЦИОННОГО ИММУНИТЕТА)
Особенность прав. положения гос-ва состоит в том, что: на своей территории гос-во обладает суверенитетом, а в межд. отношениях оно пользуется иммунитетом. Т.к. гос-во имеет суверенитет оно на своей территории устанавливает юрисдикцию – это законодательная, административная и судебная власть. Т.к. в межд. праве действует принцип равный над равным не имеет власти, то одно гос-во не может подчиняться юрисдикции др. гос-ва.
Государство выступает субъектом МЧП в случаях, когда другой стороной является иностранное ФЛ или ЮЛ (приобретение иностранными лицами государственных облигаций, заключение государством концессионных соглашений, наследование государством выморочного имущества, оставшегося после смерти своих граждан за рубежом и т.д.).
1.РФ и ее субъекты выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством на равных началах с иными участниками данных отношений – гражданами и ЮЛ. При этом к их участию применяются нормы, определяющие участие ЮЛ в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов. 2.От имени РФ и ее субъектов могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы гос. власти в рамках своей компетенции. 3. К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом с участием государства применяются нормы VI раздела ГК на общих основаниях, если иное не предусмотрено законом. Специальный случай вступления РФ в международные частноправовые отношения предусмотрен ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». Традиционные формы участия в частно-правовых отношениях: облигационные займы зарубежом. Концессионные соглашения с ин. инвесторами. Концессия – это предоставление на возмездной основе права на освоение природных ресурсов. К относительно новым формам можно отнести соглашения о разделе продукции. Соглашение о разделе продукции – это договор между инвестором и РФ, в соответствии с которым Россия предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенное время исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на определенном участке недр, а инвестор обязуется провести указанные работы за свой счет и на свой риск. Широкое распространение получила практика выпуска государственных ЦБ, которые приобретаются в т.ч. и иностранными лицами. Сегодня Минфин выступает эмитентом еврооблигаций. Понятие и содержание юрисдикционного иммунитета гос-ва: на своей территории гос-во вправе устанавливать любые предписания и обеспечивать их соблюдение любыми принудительными мерами. Если же суб-т пользуется иммунитетом, он обязан на территории ин. гос-ва соблюдать такие предписания, но к нему нельзя применить принудительные меры для их исполнения. Иммунитетом пользуются высшие ДЛ гос-ва, дипломатические и консульские сотрудники, а также межд. и меж. правит. ор-ции. Комиссия межд. права сделала след. вывод о прав. природе иммунитета. Имунитет гос-ва основан на суверенетете, нез-ти, рав-ва и достоинства гос-тв. Когда двое нах-ся в равном положение один не может осущ-ть суверенитет или власть над другим.
Виды иммунитета:
1. Суд. иммунитет – это нев-ть привлечения суб-та в кач-ве ответчика в ин. суде.
2. Иммунитет от применения мер по предвар. обеспечению иска. Даже если дан отказ от суд. иммунитета нельзя без согласия гос-ва накладывать арест на его имущ-во.
3. Иммунитет от принудительного исполнения суд. решения.
4. Иммунитет соб-ти, означает невозмоность принудительного изъятия, использования имущ-ва, существует независимо от наличия суд. спора, а также не зависимо от того в чьем владении имущ-во нах-ся.
5. Иммунитет сделок – сделки с участием гос-ва регулируются его собственным правом. Межд. ор-ции пользуются иммунитетом архивов.
Возможен отказ от иммунитета: необходима письменная форма, отказ не может быть подразумеваемым, например, если в договоре, указанна воз-ть передачи спора на рассм. конкр. ин. суда, это нельзя толковать как отказ от иммунитета; отказ не может толковаться расширительно.
Например возможность отказа от иммунитета предусм. ФЗ в соглашениях о разделе продукции.
31. ИММУНИТЕТ ГОСУДАРСТВА И ЕГО ВИДЫ. ИММУНИТЕТ СОБСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВА. ДОКТРИНА ГОСУДАРСТВЕННОГО АКТА.
Государство обладает юрисдикционным иммунитетом (невосприимчиво к деятельности иностранных судов).
Виды юрисдикционного иммунитета.
Судебный От предварительного обеспечения иска От принудительного исполнения судебного решения
Неподсудность одного государства без его согласия судам другого государства Запрет налагать арест или иные ограничения без его согласия на имущество государства Судебное решение, вынесенное против иностранного государства, не м.б. исполнено без его согласия
Отказ государства от иммунитета осуществляется в соответствии с его законодательством. Отказ от одного вида иммунитета не означает отказа от другого. Иногда выделяют иммунитет собственности государства – имущество государства, находящееся за границей, не м.б. изъято иностранными властями и пользуется неприкосновенностью (помещение посольств, консульств, зарубежные средства ЦБ и т.д.). Иностранное государство не пользуется иммунитетом, если оно само выступает истцом. Вопрос об иммунитете РФ м.б. поставлен лишь за рубежом. В частности, РФ не может сослаться на свой иммунитет, когда к ней предъявлен иск иностранными лицами в российские суды.
Существует две доктрины иммунитета:
1. абсолютного иммунитета – распространяется на любую деятельность.
2. ограниченный (функциональный). Вся деятельность государства делиться на 2 вида: действия государства как суверена и действия государства коммерческого характера. В США, Сингапуре, Пакистане, Канаде, ЮАР и др. странах законы исходят из функционального иммунитета.
В 1972 году в рамках СЕ была принята Европейская конвенция об иммунитете государств (придерживается функционального, но не делит на функциональный и абсолютный, а просто перечисляет случаи, когда государство не пользуется иммунитетом). Применяется только между государствами- участниками.
В 2004 Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Она говорит о функциональном иммунитете, (если государство заключает коммерческую сделку с иностранным ФЛ или ЮЛ, то не ссылается на иммунитет, НО обеспечительные меры или исполнение решения только с его согласия).
Недостатки
функциональный абсолютный
Как определить суверен или торговец, если покупалось имущество для армии? Мы предоставим им абсолютный, а они придерживаются функционального.
РФ до последнего времени придерживалось абсолютного ст. 401 ГПК. Однако в АПК уже функциональный ст. 251АПК, 1204 ГК. В проекте ФЗ «Об иммунитете иностранных государств и их собственности» функциональный. Установлено, что иностранное государство не пользуется в РФ судебным иммунитетом по спорам: 1.при осуществлении этим государством ПД. 2.из сделок, совершенных государством ни при осуществлении своей суверенной власти; 3.касающихся участия государства в коммерческих и некоммерческих организациях в РФ; 4.прав государство на недвижимое имущество в РФ; 5.о возмещении государством вреда причиненного жизни, здоровью, имуществу на территории РФ
6.касающихся прав государства на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и др. По проекту иностранное государство согласилось на отказ от иммунитета, если оно прямо выразило согласие с юрисдикцией российского суда в международном договоре, ином письменном соглашении или путем заявления (письменного уведомления) в российском суде. Выделяют абсолютный, функциональный и ограниченный иммунитет. Долгое время исходили из того что иммунитет яв-ся абсолютным. Абсолютный иммунитет – это право гос-ва использовать иммунитет в полном объеме в любых отношениях. Абсолютный иммунитет препятствует развитию торговли с участием гос-ва.
Функциональный иммунитет – дея-ть гос-ва делится на 2 вида: на частно-правовую и публично правовую. В первом случае гос-во не пользуется иммунитетом, а во втором случае гос-во выступает как суверен и пользуется иммунитетом. Главный недостаток этой теории в том, что невозможно сформулировать универсальный принцип кот. позволял бы во всех случаях дефференцировать дея-ть гос-ва на частно и публично правовую. Теория ограниченного иммунитета – предполагает что гос-во вправе в отдельных случаях отказываться от иммунитета, т.е. случаи отказа от иммунитета должны быть четко установлен, перечень таких случаев может сод-ся как в нац. зак-ве так и в межд.договорах.
32. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ В МЧП.
Под международными организациями имеются ввиду межгосударственные (межправительственные) организации, создаваемые на основе международных договоров. (ООН, СНГ, Евросоюз и др.).
Они вступают в международные частноправовые отношения для обеспечения своей деятельности (электро-водоснабжение, канцелярские принадлежности и пр.), так и для реализации своих уставных целей (международный банк реконструкции и развития в соответствии с уставом правомочен предоставлять гарантии и займы промышленным и коммерческим предприятиям, расположенным на территории государств- членов). Особый статус, например у Органа по морскому дну. Юридическая природа. Часто в учредительных документах говориться о том, что организация является ЮЛ (в большинстве уставов межправительственных организаций системы ООН- Устав МБРР). А вот в Положениях Всемирного почтового союза таких положений нет, однако они могут участвовать в гражданских правоотношениях наряду с другими субъектами гражданского права. Правоспособность международной организации на территории РФ как самостоятельного ЮЛ будет практически полностью определяться уставом организации и дополнительными соглашениями с РФ. П.3 ст. 400 ГПК РФ «процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основании международного договора, в соответствии с которым она создается, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом РФ». Международная организация на территории всех государств- участников обладает такой правоспособностью, которая необходима для достижения целей ее деятельности. Поэтому из факта места регистрации организации или внесения ее в реестр нельзя выводить признаки ее правосубъектности. Они заложены в ее уставе, конкретизируются в дополнительных соглашениях и во внутренних правилах организации. Можно рассматривать международные организации – это некоммерческие ЮЛ.
Источники, регулирующие отношения с участием международных организаций. Заключение ГП сделок, вопросы владения, пользования и распоряжения имуществом, принадлежащим организации регулируются сложным комплексом правовых норм: 1. положения устава; 2.дополнительные соглашения организации с государством пребывания; 3.внутренние правила самой организации (например, типовые положения о заключении контрактов учреждениями ООН).
4.при наличии пробела в правилах организации возможно обращение к общим принципам права и общепринятым правилам установления применимой правовой системы, регулирующей эти отношения (т.е. какому- либо национальному правопорядку). Договоры (контракты) с участием международных организаций. Частноправовые сделки регулируются сложным комплексом: 1.нормы МД (соглашение о штаб квартире организации) 2.внутриенние правила организации 3. нормы национального права (чаще всего государства нахождения штаб-квартиры). На практике контракты с участием международных организаций либо вообще не содержат никаких положений о применимом праве, либо обуславливают применение общих принципов права, тщательно избегая отсылок к национальному праву какого-либо государства. Вещные права на имущество международных организаций. Регулируются теми же источниками. Очевидно, что вопросы владения, пользования и распоряжения имуществом должны учитывать и законодательство РФ в соответствии с исходным принципом МЧП – применение закона местонахождения вещи. На международную организацию в полной мере должно распространяться правило о запрете злоупотребления правом (п.1 ст. 10 ГК), а также о праве собственника по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и законные интересы других лиц. Это общее требование, распространяющиеся на осуществление любой международной организацией своего права собственности на территории РФ. Также несение собственником бремени содержания принадлежащего ему имущества и риск случайной гибели имущества. В соответствии со ст. 212 ГК в РФ признаются частная, государственная и иные формы собственности. К числу иных форм относится и собственность международных организаций. Структурные подразделения международных организаций. На территории РФ открываются представительства международных организаций, ГП статус которых определяется соглашением РФ с соответствующей международной организацией. Так, между правительством РФ и ЕБРР было заключено соглашение о постоянном представительстве. Постоянное представительство ЕБРР в соответствии с законодательством РФ не является ЮЛ и не является отделением Банка и будет пользоваться только теми иммунитетами, которые прямо предусмотрены для него в настоящем соглашении.
Ни сам Банк, ни его представительство по законодательству РФ ст. 55 ГК не являются ЮЛ. Представительства по ГК – это обособленные подразделения, но представительство банка не является его отделением. Вместе с тем, отсутствие юридической личности у Постоянного представительства Банка не препятствует его участию в гражданских отношениях на территории РФ. Ответственность по его сделкам несет Банк. А представительство обладает самостоятельным ГП статусом, не сводимым ни к статусу Банка, ни к статусу Представительства. Иммунитеты международной организации и ее ДЛ. Международные организации, их представительства и другие организационные подразделения, а также ДЛ в соответствии с заключенными международными соглашениями пользуются иммунитетами в т.ч. и от гражданской юрисдикции государств- участников. Имущество и активы международных организаций не подлежат конфискации, реквизиции, экспроприации и какой либо другой форме вмешательства. Иммунитет как общий принцип провозглашается в уставах организаций и конкретизируется в дополнительных соглашениях с РФ как государством пребывания. Судебный иммунитет международных организаций определяется международным договором РФ и ФЗ. Рассматривать дела с участием МО в качестве ответчика можно только при ее отказе от иммунитета, причем до подачи искового заявления т.к. если отказа нет, иск принимать не имеют права. Если МО, обладающая иммунитетом сама выступает в качестве истца, то считается, что она отказалась от иммунитета. Иммунитет может не действовать также в случаях, специально оговоренных в международном соглашении (Объединенный институт ядерных исследований в соглашении с РФ отказался от иммунитета по искам о причинении ущерба). Международной организации предоставляется иммунитет лишь в отношениях, которые соответствуют ее уставным целям. Особым ГП статусом на территории РФ обладают представители государств при международных организациях, а также ДЛ международных организаций. Так, они пользуются иммунитетом в отношении всего сказанного, написанного или совершенного ими в качестве представителей (Конвенция о привилегиях и иммунитетах ООН). Т.о. ГП статус регулируется в основном международными договорами, а законодательство РФ определяет лишь процессуальные основы участия в судопроизводстве РФ.
33. ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И СПОСОБЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИНОСТРАННОГО ИНВЕСТОРА В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ И ЕЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРАХ.
Государства, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, принимают специальное законодательство об иностранных инвестициях, цель которого – предоставление иностранным инвесторам гарантий и льгот.
Такое законодательство имеют Россия, Китай, страны Юго-Восточной Азии, Южной Америки, некоторые страны Африки. В высокоразвитых странах (США, Япония) отсутствует специальное законодательство об иностранных инвестициях, у них для отечественных и иностранных инвесторов действует национальный режим. Между государствами заключаются также международные соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, цель которых состоит в предоставлении международно- правовых гарантий инвесторам данной страны. В области иностранных инвестиций определяющую роль играет не коллизионный, а материально- правовой метод регулирования. Инвестиции подчиняются, как правило, праву государства – реципиента (тому, кому дают). В западных странах выработалась идея подчиненности не внутреннему праву, а международно- правовым принципам. Сейчас предлагается использовать стабилизационную оговорку (гарантии инвестора от изменения внутреннего законодательства). При минэконом развития и торговли РФ создан специальный орган – Государственное инвестиционное агентство (формирование базы данных инвестиционных проектов, юридическое обслуживание и регистрация и т.д.). Поддержкой частных инвестиций занимаются такие международные организации как МБРР, ЕБРР, которые, в соответствии со своими уставами либо сами предоставляют кредиты, либо дают гарантии иностранным инвесторам, вкладывающим деньги в российские предприятия.
В соответствии с ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» иностранными инвесторами признаются: 1. иностранные ЮЛ, а также иностранные организации, не являющиеся ЮЛ. 2.иностранные граждане, а также постоянно проживающие за пределами РФ ЛБГ; 3.международные организации и иностранные государства
Иностранная инвестиция – это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, в т.ч. в виде денег, ЦБ, иного имущества, интеллектуальной собственности, а также услуг и информации.
Однако, по смыслу закона не всякая иностранная инвестиция должна пользоваться одинаковой государственной поддержкой. Закон выделяет следующие категории:
Прямой инвестицией признается: 1.приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном (складочном) капитале российского товарищества или общества. 2.вложение капитала в уставные фонды иностранного ЮЛ, создаваемого на территории РФ; 3.ввоз на территорию РФ оборудования, таможенной стоимостью не менее 1 мил. по договору лизинга, в котором иностранный инвестор выступает в качестве арендодателя. Гарантии предоставляются в основном прямым инвесторам.
Инвестиционный проект – это обоснование экономической целесообразности, объема и сроков прямой иностранной инвестиции, включающее проектно- сметную документацию. Приоритетный иностранный проект: 1.проекты, суммарный объем иностранных инвестиций в которые составляет не менее 1 млд. Рублей; 2.проекты, в которых минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале не менее 100 мил. Такие проекты подлежат регистрации в ФОИВ, ответственном за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций который следит за их исполнением.
Портфельные инвестиции – это инвестиции в цен. бумаги. Льготы установленные ФЗ не распространяются на дочерние и зависимые общ-ва коммерч. ор-ций с ин. инвестициями. Комерч. ор-ция получает статус ор-ции с ин. инвестициями с момента вхождения в ее состав ин. инвестора и утрачивает этот статус с момента выхода ин. инвестора. В РФ создаются спец. органы для поддержки ин. инвесторов.
Инвестиции можно подразделить на имущ. и не имущественные. Также в зав-ти от источника финансирования раз-ся гос. и частные инвестиции. МЧП регул. только частные инвестиции. Закон вводит понятие приоритетный инвестиц. проект.
Способы привлечения иностранных инвестиций:
1.вложение иностранного капитала в уже существующие российские организации путем приобретения иностранными инвесторами доли в уставном капитале уже созданного российского ЮЛ. Также международный лизинг, когда иностранная лизинговая компания (инвестор) покупает необходимое оборудование по заказу российской организации и передает его российской организации в аренду
2.создание новых хозяйственных обществ и товариществ с участием иностранного капитала (как правило ЗАО или ООО; например, при создании ЗАО инвестор ввозит в РФ оборудование в качестве платы за акции при их первичном размещении)
3.создание иностранными фирмами в РФ своих филиалов и представительств и внесение имущества в уставные фонды таких структур
4.финансирование иностранными инвесторами конкретных проектов, например, строительство зданий и сооружений в России, покупка предприятий, предоставление российским организациям займов в т.ч. целевых. Однако такое финансирование не попадает под определение целевой инвестиции.
Гарантии и льготы иностранным инвесторам. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим деятельности российских инвесторов. Более того, иностранные инвесторы пользуются специальными гарантиями по Закону «Об иностранных инвестициях». Все иностранные инвесторы, независимо от того, осуществляют они прямые или иные инвестиции, имеют следующие гарантии (фактически под гарантиями имеются в виду права): -на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) гос. органов. -уступить свои требования другому лицу и перевести долг на другое лицо -на компенсацию при национализации и реквизиции имущества -на надлежащее разрешение спора в суде или арбитраже -на свободный перевод за границу доходов от инвестиционной деятельности и беспрепятственный вывоз за пределы РФ ранее ввезенного в качестве инвестиции имущества и информации -на приобретение ЦБ, прав на земельные участки, природные ресурсы, недвижимое имущество в соответствии с Российским законодательством
-право на участие в приватизации. Лишь те иностранные инвесторы, которые реализуют приоритетные инвестиционные проекты пользуются таможенными льготами и гарантиями от неблагоприятного изменения законодательства.
34. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ КОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЙ С ИНОСТРАННЫМИ ИНВЕСТИЦИЯМИ В РФ, ФИЛИАЛЫ, ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА.
Иностранный инвестор может создать коммерческую организацию по российскому праву. Как правило, инвесторами создаются ООО или ЗАО, поскольку данные организационно-правовые формы достаточно просты в управлении и позволяют инвестору сохранять контроль над вложенными инвестициями. Такая организация является российским ЮЛ со 100-процентным участием иностранного капитала, либо с частичным участием иностранного капитала, если в формировании уставного (складочного) капитала участвует и ЮЛ России. Иностранный инвестор может приобрести долю участия в уставном (складочном) капитале уже созданного российского хозяйственного общества или товарищества. Гарантиями и льготами пользуются только те организации, где иностранному инвестору принадлежит не менее 10%. А те коммерческие организации, которые участвуют в реализации приоритетного инвестиционного проекта и те, доля иностранных инвестиций в которых не менее 25%, пользуются «дедушкиной оговоркой» - принцип защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны. Порядок создания и регистрации коммерческой организации подчиняется как общим требованиям, так и специальным нормативным актам. Особенности:
1. в регистрирующий орган помимо прочих документов д.б. предоставлена выписка из реестра ЮЛ соответствующей страны или иное равное по силе доказательство. 2.в заявлении о регистрации необходимо указать страну регистрации, дату регистрации, регистрационный номер, наименование регистрирующего органа, а также место нахождения учредителя – иностранного ЮЛ в стране его регистрации.
35. ГАРАНТИИ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ. МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ ПО СЕУЛЬСКОЙ КОНВЕНЦИИ ОБ УЧРЕЖДЕНИИ МНОГОСТОРОННЕГО АГЕНТСТВА ПО ГАРАНТИЯМ ИНВЕСТИЦИЙ 1985 Г.
Гарантии и льготы иностранным инвесторам. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим деятельности российских инвесторов. Более того, иностранные инвесторы пользуются специальными гарантиями по Закону «Об иностранных инвестициях». Все иностранные инвесторы, независимо от того, осуществляют они прямые или иные инвестиции, имеют следующие гарантии (фактически под гарантиями имеются в виду права): -на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) гос. органов. -уступить свои требования другому лицу и перевести долг на другое лицо; -на компенсацию при национализации и реквизиции имущества; -на надлежащее разрешение спора в суде или арбитраже; -на свободный перевод за границу доходов от инвестиционной деятельности и беспрепятственный вывоз за пределы РФ ранее ввезенного в качестве инвестиции имущества и информации; -на приобретение ЦБ, прав на земельные участки, природные ресурсы, недвижимое имущество в соответствии с Российским законодательством; -право на участие в приватизации. Лишь те иностранные инвесторы, которые реализуют приоритетные инвестиционные проекты пользуются таможенными льготами и гарантиями от неблагоприятного изменения законодательства. Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства – состоит в том, что в случае, если принимаются нормативные акты РФ, которые приводят к увеличению налогов и таможенных платежей, устанавливают запреты деятельности иностранного инвестора, чем ухудшают его положение, то они не применяются в течении срока окупаемости проекта, но не более 7 лет с начала финансирования проекта. Оговорка не применяется, если изменения в законодательство вносятся в целях защиты конституционного строя, здоровья, нравственности, прав других лиц, обороны и безопасности государства. В случае неисполнения иностранным инвестором своих обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов, он лишается льгот, а сумма денежных средств, не уплаченных в бюджет в результате действия оговорки, подлежит возврату в бюджет. Ограничения для иностранных инвесторов: при участии в уставных капталах обществ, имеющих стратегическое значение для обороны и безопасности страны (д.б. решение о предварительном согласовании, оформляемое специальным уполномоченным органом).
С 1992 года Россия участвует в Сеульской Конвенции об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) 1985 года. По данной конвенции иностранный инвестор вправе застраховать свои инвестиции, вкладываемые на территории развивающихся стран, от некоммерческих рисков (утрата инвестиций в результате национализации, войны и гражданских беспорядков, нарушение договора со стороны государства, невозможности конвертации валюты) в МАГИ. Условия для страхования инвестиций в МАГИ: 1.по отношению к принимающему государству инвестор д.б. иностранным лицом; 2.государство, чьим гражданином или организацией является инвестор, и принимающее государство должны участвовать в конвенции; 3.принимающей страной д.б. только развивающееся государство, перечень которых приведен в Приложении к конвенции. При наступлении страхового случая МАГИ выплачивает инвестору страховое возмещение и, в свою очередь, приобретает право требования инвестора к принимающему государству – нарушителю. Данный механизм позволяет трансформировать частноправовой с пор в публично-правовой. Стандартный срок страхования в МАГИ составляет 15-20 лет. Страховая сумма не может превышать 90% стоимости проекта (не более 50млн.$ на 1 проект и 175млн. $ на одну страну).
36. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ ПО ВАШИНГТОНСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ПОРЯДКЕ РАЗРЕШЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ МЕЖДУ ГОСУДАРСТВАМИ И ИНОСТРАННЫМИ ЛИЦАМИ 1965 Г.
Согласно Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года споры иностранного инвестора с принимающим государством рассматриваются не в национальных судах, а в специально созданном при МБРР Международном центре по урегулированию международных споров (МЦУИС). Россия не присоединилась к Вашингтонской конверенции, хотя и подписала ее в 1992 году. Всего участвуют 152 государства в т.ч. ряд государств СНГ: Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Украина, Узбекистан. Условия для рассмотрения спора в МЦУИС: 1.государство, из которого происходит инвестор и принимающее государство участвуют в конвенции. 2.между инвестором и принимающим государством д.б. заключено соглашение о передаче спора в МЦУИС. Стороны вправе обратиться к примирительной процедуре. В этом случае создается примирительная комиссия, которая выясняет обстоятельства, по поводу которых между сторонами возник спор, и прилагает усилия для вынесения взаимно приемлемого для сторон решения. Если стороны желают прибегнуть к арбитражному разбирательству, при МЦУИС создается арбитраж, состоящий из арбитров, назначаемых в соответствии с соглашением сторон. Если стороны не договорились – то 3 (по одному от стороны, а третий арбитр - председатель арбитража – по соглашению сторон). Арбитраж рассматривает спор на основе права, избранного сторонами, а если оно не выбрано – на основе права государства-участника спора (включая коллизионные нормы), а также норм международного права которые м.б. применены. Арбитраж может вынести решение на основе справедливости и доброй совести, если стороны договорятся об этом. Каждая сторона спора обязана подчиниться решению арбитража. Другие государства – участники конвенции также признают решение арбитража и обеспечивают исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своих территорий. Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В соответствии с ними РФ принимает на себя обязательства не осуществлять в отношении вложений иностранного инвестора мер по их принудительному изъятию, в т.ч. путем национализации, реквизиции или конфискации. Такие меры возможны только в случаях, когда этого требуют государственные или общественные интересы, если только они осуществляются в установленном законом порядке с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации. Практически все договоры о поощрении капиталовложений содержат положения о признании принимающим государством перехода прав иностранного инвестора к его государству в связи с заключенным между ними договором страхования инвестиций. Российский закон устанавливает: если иностранное государство (уполномоченный им орган) производят платеж в пользу иностранного инвестора по договору страхования инвестиций, осуществленных им на территории РФ, и этому иностранному государству (уполномоченному им органу) уступаются требования, то в РФ такая уступка права требования признается правомерной. При этом в соответствии с соглашениями компенсация должна выплачиваться незамедлительно (с Францией), не позднее 1 месяца (с Италией), в течение 2 месяцев с даты экспроприации (с Великобританией). В соответствии с Конституцией РФ необходимо предварительное возмещение. Поэтому, в случае необходимости инвесторам из Италии, Франции и Великобритании должны применяться положения Конституции РФ об обязательном предварительном возмещении. В соглашениях о защите инвестиций, как правило, предусматривается создание международного арбитража или обращение в МКАС. Регулирование инвестиций в рамках СНГ. Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности 1992г: стороны признают, что их ЮЛ и ФЛ на территории друг друга рассматриваются как иностранные инвесторы. Отношения, связанные с инвестициями, регулируются законодательством по месту инвестирования, настоящим соглашением и другими соглашениями, в которых участвуют стороны. Предусматривается распространение того же режима инвестиций, как для собственных граждан. Т.о. собственность инвесторов из стран СНГ – участниц соглашения, пользуется на территории РФ таким же правовым режимом как и для российских граждан. А вот например с Францией было вообще заключено соглашение об урегулировании взаимных претензий, возникших до мая 1945 года.
37. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ОСОБЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ЗОН.
Сам закон принят 22 июля 2005 г. № 116 ФЗ Об особ. экон. зонах с изм. 2009 г. Особая экон. зона – это определяемая правом часть территории РФ на кот. действует особый режим осущ-я предприн. дея-ти. Цели провозглашаемые в законе: развитие отраслей экономики, высоко технологичных отраслей, производство новых видов продукции, развитие транспортной инфроструктуры, туризма и санитарно курортной сферы. Типы особых экон. зон: 1. Промышленно-производственная. 2. Технико внедренческая. 3. Туристско рекриационная. 4. Портовые.
Как правило территория особ. экон. зоны не может включать в себя полностью территорию какого либо админ. террит. образования. На территории особ. экон. зон не допускается разработка полезных ископаемых и их добыча. Также не допускается переработка полезных ископаемых. Произ-во и переработка подакцизных товаров, за искл. машин и мотоциклов. Условия создания: особ. экон. зона а искл. портовых могут создаваться только на земельных участках нах-ся в гос. или мун. соб-ти. Постановление прав-ва от 21 дек. 2005 « 783 наз-ся о создание на территории г. Томска особ. экон. зоны техника внедренческого типа, также аналогичная зона создана в г. Дубна. Также в г. С. Петербург и Москве. Промышленно производственные также дата на террит. ялабушского рай-на республики Татарстан. Постановление № 782 касается создания особ. экон. зоны на территории грязевской области г. Липетска. Туристско-рекриационные созданы на территории Алтай, Кр. край и Ставропольский. Портовые: созданы на территории Хабаровского края, ульяновской области итд; Срок создания 20 лет, для портовых 9 лет. Резидент особ. экон. зоны – это коммерческая ор-ция зарег. на террит. МО в границах кот. расположена особ. экон. зона и заключившая с органами управления особ. экон. зоны соглашение о ведении дея-ти. В настоящее время снижен мин. размер инвестиций необходимых для получения статуса резидента особ. экон. зоны. Резиденты особ. экон. зоны не праве иметь филиалы и пред-ва за пределами особ. экон. зоны.
38. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ СВОБОДНЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ЗОН.
СЭЗ – понятие собирательное. Наряду с ними используются такие понятия, как «свободные таможенные зоны», «зоны свободного предпринимательства» и т.п. В общем виде СЭЗ – часть территории государства, на которой устанавливается льготный режим хозяйственной деятельности для отечественных и иностранных инвесторов. Льготы, которыми пользуются иностранные инвесторы, обычно включают: 1.упрощенный порядок регистрации компаний с иностранными инвестициями; 2.освобождение от уплаты определенных налогов или понижение ставки налогов; 3.понижение ставки ввозных и вывозных таможенных пошлин; 4.упрощенный порядок въезда и выезда иностранных граждан
Основная цель СЭЗ – привлечение инвестиций на данную территорию. Для привлечения инвестиций территория СЭЗ должна обладать выгодным географическим расположением. За рубежом СЭЗ учреждаются, как правило, на основании национальных законов, т.е. государство самостоятельно определяет какую либо часть своей территории в качестве зоны с льготным налогообложением, упрощенным въездом и т.д. В некоторых странах (Великобритания, Южная Корея) имеются специальные законы о СЭЗ. В РФ: ранее было много. теперь только Находка (Приморский край) и Янтарь (Калининградская область). Идея СЭЗ состоит в привлечении инвестиций на территорию зоны, где предприятия должны не просто регистрироваться, но и работать. В целях установления единого порядка создания и функционирования СЭЗ был принят закон РФ «Об особых экономических зонах в РФ». В соответствии с Законом Особая экономическая зона – это определяемая Правительством часть территории РФ, на которой действует особый режим осуществления ПД. Целью их создания является развитие обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции, транспортной инфраструктуры, туризма санаторно- курортной сферы, а также портовой деятельности. Согласно Закону, существование ранее созданных СЭЗ и ОЭЗ прекращается со дня вступления Закона в силу (Кроме Калининградской и Магаданской областей). 1. ОЭЗ не может находиться на территории нескольких МО и ее территория не должна включать в себя полностью территорию какого-либо территориального образования 2.резиденты ОЭЗ вправе вести только строго определенную Законом деятельность, осуществлять инвестиции в определенные сроки и не вправе иметь филиалы и представительства за пределами ОЭЗ. 3.В ОЭЗ действует режим свободной таможенной зоны со всеми вытекающими последствиями: контролем со стороны таможенных органов, учетом и отчетностью, требованиями по таможенному оформлению и т.д. Решение о создании ОЭЗ принимается Правительством РФ на основе конкурсного отбора. С момента принятия такого решения между Правительством РФ, администрацией субъекта РФ и администрацией МО, на территории которого создается ОЭЗ, заключается Соглашение о создании ОЭЗ. Для управления ОЭЗ привлекается управляющая компания. В целях координации деятельности органов власти и хозяйствующих субъектов создается наблюдательный совет ОЭЗ. Органы управления ОЭЗ регистрируют ЮЛ и ИП в качестве резидентов ОЭЗ, ведут их реестр, осуществляют за ними контроль. На территории ОЭЗ не допускается: 1.добыча и переработка полезных ископаемых; 2.металлургическое производство и переработка лома черных и цветных металлов; 3.производство и переработка подакцизных товаров (кроме легковых автомобилей и мотоциклов). При создании ОЭЗ Правительство определяет виды деятельности, которые разрешены на ее территории. Виды ОЭЗ: 1. Промышленно-производственная. 2. Технико внедренческая. 3. Туристско рекриационная. 4. Портовые.
39. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК. ФОРМА.
Легального определения внешнеэкономической сделки в ГК нет. В советское время такие сделки связывались с производством экспортно- импортных операций, когда имеет место вывоз товаров, работ или услуг за границу или их ввоз в Россию. В современных условиях подходы к понятию внешнеэкономическая сделка изменились. Указанное понятие является собирательным. Под эту категорию подпадают не только отдельные виды договоров, такие как международная купля- продажа, международные перевозки и т.д., но и односторонние сделки, например, доверенности. Выделяют обязательные и факультативные признаки внешнеэкономических сделок. Обязательные: 1.нахождение коммерческих предприятий сторон сделки в разных государствах. Термин «коммерческое предприятие стороны» взят из международных договоров, в частности Венской конвенции о договорах международной К-П товаров., Конвенции о международном финансовом лизинге, участницей которых является и Россия. В этих конвенциях термин «коммерческое предприятие» имеет специальное значение и характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, место осуществления деловых операций. Т.о. для признания сделки внешнеэкономической не имеет решающего значения национальность ЮЛ (например, российское ЮЛ т.е. организация, зарегистрированная в РФ может осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства, и контракт, заключенный между ней и другой российской фирмой будет внешнеэкономической сделкой). 2.связь сделки с предпринимательской деятельностью. Связь сделки с ПД не позволяет относить к внешнеэкономическим сделки, направленные на удовлетворения бытовых, личных потребностей. Т.о. это совершаемые в ходя осуществления ПД договоры между лицами, коммерческие предприятия которых (т.е. основное место деятельности) находятся в разных государствах.
Факультативные признаки: 1.перемещение товаров через гос. границу; 2.различная национальная (государственная) принадлежность одного из контрагентов; 3.использование при расчетах иностранной валюты; 4.специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Споры можно условно разделить на 2 категории: -частноправовые споры с контрагентом по договору. М.б. предметом рассмотрения как государственных судов (в России арбитражных), так и МКАСов. Спор м.б. рассмотрен как в РФ, так и за рубежом. -публично-правовые споры (связанные с нарушением или предполагаемым нарушением налогового, таможенного, валютного законодательства). Рассматриваются в государственных судах. 5.специфический круг источников, регулирующих сделку. Применимое национальное право, международные договоры, международные торговые обычаи + публичное право (например, таможенный режим).
! Просто выбор права может сделать контракт внешнеэкономическим (для регулирования сделок между российскими предпринимателями ими было выбрано испанское право). Что касается видов внешне экон. сделок то бол-во классификаций сделок в ГП могут применяться в отношении внешне экон. сделок. Не могут использоваться деление на односторонние и двустронние сделки. Форма сделки. В международном частом праве издавна сложилось правило,
что форма сделки подчиняется праву места совершения сделки (акта). В связи с тем, что место совершения сделки может носить случайный характер, в XIX в. сформировалось правило, подчиняющее форму сделки праву страны, которое регулирует само обязательство, вытекающее из сделки, т. е. закон существа сделки. Первая привязка в некот. гос-вах используется в кач-ве дополнительной. Иногда используется и третья коллизионная привязка, отсылающая к закону суда, т. е. к собственному праву. ГК РФ отсылает к первой привязке. Дополнительная привязка – договор может быть заключен в др. гос-ве, но соотв. рос. праву.
40. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОЙ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРОВ.
Отличается тем, что существует Конвенция Венская ООН 80 г о договорах межд. купли продажи товаров. С 1 сен. 91 г присоединился СССР. С 24 дек. 91 г. членство СССР перешло к росиии. Согл. уставу ООН Россия приемница СССР в многосторонних договорах. Вступила в силу с 1 янв. 88 г. Она состоит из 4 частей составляют 101 ст. Возникает вопрос какой договор к-п яв-ся международным: коммерческие предприятия сторон нах-ся в разн. гос-вах. Предприятие – объект права. Ст. 1 ч 3 не нац. принадлежность сторон, не их гражд. или торговый статус не принимаются во внимание при определение применимости конвенции. Конвенция применяется только к сделкам в сфере предприн. отношений. Применяется в предпр. отношениях при след. условиях: - стороны договора имеют коммерч. предприятия в гос-вах – участниках конвенции. Если к договору применимо право той стороны, коммерческое предприятие кот. нах-ся в гос-ве участнике конвенции. Конвенция не распространяется на продажу товаров с аукциона, в порядке исполнит. произ-ва, акции, фонд. цен. бумаг, электроэнергии и т.д. Она не применяется при продаже водных и воздушных судов. Товары подлежащее передаче могут не существовать на момент заключения договора. Т.к. к-п яв-ся смежным с договором подряда а на подряд конвенция не применяется, следовательно конвенция не действует если сторона заказывающая товар берет на себя обяз-во поставить существенную часть материалов. Конвенция не регулирует: 1) момент перехода права соб-ти – это вещный статут; 2) не касается действительности самого договора (т.к. сюда включаются вопросы дееспособности, представительства, пороки воли итд). 3) употребляемые в конвенции межд. термины должны толковаться исходя из конвенции. Толкование конвенции осущ-ся с учетом ее межд. хар-ра. Конвенция регулирует права и обяз-ти сторон договора. Обяз-ть передать право соб-ти на товар и документы. Существует 2 подхода к определению момента перехода права соб-ти: 1) с момента заключения договора при условие что товар индивидуализирован – Франция, Италия. 2) У нас с момента передачи права соб-ти. Вручение вещи приобретателю. В бол-ве случаев моментом передачи будет вручение вещи первому перевозчику, с момента отправки по почте ст. 30 обяз-ти продавца: поставить товар, передать относящ-ся к нему док-ты, передать право соб-ти на товар. Обяз-ти покупателя: принять товар, оплатить его – ст 53.
Общие принципы конвенции: диспозитивность положений конвенции, стороны могут мскмть как действия конвенции в целом так и отдельных положений, соблюдение добросовестно. Связанность сторон устан. практикой правоотношений.
Заключение договора: Конвенция регулирует процесс заключения договора между «отсутствующими сторонами» т.е. в ситуации, когда продавец и покупатель находятся в разных государствах, а договор заключается путем направления оферты одной стороной и акцепта оферты другой стороной. В случае, если контракт заключается между присутствующими сторонами (за столом переговоров), то нормы Конвенции о заключении договора не применяются и надлежит руководствоваться применимым национальным правом. В части заключения договора положения Конвенции и ГК совпадают с той лишь разницей, что согласно ГК акцепт д.б. полным и безоговорочным, а согласно Конвенции акцепт может содержать дополнительные или отличные условия, не меняющие существенно условий оферты. Согласно Конвенции оферта должна быть достаточно определенной т.е. д.б. прямо обозначен товар и прямо или косвенно установлены его цена и количество или порядок их определения. При отсутствии указания на цену она м.б. определена из средних показателей. В то же время отсутствие в оферте указание на количество товара или порядок его определения не делают контракт незаключенным. Форма договора: Конвенция допускает в любой форме, в т.ч. и в устной. Факт заключения может доказываться может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания (однако, при присоединении государство может сделать специальное заявление об обязательности письменной формы контракта, если коммерческое предприятие одной из сторон находиться в таком государстве – Россия сделала), следовательно, в отношениях с Российскими лицами контракт, регулируемый конвенцией, д.б. заключен в письменной форме. Под письменной формой по конвенции понимаются также сообщения по телеграфу и телетайпу. Обязательства продавца: По конвенции продавец обязан: 1.поставить товар; 2.передать покупателю относящиеся к товару документы; 3.передать право собственности на товар. Товар д.б. поставлен в согласованную дату или срок, а при их отсутствии в разумный срок. Если обязанность по перевозке лежит на продавце, то он должен заключать договоры перевозки на обычных условиях. Обязательства продавца по поставке считается исполненным, когда товар доставлен покупателю в месте, обусловленном договором (если его нет, то с момента сдачи первому перевозчику или в месте, которое было известно сторонам при заключении договора). Товар должен соответствовать договору по количеству, описанию, таре и упаковке. Обычно в контракте требования к качеству товара определяются путем ссылки на международные или национальные стандарты качества или конкретных качественных характеристик товара. Признается не соответствующим договору: -товар, который не обладает качествами образца; -товар, который не пригоден для обычного использования; -не затарированный или не упакованный обычным способом; -не пригоден для конкретной цели покупателя, известной продавцу. Д.б. свободен от любых прав или притязаний третьих лиц. Обязательства покупателя: 1.принять товар; 2.оплатить его. Если в договоре не указана цена, она будет определяться исходя из цены, которая обычно взимается за такие товары при сравнимых обстоятельствах в момент заключения договора (в ГК на момент исполнения договора). Изменение стоимости валют во внимание не принимается. Если в договоре не определено место уплаты цены, то этим местом признается место нахождения коммерческого предприятия продавца, а если платеж д.б. произведен против передачи товаров или документов – в месте их передачи. Ответственность продавца: 1.непоставка или просрочка поставки товара; 2.непередача документов, относящихся к товару или права собственности на товар; 3.любое несоответствие товара. Покупатель приобретает право ссылаться на несоответствие товара только если он известил о несоответствии в разумный срок, но не позднее 2 лет со дня фактической передачи товара, если договором не установлен другой срок. Основная форма ответственности продавца – возмещение убытков. Покупатель вправе наряду с возмещением убытков: 1.потребовать от продавца реального исполнения своих обязанностей; 2.замены товара, если нарушение носит существенный характер, или устранения недостатков; 3.рассторгнуть договор в случае его существенного нарушения или непоставки; 4.снизить цену в случае несоответствия товара, а также взыскать убытки, не компенсированные понижением цены; 5.в случае досрочной поставки отказаться от принятия товара. Ответственность покупателя: 1.неоплата товара или просрочка оплаты; 2.непринятие поставки или просрочка в принятии. Основная форма ответственности покупателя – возмещение убытков. Продавец в праве на ряду с возмещением убытков продавец вправе требовать: 1.реального исполнения – уплаты цены или принятия поставки; 2.требовать расторжения договора при существенном нарушении его условий. В случае, если покупатель уплатил цену продавец может потребовать расторжения договора в течении определенных периодов времени после того, как он узнает о состоявшемся нарушении.
41. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИМ СДЕЛКАМ. ПРЕДЕЛЫ АВТОНОМИИ ВОЛИ.
В концепции развития гр. зак-ва отмечается необходимость совершенствования отечественных коллизионных норм, с учетом европейских тенденций, в этой концепции подчеркивается особая важность вступившего в силу 17 дек. 2009 г. регламента ЕС № 593\2008 о праве применимом к договорным обяз-вам – регламент рим 1 – состоит 25 статей большая часть кот. относится к договорам. А в ГК договорным обяз-вам посвящено 9 статей – 1209-1216 и 1218. Гл. коллизионная привязка и в российском и европейском праве это закон автономии воли. На практике не обязательно согласовывать применимое право в договоре, если в исковом заявлении и в отзыве на иск стороны ссылаются на право одного гос-ва, то считается, что они выбрали это право в кач-ве применимого. Также в суд. практике по разному толкуется условие договора о выборе права и выборе зак-ва (например: записано к договору применяется право РФ). Это условие толкуется таким образом что к договору применяются не только нац. акты, но и межд. договоры. Если в договоре написано применимым яв-ся зак-во РФ – применяются только нац. акты, межд. коммерч. прав. суд. На практике чаще всего применяется венская конвенция ООН о межд. купли продаже. Ст 1210 Стороны могут зак-е дог-ра и выбрать норму права.
В ГК прямо не урегулирован вопрос относительно, того какое права опред-ет существование и действительность соглашения о выборе применимого права. В регламенте прямо сказано что существование и действительность этого условия опред-ся тем правом кот. стороны избрали для договора. Если стороны не выбрали применимое право, то используется «закон наиболее тесной связи, .считается что наиб. тесную связь договор имеет с тем гос-вом, суб-т кот. осущ-ет имеющее решающее значение для содержания договора ч 2 ст. 1112. Проблема в том, что не для всех договор можно указ. чье решение имеет решающее значение для содержания договора. Существует такая коллизионная привязка как закон страны продавца в узком и широком смысле. В узком смысле она означает, что к договору купли – продажи применяется право страны продавца. В широком смысле означает применении права той страны договора, кот. прямо указ. в ч 3 ст 1211. Регламент рим 1 содержит иное регулирование: если стороны не избрали применимое право, то применяется закон страны продавца. Если нельзя использовать закон страны продавца применяется закон наиболее тесной связи. Пределы автономии воли: 1. Пространственные пределы (можно ли выбирать право любого гос-ва либо выбор ограничен только опред. кругом). В бол-ве стран прямых ограничений нет, но выбор применимого права не затрагивает действия императивных норм. 2. Ограничение обязательственного статута: выбранное сторонами право регулирует не все вопросы, например оно не регулирует право и дееспособность участников. 3. Оговорка о публичном порядке. Нарушает публ. порядок гос-ва. 4. В кач-ве избранного права может выступать только действующая прав. система, нельзя выбрать совеское, римское. чехословатское итд.
42. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЙ СТАТУТ.
Под статутом правоотношения следует понимать перечень вопросов кот. регулир. с помощью одной коллизионной привязки. Главный критерий для отнесение сделки к внешне экон. – коммерческие предприятия сторон нах-ся в разных гос-вах. Фабрика завод склад одного контрагента в одном гос-ве, а фабрика другого в другом гос-ве. Особ-ть прав. регулир. внешнеэкон. сделок состоит в том что важную роль играют нормы публичного права. Гр. прав. регулирование осущ-ся как мат. прав. так и коллизионно-правовым методом. Важную роль играет не гос. регулирование. Прежде всего контарактные условия и обычаями межд. торговли. Существуют акты не гос. ор-ций напрмер «унидруа» - межд. инст-т унификации частного права в Риме. Разработала принципы межд. договоров. МТП – межд. торг. палата в Париже, разрабатывает унифицированные правила и обычаи для межд. расчетов. Комиссия ООН по межд. вопросам – меж. гос. орган. Обязательственный статут – это круг вопросов связ. с возникновением исполнением, обеспечением, прекращением обязательств договорных, кот. регулир. избранным правопорядком (личный статут вкючает в сябя вопросы право и дееспособности, а также право на имя). Перечень вопросов включенных в обяз. статут также перечислены в ст. 1215. 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; 5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора.
43. ОБЫЧАИ И ОБЫКНОВЕНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ. ИНКОТЕРМС 2010.
Помимо национального законодательства и международных договоров к числу источников регулирования договоров международной КП относятся также международные торговые обычаи и обыкновения. Свобода в определении своих прав и обязанностей, которая предоставляется национальным законодательством и международными договорами сторонам договора, ставит перед ними задачу разработки указанных договорных условий. Договорные формы взаимодействия коммерсантов из различных государств воспроизводились неоднократно, что привело к формированию стандартных условий сделок. Если во внутренней торговле такие стандартные условия обычно предусматриваются в нормативных актах, а также внутренних обычаях и судебных прецедентах, закрепляющих основные виды сделок, то в области международной торговли такую функцию изначально выполняли международные торговые обычаи, т.е. единообразные правила поведения, складывающиеся в результате неоднократно повторяющихся действий, характеризующие устойчивую практику, независимо от того, зафиксированы ли они в каком- либо письменном акте или нет. Основные типы базисных условий давно используются в международной торговой практике под общепринятыми наименованиями. Инкотермс содержит базисы поставки (это вариант типичного разспределения обяз-тей в дог-ре поставки, предыдущая редакция содержала 13 базисов, в новой их кол-во сокращено до 11 причем 2 базиса новые). Все базисы делятся на 4 группы: они обозн. англ. буквами E, F, C, D. Е – мин. обяз-ти продавца. Термины D –макс. обяз-ти продавца. Группа Е - ЕХW - продавец предоставляет товар по распоряжению покупателя в собственном помещение, может осущ-ть погрузку на ТС покупателя. Термины группы F предусм. обяз-ть продовца доставить товар до перевозчика. При употребление этих терминов указ-ся пункт поставки. Термины группы S предпологают зак-ть договор перевозки на обычн. условиях за собст. счет, поэтому обяз-но указ-ть пункт до кот. ппродовец оплачивает транспортные расходы. Для некот. терминов предусм. обяз-ть по страхованию. В любом случае обяз-ти продавца заканчиваются в собст. стране. Термины D – продавец отвечает за прибытие товаров в согласованное место или пункт назначения на границы или в стране импортера. Все риски и расходы до данного места несет продавец. Термины F – для морских и водных перевозок. На продавца может возлогаться обяз-ть за заключению договора перевозки и страхованию. В соотв. с изменениями в инкотерм содержится 2 группы терминов: термины используемые при перевозке любым видом транспорта; термины для морской и внутренней водной перевозки. ИНКОТЕРМС могут использоваться и во внутр. торговли, в частности в евросоюзе, где границ практически нет. Новые базисы DAT поставка на терминале. DAP – поставка в пункте. Исключены DDY – поставка без оплаты пошлин, DAF – поставка на границы, DEP и DES поставка с судна. Внесены доп. термины к FOB, CIF, EXWС + наименование места. FAS – франка вдоль борта судна (название порта отгрузки). SIF – стоимость страхование и фрахт + порт назначения. DAT поставка на терминале + название терминала. Допустимо использование ранее действующих редакций этих терминов. Международная торговая палата публикует.
44. LEX MERCATORIA. ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ КОНТРАКТОВ (УНИДРУА) 2004 Г.
Закон mercatoria является латинским выражением для торговых принципов, используемых торговцами всюду по Европе в средневековый период. Означая буквально "торговый закон", это развилось как система таможенной и передовой практики, которая была проведена в жизнь через систему торговых судов вдоль главных торговых маршрутов. Это функционировало как международное право торговли. [1] Это подчеркнуло договорную свободу, отчуждаемость собственности, избегая юридических технических особенностей и вынося решение по делам исключая aequo и bono. Отличной особенностью была уверенность торговцами на правовой системе, которой они, развитой и управляют. Государства или местные власти редко вмешивались, и сдавали часть контроля над торговлей в их территории торговцам. В свою очередь, торговля процветала под законом mercatoria, увеличивая налоговые поступления.
Принципы контрактов. Цели Принципов устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению в случае, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами. Они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться "общими принципами права", "lex mercatoria" или аналогичными положениями. Они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права. Они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов. Они могут служить моделью для национального и международного законодательства. Принципы: свободы договора, свобода формы, обязательность договора, обязательность императивных положений, способы заключения договора. оферта и акцепт, порядок исполнения договора.
45. ДОКУМЕНТАРНЫЙ АККРЕДИТИВ В МЕЖДУНАРОДНЫХ РАСЧЕТАХ.
При аккредитивной форме расчетов банк (банк- эмитент), действующий по поручению клиента – приказодателя аккредитива (импортера) обязуется перечислить со счета своего клиента сумму его контрагенту – бенефициару (экспортеру) после представления им определенных в аккредитиве документов, прежде всего документов, свидетельствующих об отгрузке товара, принятии его к перевозке (коносамент или накладная, счет-фактура и т.д.). Банк- эмитент (банк покупателя) привлекает для исполнения аккредитива другой банк в стране продавца, который в аккредитивной сделке выступает в качестве исполняющего банка. Именно этот банк будет работать с экспортером, принимать у него документы и производить против них платеж.
Последовательность действий:
1. покупатель (импортер) обязан в соответствии с договором КП обратиться в свой банк с просьбой об открытии аккредитива в пользу продавца. На данном этапе происходит согласование документов, после которых должен осуществляться платеж, сумма платежа и другие условия аккредитива.
2.банк покупателя, выполняя поручения покупателя, вступает в отношения с банком продавца (как правило, между банками уже существуют корреспондентские отношения). Банку продавца переводиться денежная сумма по исполнению аккредитива и сообщаются условия, при наличии которых он вправе произвести платеж продавцу.
3.банк продавца извещает продавца об открытии в его пользу аккредитива и доводит до его сведенья условия аккредитива, прежде всего перечень необходимых документов, против которых будет предоставлен платеж.
4.продавец (экспортер) поставив товар и получив отгрузочные и иные документы предъявляет их в свой банк.
5.банк продавца сверяет полученные документы с условиями аккредитива и при наличии соответствия производит платеж т.е. зачисляет на счет продавца обусловленную сумму.
6.документы, полученные от продавца, его банк отправляет в банк покупателя, который передает их покупателю, чтобы тот смог получить товар. Перевозчик отдаст товар против предъявленных документов на основании договора перевозки. Аккредитивы для расчетов за экспортируемые российскими организациями товары открываются иностранными банками в пользу российских продавцов по поручению иностранных фирм – покупателей. Здесь российские банки выступают в качестве исполняющих банков.
Для расчетов за импортируемые в Россию товары аккредитивы открываются в российском банке отечественным покупателем в пользу иностранной фирмы – продавца. Исполняющими банками являются иностранные.
Прежде всего, отношения по аккредитивной сделке между сторонами внешнеторговой сделки купли-продажи, а также банками регулируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов. Данный документ разработан МТП на основе обобщения банковской практики в области международных расчетов (в редакции 2006г.). Они являются составной частью каждого документарного аккредитива, в его текст включается стандартная оговорка о подчинении его данным правилам (действуют как договорные условия). Стороны вправе урегулировать свои отношения иначе, чем это установлено данными правилами. Подобно ИНКОТЕРМС они не являются нормативным актом и действуют при наличии на них ссылки в договоре между клиентом и банком.
Унифицированные правила определяют виды аккредитивов, способ и порядок их исполнения и передачи, обязательства и ответственность банков. В правилах подробно раскрываются условия, которым должны отвечать представленные по аккредитиву документы, дается подробная характеристика различных транспортных документов (коносаменты, морские накладные, транспортные документы, страховые документы и т.д.).
Согласно Унифицированным правилам аккредитив должен содержать указание на способ его исполнения:
1.путем платежа по предъявлении – платеж против документов, предоставленных продавцом
2.путем платежа с отсрочкой – платеж по истечении определенного срока после предъявления документов
3.путем акцепта – обязанность банка акцептовать тратту, предъявленную продавцом. Расчет по средствам векселя (в основном выписывается на банк покупателя, а не на самого покупателя)?
4.путем негоциации - покупка исполняющим банком тратты (учет переводного векселя). Тратта выставляется на иное лицо, чем учитывающий банк?
В основе регулирования аккредитива по Унифицированным правилам лежат 2 доктрины:
Доктрина строгого соответствия Доктрина независимости аккредитивной сделки от основной
Банки должны проверять все документы, указанные в аккредитиве, чтобы удостовериться, являются ли эти документы по своим внешним признакам соответствующими условиям аккредитива. Срок проверки не должен превышать 5 банковских дней со дня предъявления документов. Обязательство банка-эмитента произвести платеж не зависит от исполнения продавцом и покупателем своих обязательств по договору КП (основной сделке). Банк производит платеж хотя и по просьбе покупателя, но от своего имени. При приеме документов к оплате должен руководствоваться только условиями аккредитива и не прибегать к возражениям против оплаты, основанным на договорных отношениях с покупателем или другим банком. К примеру, если товар, направленный покупателю, будет испорчен или утрачен в пути, то банк все равно должен платить против предъявленного аккредитива, а покупатель не вправе отказать банку в возмещении указанной суммы. +
При неоплате банком товара с аккредитива без достаточных оснований продавец может:
1.потребовать от покупателя оплаты товара на основании договора КП. В свою очередь, покупатель вправе предъявить требование к банку о возмещении им убытков, вызванных неоплатой товара в установленный срок.
2.Предъявить соответствующее требование к банку, ссылаясь на твердое обязательство последнего, вытекающее из аккредитива. Неисполнение банком обязанности об оплате товара с аккредитива является основанием для взыскания с банка суммы иска.
Аккредитивная форма расчетов является наиболее предпочтительной для продавца:
1.он получает платеж сразу или почти сразу после предъявления отгрузочных документов в банк.
2.роль непосредственного плательщика принимает на себя банк, что создает дополнительные гарантии получения платежа по контракту.
Помимо актов МТП международные аккредитивные отношения регулируются международными договорами. Мансуров выделяет 2 группы международных договоров об аккредитивах:
1.содержит нормы, непосредственно адресованные участникам международных аккредитивных сделок (например, конвенция ООН об основных гарантиях и резервных аккредитивах). Она применяется к международным резервным аккредитивам в случае, когда коммерческое предприятие гаранта, в котором выдано обязательство, находиться в договаривающимся государстве или если нормы МЧП отсылают к праву договаривающегося государства. При этом Конвенция применяется к аккредитиву, если в нем прямо указано, что он попадает под ее действие.
2.устанавливают применение международного аккредитива в императивном порядке (соглашение между правительствами РФ и США о продажи с/х товаров), либо в качестве одной из преимущественных форм расчетов (соглашение между ЦБ РФ и национальным банком Грузии об организации расчетов), либо ограничиваются простым упоминанием о данной форме расчетов. Отдельные договоры содержат отсылку к Унифицированным правилам в конкретной редакции.
Коллизионные вопросы аккредитива. В случае, если какой-то вопрос не урегулирован Унифицированными правилами, то субсидиарно подлежит применению национальное законодательство. Стороны, как правило, не помещают в аккредитив оговорку о применимом праве, а лишь оговаривают применение UCP – 600. Однако, UCP – 600 не содержат каких-либо положений по вопросу о применимом праве. Большинство национальных правопорядков не формулирует специальных коллизионных норм для аккредитивных сделок. Поэтому применяются общие правила о применении права, тесно связанного с договором. При определении такого права следует учитывать, что ведущую роль играют банки – банк эмитент, исполняющий банк, а не их клиенты – приказодатель и бенефициарий. Следовательно, необходимо принимать во внимание именно место нахождения банков, а также место открытия аккредитива, место платежа, место представления документов. При этом, принцип независимости аккредитивной сделки означает, что применимое право к аккредитиву не может зависеть от применимого права к основной сделке.
Шмиттгофф выстраивает следующую схему определения применимого права:
1.отношения между покупателем и банком-эмитентом, где применимым правом, наиболее тесно связанным с договором, является право страны банка.
2.отношения между продавцом и авизующим банком, а также продавцом и банком- эмитентом должны подчиняться праву страны авизующего банка
3.отношения между банком-эмитентом и авизующим банком должны подчиняться праву, наиболее тесно связанному с договором, чаще всего является право страны авизующего банка.
Гозлан утверждает: главное правило состоит в применении права местонахождения банка. Он выделяет 6 видов автономных правоотношений в аккредитивной сделке:
1.между приказодателем и банком-эмитентом. При отсутствии указания на применимое право применяется право банка-эмитента, поскольку именно его исполнение является характерным. Чаще всего приказодатель и банк-эмитент находятся в одной стране и вопрос о применимом праве не возникает. Если в разных, то право банка.
2.между бенефициарием и авизующим банком. Между авизующим банком (который не подтвердил аккредитив) и бенефициарием применимым д.б. право банка-эмитента.
3.между бенефициарием и подтверждающим банком. Право подтверждающего банка
4.между бенефициарием и банком-эмитентом. Право банка – эмитента.
5.правоотношение между банком – корреспондентом и приказодателем. Зависит от того, является ли банк корреспондент подтверждающим банком или просто авизующим банком. Если он выступает подтверждающим, то применимо его право; если просто авизует – то право банка- эмитента
6.между банком-эмитентом и банком- корреспондентом. С каким из банков наиболее тесная связь.
В некоторых случаях зарубежные суды определяли характерное исполнение по аккредитиву по аналогии с банковской гарантией (там всегда гарант т.е. подтверждающий банк).
Мансуров предлагает применять право страны, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким правом может оказаться право банка-эмитента или исполняющего банка.
Если применимым оказывается российское право, то в общем положения ГК схожи с UCP – 600. Однако есть ряд расхождений:
UCP – 500 ГК РФ
Если не определен вид аккредитива, то он безотзывной, по UCP – 600 все безотзывные Аккредитив отзывной если в тексте не установлено иное
46. ДОКУМЕНТАРНОЕ ИНКАССО В МЕЖДУНАРОДНЫХ РАСЧЕТАХ.
1.Продавец, поставив товар, представляет в свой банк (банк-ремитент) товарные документы (коносамент, накладную и т.п.) и инкассовое поручение, в соответствии с которым банк обязуется принять меры к получению платежа с покупателя и зачислению средств на счет продавца.
2.Банк-ремитент привлекает для исполнения поручения банк – корреспондент в стране покупателя (инкассирующий банк), которому он передает товарные документы.
3.Инкассирующий банк представляет документы покупателю для предварительного обозрения, но окончательно передает их только против оплаты.
4.Выкупив товарные документы у банка покупатель получает возможность взять товар у перевозчика.
5.Инкассирующий банк направляет вырученные деньги банку-ремитенту, а тот зачисляет их на счет продавца.
Если продавцом выступает российская организация, то документы направляются ею на инкассо в российский банк и далее следуют за границу – в банк, обслуживающий иностранного покупателя.
Если российская организация выступает покупателем, то документы на инкассо представляются иностранным продавцом в его иностранный банк и далее следуют в российский банк, обслуживающий нашу организацию.
В отличие от аккредитива ни банк продавца, ни банк покупателя не обязуются производить продавцу оплату и не дают ему никаких гарантий. Они не несут ответственности ни за проверку принятых на инкассо документов, ни за платеж. Их функции носят технический характер: они лишь обязуются передать документы покупателю, и если он за них заплатит, перевести полученные деньги продавцу.
В отличие от аккредитива продавец получает платеж не сразу после предъявления отгрузочных документов в банк, а после того, как платеж будет переведен ему банком покупателя. Следовательно, инкассовая форма расчетов более выгодна покупателю, поскольку он платит после завершения отгрузки в его адрес товара и менее выгодна продавцу, поскольку он вынужден ждать осуществления платежа.
Комиссионные банкам меньше, чем при инкассо т.к. расходы небольшие. В соответствии с инкассовой формой расчетов банки являются посредниками в расчетах между сторонами и не несут ответственности за неоплату товаров покупателем. Подобно аккредитиву они не связанны какими – либо положениями контракта КП, если они не воспроизведены в инкассовом поручении.
Банки должны действовать в соответствии с инструкциями, содержащимися в инкассовом поручении и Унифицированными правилами по инкассо от 1995 года. Данный документ также разработан МТП. По общему правилу они применяются при наличии ссылки на них, которая м.б. сформулирована прямо или вытекать из практики взаимоотношений сторон или торговых обычаев. Они определяют виды инкассо, способ и порядок осуществления инкассовых операций, обязательства и ответственность сторон, дают единообразное толкование различных терминов.
Общая схема расчетов, согласно Унифицированным правилам:
отгрузив товар, представляет комплект документов вместе с инкассовым поручением в свой банк (банк ремитент)
2.банк-ремитент проверяет соответствие представленных доверителем документов тем документов, которые перечислены в инкассовом поручении, и вместе с инкассовым поручением отправляет документы в банк покупателя (инкассирующий банк) в стране импортера
3.инкассирующий банк представляет полученные документы покупателю для проверки с целью получения с него платежа.
4.получив платеж от покупателя инкассирующий банк передает ему документы, а полученные деньги по почте или телеграфу переводит банку-ремитенту, который и зачисляет их на счет экспортера. При отказе плательщика от платежа исполняющий банк должен известить об этом банк-ремитент, который извещает об этом продавца.
5.продавец может предпринимать меры к получению платежа в исковом порядке в соответствии с договором КП и законодательством.
Связь инкассо с договором КП проявляется в том, что в основном контракте устанавливаются общие параметры расчетов посредством инкассо, дается описание необходимых документов и т.д.
В соответствии с Правилами банки не несут никакой ответственности за полноту, форму, точность, подлинность, юридическую силу какого-либо документа, за описание, количество, состояние, доставку, финансовое состояние грузоперевозчиков, экспедиторов, страховщиков и любых других лиц.
В случае, если какой то вопрос не урегулирован Правилами, возникает необходимость в привлечении национального законодательства, определяемого на основании коллизионных норм, применимым к договорам, составляющим суть инкассовой операции. Отношения между банком-ремитентом и продавцом охватываются конструкцией договора поручения т.к. банк действует от имени своего клиента (продавца) и за его счет. Подлежит применению право поверенного.
Привлечение банком-ремитентом инкассирующего банка для выполнения инкассового поручения квалифицируется как передоверие, следовательно, применяется право банка-ремитента (ст. 1217ГК).
Отношения между инкассирующим банком и покупателем квалифицируются как смешанный договор, к которому применяется право инкассирующего банка т.к. его исполнение имеет решающее значение для договора.
Банковский перевод (расчеты платежными поручениями).
Платежное поручение представляет собой приказ банка, адресованный своему корреспонденту о выплате определенной суммы денег от имени и за счет покупателя (перевододателя) иностранному продавцу (получателю, бенефициару) с указанием способа возмещения банку-плательщику выплаченной им суммы.
Поручение плательщика исполняется банком при наличии средств на счете плательщика и за его счет. Однако, договором м.б. предусмотрено иное (банк может кредитовать плательщика).
Инициатива в осуществлении расчетной операции исходит от покупателя, который направляет в свой банк поручение о переводе в пользу продавца определенной суммы денег со своего счета. Для осуществления операции привлекается банк-корреспондент в стране продавца, которому банк покупателя и переводит обусловленную сумму.
Способы производства банковского перевода (иностранный покупатель; российский продавец)
Способ 1 Способ 2
Иностранный покупатель зачисляет сумму перевода на счет Ностро российского банка, ведущийся в этом иностранном банке Иностранный банк предоставляет российскому банку право списания суммы перевода с ведущегося в российском банке счета Лоро иностранного банка
Банковский перевод - более дешевая форма расчетов, чем предыдущие, но одновременно и более рискованная для продавца, поскольку отправив товар он может и не получить за него расчет.
Международный банковский перевод регулируется, в основном, международными банковскими правилами и национальным законодательством (в России ГК и акты ЦБ РФ).
В рамках ЮНИСТРАЛ в 1992г.был подготовлен и рекомендован государствам для использования в качестве модели национального законодательного акта типовой закон ЮНИСТРАЛ о международных кредитных переводах. Согласно ему банк, которому адресовано платежное поручение (банк-получатель), осуществляет платеж указанному в поручении получателю средств (бенефициару) за свой счет, но не за счет перевододателя в банке- отправителе. Далее банк-получатель вправе списать уплаченную им бенефициару сумму перевода с ведущегося у него счета банка-отправителя. Сумма причитающегося банку-получателю возмещения м.б. также зачислена либо на его счет в банке – отправителе, либо на его счет в третьем банке.
Типовой закон ЮНИСТРАЛ также рекомендует государствам включать в свое национальное законодательство коллизионную норму, согласно которой права и обязанности, вытекающие из платежного поручения регулируются правом, избранным сторонами, а при отсутствии соглашения – правом государства банка- получателя платежа.
47. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОЙ ВОЗДУШНОЙ ПЕРЕВОЗКИ. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПЕРЕВОЗЧИКА.
Воздушный кодекс РФ (ВК РФ) 1997г. определяет международную воздушную перевозку как воздушную перевозку, при которой пункт отправления и пункт назначения расположены на территории двух государств, либо на территории одного государства, если предусмотрен пункт (пункты) посадки на территории другого государства.
В силу общего международного права, а также международных соглашений каждое государство обладает суверенитетом над своим воздушным пространством. Полеты воздушных судов в воздушном пространстве иностранных государств возможны лишь при наличии разрешения, полученного от компетентных властей соответствующего государства (по общему правилу полет над территорией государства осуществляется за плату).
Полеты воздушных судов в международном воздушном пространстве т.е. над международными территориями (открытое море, Антарктика) могут совершаться воздушными судами всех государств без какой-либо дискриминации.
В двусторонних соглашениях между государствами оговариваются конкретные права авиакомпаний на осуществление международных перевозок именуемые «свободами воздуха» (право на транзитный пролет над территорией государства, право на посадку с выгрузкой груза или без таковой, право принимать в иностранном государстве груз на борт и т.д.). Затем такие коммерческие права, полученные государствами по соглашениям, делегируются ими своим национальным авиапредприятиям, которые становятся фактическими пользователями этих прав. Объемы перевозок, как правило, равномерно распределяются между авиакомпаниями сторон.
Согласно ВК при осуществлении в РФ международных воздушных перевозок иностранные предприятия должны получать лицензии. При этом общим правилом является то, что такие авиакомпании не имеют права принимать в РФ грузы на борт для воздушных перевозок на территорию иностранного государства или перевозить их в РФ с территории иностранного государства, если иное не установлено международным договором или специальным разовым разрешением.
Перевозка грузов конкретного грузовладельца производится по договору перевозки, который заключается с авиаперевозчиком и оформляется накладной. Перевозки могут осуществляться также по чартеру (или договору фрахтования) воздушного судна. Однако чартер рассматривается как договор арендного типа, его предметом является предоставление самолета, а не выполнение транспортных операций, которые производятся в рамках договора перевозки. Согласие отправителя отправить груз чартерным рейсом рассматривается как его согласие со всеми условиями договора фрахтования (чартера) воздушных судов, относящимся к условиям перевозки, независимо от того, заключен этот договор непосредственно с отправителем или с иным лицом.
Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929г. А в 1961 году дополнительно к Варшавской была принята Гвадахальская конвенция (она касается перевозок, осуществляемых лицом, не являющимся перевозчиком по договору).
Варшавская конвенция применяется при всякой международной перевозке пассажиров, багажа и грузов (кроме перевозки почтовой корреспонденции и посылок), осуществляемой за плату посредством воздушного судна. В отличие от других транспортных конвенций она охватывает как грузовые, так и пассажирские перевозки.
Под международной перевозкой в конвенции понимается всякая перевозка, при которой:
1. место отправления и место назначения расположены на территории двух участвующих в Конвенции государств
2.место отправления и место назначения расположены на территории одного и того же участвующего в конвенции государства, но предусмотрена остановка на территории другого государства, даже если оно не участвует в Конвенции.
Т.о. Конвенция не распространяется на перевозки между государством – участником и государством, не участвующем в Конвенции если оно является местом отправления или назначения. Однако такие перевозки будут международными по ВК РФ. Права и обязанности сторон по таким договорам будут регулироваться в соответствии с иными международными соглашениями и (или) применимым национальным законодательством, установленным при помощи коллизионных норм.
Если перевозка осуществляется несколькими последовательными перевозчиками, то она рассматривается как единая перевозка и не теряет своего международного характера, если один или несколько договоров д.б. выполнены полностью на территории одного государства (Москва- Токио с остановкой во Владивостоке – регулируется Варшавской конференцией, а не законодательством РФ).
Перевозка грузов оформляется составлением воздушно-перевозочного документа (авиагрузочная накладная). Она составляется отправителем товара в 3 экземплярах и вручается вместе с товаром (перевозчику, получателю, у отправителя). В ней указывается место отправления и назначения, указание на то, что к перевозке применяется Варшавская конвенция и что она определяет и ограничивает ответственность перевозчика. Накладная служит доказательством заключения договора перевозки, принятия товара его веса, размера и упаковки.
Отправитель отвечает за правильность сведений о товаре в накладной, он же обязан дать эти сведенья и присоединить к накладной документы, необходимые для таможенных и иных формальностей. Он же отвечает за убытки, возникшие вследствие отсутствия или неправильности этих сведений или документов. Он имеет право распоряжаться товаром (забрать его обратно с аэродрома отправления или назначения; переадресовать товар во время перевозки и т.д. если это не наносит ущерб или он его компенсирует перевозчику и другим отправителям).
Перевозчик по прибытии товара в место назначения выдает получателю авиагрузовую накладную, а также товар, но только против уплаты суммы требований и исполнения условий перевозки, указанных в накладной. Он отвечает за произошедший во время перевозки вред. При этом перевозка охватывает весь период времени (на аэродроме, на борту). Он также отвечает за вред, произошедший в результате опоздания при перевозке. Отвечает за вред только при наличии вины, его вина предполагается. Чтобы освободиться он должен доказать, что он:
-принял все необходимые меры, чтобы избежать вреда или
-необходимые меры невозможно было принять
Предел его ответственности по Варшавской конференции 250 французских франков за 1 кг. товара (примерно 20$). Если стоимость груза объявлена, то в размере объявленной стоимости утраченного товара и предел не применяется. Пределы ответственности по Конвенции также не применяются, если будет доказано, что вред произошел в результате действий или упущения перевозчика, совершенных с намереньем причинит вред или действовавшего безрассудно, создавая возможность причинения вреда. Всякая оговорка освобождающая от ответственности или уменьшающая ее размер недействительной.
До предъявления иска к перевозчику обязательно предъявление претензии в течении 14 дней со дня получения товара, а в случае просрочки поставки в доставке груза – 21 день с момента передачи груза. Незаявление претензии лишает права на подачу иска. Ст. 127 ВК аналогично.
Согласно Конвенции иск к перевозчику д.б. предъявлен в течении 2 лет с момента прибытия воздушного судна по назначению или со дня, когда оно д.б. прибыть или с момента остановки судна.
Подсудность альтернативная по выбору истца:
1.по месту жительства перевозчика (для ИП)
2.по месту нахождения главного управления предприятия перевозчика
3.по месту нахождения конторы перевозчика, где был заключен договор
4.по месту назначения перевозки
Спор м.б. рассмотрен в порядке арбитражного (третейского) производства. Однако арбитражное разбирательство д.б. произведено в тех же местностях, на которые распространяется компетенция судов.
В 1999 году принята Монреальская конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок. Ее цели:
1.повышение предела ответственности перевозчика по сравнению с Варшавской
2.принятие единого международного соглашения по вопросам перевозок вместо Варшавской и многочисленных протоколов к ней.
Новшества: ответственность перевозчика за несохранность груза наступает независимо от его вины (в отличие от Варшавской). Вина учитывается только при наличии просрочки в доставке груза. Обстоятельства, исключающие ответственность перевозчика по Монреальской:
1. присущий грузу недостаток
2.неправильная упаковка груза лицом, кроме перевозчика
3.акт войны или вооруженного конфликта
4.акт гос. органа связанный с ввозом, вывозом или транзитом груза.
Предел ответственности 17 СПЗ за 1 кг.
Нововведение также правила о страховании: государства- участники требуют, чтоб их перевозчики обеспечили надлежащее страхование своей ответственности.
Перевозка пассажиров и багажа.
По Варшавской конвенции: перевозка пассажиров оформляется билетом, багажа – багажной квитанцией. Билет и квитанция должны содержать указание на то, что к перевозке применяется Варшавская конвенция.
Перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае смерти, ранения или всякого другого телесного повреждения, понесенного пассажиром, если несчастный случай произошел при посадке и высадке или на борту судна. Предел ответственности:
- при вреде жизни или здоровью: 250 тыс. франков (примерно 20 тыс. долларов).
-за утрату багажа не более 250 франков за 1 кг. груза., за ручную кладь не более 5 тыс. франков, при объявленной стоимости – в ее размере.
Российское законодательство Варшавская конвенция
Полное возмещение вреда ст. 1064 ГК Ограничивает определенной суммой
Не рассматривает перевозчика ни как владельца источника повышенной опасности, ни как предпринимателя, осуществляющего коммерческую деятельность
Ответственность перевозчика за причинение вреда жизни и здоровью по Монреальской конвенции
Если ущерб не превышает 100 тыс. СПЗ Отвечает независимо от вины Если произошло на борту или во время операций по высадке и посадке Вина требуется лишь в просрочке перевозки пассажира Даже непреодолимая сила не освобождает от ответственности Освобождает только вина самого пассажира
Если ущерб превышает 100 тыс. СПЗ При наличии своей вины; бремя доказывания отсутствия вины на перевозчике; истец доказывает только факт причинения вреда во время перевозки и размер ущерба
В отличие от Варшавской Монреальская не устанавливает суммарного предела ответственности: установленная сумма 100 тыс. СПЗ служит для разграничения различных режимов ответственности перевозчика.
Применимое право.
Варшавская конвенция не содержит общей коллизионной нормы о применимом праве, но в ряде статей имеются отсылки к закону суда.
ВК РФ также не содержит коллизионных норм, т.о. для определения применимого права необходимо обратиться к общегражданскому законодательству: п.1 ст. 1210 при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяем право перевозчика.
Если применимым оказывается российское право, то суд сначала должен руководствоваться специальными нормативными актами, регулирующие воздушные перевозки, действующими в части не противоречащей ГК и ВК. Это «Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей и грузополучателей» которые применяются при осуществлении внутренних и международных перевозок грузов, пассажиров, багажа регулярными и чартерными рейсами. Правила применяются в части, не противоречащей международным договорам РФ, а также законам, постановлениям и правилам страны, на территорию, с территории или через территорию которой осуществляются такие перевозки.
48. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ ОБ ОХРАНЕ АВТОРСКОГО ПРАВА (НА ЛИТЕРАТУРНЫЕ И ХУДОЖЕСТВЕННЫЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ).
I. Территориальный характер прав на объекты интеллектуальной собственности.
Понятие интеллектуальная собственность закреплено в Конвенции, учреждающий Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС).
ИС включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам и знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.
Принятая 18.12. 2006г. часть четвертая ГК РФ относит к ИС (помимо объектов, упомянутых в Конвенции ВОИС) программы для ЭВМ, базы данных, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), наименования мест происхождения товаров.
Права в отношении объектов ИС принято подразделять на три категории: авторские, смежные и промышленные.
Авторские права возникают на произведения науки, литературы и искусства. Программы для ЭВМ российским законодателем приравнены к объектам авторского права.
Смежные права это права исполнителей, производителей фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания, а также права обладателей на содержание баз данных и публикаторов произведений науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние.
Промышленные права это права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, фирменные наименования и наименования мест происхождения товаров.
Момент возникновения права
Авторские права возникают с момента создания произведения (произведения могут быть обнародованными или необнародованными, но находящимися в какой-либо объективной форме); смежные – с момента фиксации произведения с помощью технических средств; промышленные – с момента их регистрации и получения охранного документа – патента на изобретение, свидетельства на товарный знак и т.д.
Программы для ЭВМ и базы данных – единственные объекты авторского права, для которых законом предусмотрена возможность регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ФОИС) по желанию правообладателя.
В соответствии с ГК права на объекты интеллектуальной собственности – интеллектуальные права – включают исключительное право, являющееся имущественным правом и личные неимущественные и иные права (право следования, право доступа и т.д.)
Исключительные и личные неимущественные права имеют различный правовой режим. Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от них ничтожен, действуют они бессрочно.
Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности первоначально возникает у автора. Однако, это право м.б. передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. Действие исключительных прав ограничивается сроком.
Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Использование объекта ИС без согласия правообладателя влечет административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность. Правообладатель может распорядиться своим исключительным правом, в т.ч. путем:
1.отчуждения его другому лицу по договору об отчуждении исключительного права или
2.предоставления другому лицу права использования объекта ИС по лицензионному договору, заключение которого не влечет перехода исключительного права к лицензиату (т.е. к пользователю).
В соответствии с ГК правила ч.4 Кодекса и международных договоров регулируют, прежде всего, действие исключительных прав на объекты ИС.
Личные неимущественные и неисключительные права действуют на территории РФ в соответствии с национальным режимом для иностранных лиц.
При этом при признании исключительного права на объекты ИС в соответствии с международным договором РФ содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются именно ГК РФ, независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права.
Общим для авторских, смежных и промышленных прав является то, что они носят территориальный характер т.е. признаются и защищаются только на территории того государства, где они впервые возникли – опубликованы, зарегистрированы. Территориальных характер действия таких прав исключает коллизионный вопрос.
Территориальный характер действия права на объект ИС препятствует защите этого права в другой стране. Поэтому книга, выпущенная в свет в одной стране м.б. переведена и опубликована в другой стране без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения. Также патент, полученный на территории одного государства, не действует на территории другого. Также и с товарным знаком.
Для преодоления территориального характера действия прав на объекты ИС заключаются международные соглашения.
Первым таким соглашением была Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883г.
II.Охрана авторских и смежных прав на литературные и художественные произведения.
Международные договоры. Для регулирования авторских прав в РФ наибольшее значение имеют Женевская Конвенция об авторском праве (участвуют более 90 государств в т.ч. РФ) и Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений (участвуют более 150 государств в т.ч. РФ).
Основное содержание этих конвенций:
1.для преодоления территориального характера авторского права конвенция устанавливает:
-авторское право на произведение, впервые выпущенное в свет на территории одного государства – участника Конвенции должно признаваться во всех государствах-участниках на условиях национального режима независимо от гражданства автора.
-охране в государствах-участниках подлежат произведения авторов, являющихся гражданами государств- участников, даже если произведение было впервые опубликовано не в государстве- участнике.
2.они устанавливают минимальный уровень охраны авторских прав, которого должны придерживаться государства- участники. С этой целью в конвенции включены материально-правовые нормы, фиксирующие произведения которым должна предоставляться охрана, сроки действия авторского права, права автора (исключительное право переводить и разрешать переводы своих произведений, разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме и др.).
Соотношение Конвенций между собой.
Они друг другу не противоречат и могут применяться совместно, но:
Женевская Конвенция Бернская Конвенция
Принцип национального режима играет доминирующую роль, т.к. в ней содержится небольшое количество материально-правовых норм. Она носит более гибкий характер по содержанию, что облегчает присоединение к ней государств. Содержит больше материально-правовых ном и устанавливает более высокий стандарт регулирования.
Срок действия авторского права не менее 25 лет со смерти автора Срок действия авторского права не менее 50 лет со смерти автора (в РФ 70 лет)
Устанавливает, что не затрагивает положений Бернской Конвенции Не содержит положений о ее соотношении с нормами других международных соглашений
Т.о. поскольку Бернская Конвенция содержит больше материально- правовых норм, ее положения должны применяться в преимущественном порядке при конкуренции с нормами Женевской Конвенции. Если одни и те же государства участвуют в обеих Конвенциях, применяются положения Бернской Конвенции.
Предусматривает возможность проставления на произведении специального символа охраны авторского права (с в кружке) с указанием обладателя авторского права и года выхода в свет, если согласно внутреннему законодательству государства соблюдение формальности является обязательным. Не предусматривает необходимость проставления каких-либо символов охраны.
Поскольку базы данных и программы для ЭВМ приравнены к объектам авторского права их защита осуществляется на основе данных конвенций.
90 государств- участников 150 государств- участников
49. АВТОРСКИЕ И СМЕЖНЫЕ ПРАВА ИНОСТРАНЦЕВ В РФ.
Ч.4 ГК содержит следующие нормы, касающиеся прав иностранных авторов:
1. Исключительные права на произведения признаются за автором- иностранцем, если его произведение было обнародовано на территории РФ либо находится в какой-либо объективной форме на территории РФ (если произведение не обнародовано). В этом случае ему предоставляется национальный режим, т.е. все права автора по законодательству РФ. При этом произведение также считается впервые обнародованным путем опубликования в России, если в течении 30 дней после даты первого опубликования за пределами РФ оно опубликовано на территории РФ.
2. Если автор- иностранец впервые обнародовал свое произведение за границей или оно находиться в какой-либо объективной форме за границей (если произведение не обнародовано), то исключительные права иностранца на произведение признаются в России только при наличии международного договора с соответствующим государством. Это значит, что в России признаются права тех иностранных авторов, которые впервые опубликовали свои произведения в государствах- участниках Бернской и Женевской Конвенций, а также в государствах, с которыми у России заключены двухсторонние договоры об охране авторских прав (Австрия, Венгрия, Польша и др.). Отсюда все произведения иностранных авторов в РФ можно разделить на 2 вида:
1.охраняемые – те произведения, которые впервые опубликованы гражданами стран- участниц Бернской и Женевской конвенций (а также иными лицами в странах- участницах Конвенций) с момента вступления их в силу для РФ (т.е. с 1973 года для Женевской и с 1995 для Бернской), а также в государствах, с которыми имеются двухсторонние договоры.
Предоставление охраны означает, например, что для перевода и издания книги автора- иностранца необходимо заключить авторский договор и выплатить автору обусловленное вознаграждение.
В отличие от Женевской Бернская конвенция обладает обратной силой, т.е. ее положения распространяются и на те произведения, которые опубликованы до даты присоединения к ней государства, по которым не истек предусмотренный законодательством страны происхождения произведения срок охраны.
Однако при присоединении к Бернской конвенции Россия сделала оговорку о том, что действие Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для России уже являются на ее территории общественным достоянием. Т. к. РФ сделала оговорку, то под режим охраны не попали произведения, опубликованные в странах-участницах Бернской конвенции начиная с 50-х годов.
Принятая ч.4 ГК изменила положение вещей. Согласно ей на территории РФ не предоставляется охрана только тем произведениям, которые перешли в общественное достояние в стране происхождения или в России вследствие истечения предусмотренного срока действия исключительного права на них. Т.о. действующий ГК не относит к произведениям, перешедшим в общественное достояние те, которым на территории РФ никогда не предоставлялась охрана. Т.о. охрана должна быть предоставлена также тем произведениям, которые были опубликованы до даты присоединения России к Бернской Конвенции.
В отличие от Бернской, Женевская Конвенция не содержит положений об обратной силе. Следовательно, если произведение было опубликовано автором- иностранцем до 1973г., т.е. до момента присоединения СССР к Женевской Конвенции, то оно не должно охраняться в РФ.
2.Неохраняемые:
-произведения, которые впервые опубликованы в странах, не участвующих в Конвенциях и двусторонних договорах с Россией, гражданами этих стран (например, Узбекистан не участвует в Конвенциях и двухстороннего договора нет, следовательно, в РФ не охраняются права граждан Узбекистана, опубликовавших свои произведения в этой стране).
-произведения, которые опубликованы в странах-участницах Конвенций, а также в странах, с которыми двухсторонние договоры до даты вступления их в силу для РФ (с учетом обратной силы Бернской Конвенции).
-произведения, которые хотя и были опубликованы в государствах, с которыми РФ заключила международные соглашения, но они перешли в разряд неохраняемых в связи с истечением сроков действия авторского права по законодательству того государства, где было впервые опубликовано произведение. Неохраняемые произведения можно свободно переводить и издавать без выплаты гонорара.
При предоставлении на территории РФ охраны произведению в соответствии с международными договорами РФ:
1.автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяются по закону того государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.
2.охрана осуществляется в отношении произведений, не перешедших в общественное достояние в стране происхождения или в РФ, вследствие истечения установленного в стране происхождения или в России срока действия исключительного права на эти произведения.
3.срок действия исключительного права на эти произведения в РФ не может превышать срока действия исключительного права, установленного в стране происхождения произведения.
Авторские права российских граждан за рубежом.
1.исключительные права на произведения, обнародованные за пределами территории РФ или не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории РФ, признаются за авторами- гражданами РФ (их правопреемниками) во всех случаях. Т.о. в каком бы государстве российский гражданин не опубликовал свое произведение, ему всегда будет предоставлена охрана по законам РФ на ее территории.
2.исключительные, а также личные неимущественные права на произведение, созданное российским гражданином и впервые выпущенное в свет в России, признаются за границей в соответствии с международными соглашениями и правом соответствующего иностранного государства. Практически это означает, что права российских граждан охраняются в странах- участницах конвенций с момента их вступления в силу для РФ (с учетом обратной силы Бернской конвенции), а также в тех странах, с которыми у РФ двухсторонние договоры.
В связи с участием РФ в Бернской и Женевской Конвенциях следует отметить следующие обстоятельства:
1.В соответствии с конвенциями, произведения Российских граждан, опубликованные в одной из стран, участвующих в них, пользуются охраной во всех государствах- участниках. Данное правило распространяется и на авторов из государств, не участвующих в них. (Роман Пастернака «Доктор Живаго» опубликован в Италии до присоединения СССР к Бернской конвенции, пользуется с этого времени защитой во всех государствах-участниках этой конвенции, т.к. Италия – ее участник).
2.Произведения российских авторов, впервые опубликованные в странах, не участвующих в Конвенциях и международных соглашениях, также пользуются охраной во всех государствах-участниках конвенций с момента присоединения к ним РФ.
В 1996 году в рамках ВОИС был заключен Договор ВОИС по авторскому праву. В нем участвуют 70 государств в т.ч. РФ. Согласно ему, компьютерные программы охраняются как литературные произведения.
50. МЕЖДУНАРОДНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ ОБ ОХРАНЕ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ.
Иностранные лица пользуются правами, предусмотренными ГК, прежде всего в силу международных договоров РФ. Практически это означает, что граждане и ЮЛ из государств- участников Парижской Конвенции пользуются в РФ теми же правами в отношении промышленной собственности, что и российские лица т.е. они вправе подавать заявки на получение патентов на изобретения, промышленный образец, свидетельство на товарный знак и т.д. При этом иностранцы ведут дела по получению патентов через патентных поверенных, зарегистрированных в ФОИС, если иное не установлено международным договором РФ.
Согласно ГК права на изобретение, полезную модель, промышленный образец охраняет закон и подтверждает патент. Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на них. Для получения патента необходимо составить и подать заявку в ФОИС. По результатам экспертизы выносится решение о выдаче патента или об отказе в выдаче.
Для получения патента необходимо, чтобы объект отвечал условиям патентоспособности, например, для изобретения это новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. При этом при определении новизны в одних странах принимается во внимание лишь новизна в данной стране, а не в мире вообще, в других (их большинство в т.ч. РФ) мировая новизна.
Парижская конвенция также исходит из территориального характера прав на объекты промышленной собственности. Патент выдается автору изобретения, полезной модели, промышленного образца, а также лицам, которые указаны автором в заявке на выдачу патента, в некоторых случаях- работодателю.
Патентообладателю принадлежит исключительное право использования охраняемых патентом объектов по своему усмотрению, в т.ч. право уступить патент другому лицу или предоставить право на использование по лицензионному договору.
Нарушением исключительного права признается, в частности, несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже и т.д. продукта. Лицо, виновное в нарушении патента, обязано возместить патентообладателю причиненные убытки. Патент на изобретение действует 20 лет, на полезную модель – 10 лет, на промышленный образец – 15 лет.
Иностранные лица вправе зарегистрировать в РФ свои товарные знаки. Для этого иностранное лицо подает заявку в ФОИС. По ней проводится экспертиза товарного знака, по результатам которой принимается решение о регистрации или об отказе в регистрации товарного знака. На товарный знак, включенный в гос. реестр товарных знаков выдается свидетельство. Регистрация товарного знака действует в течение 10 лет с возможностью продления на неограниченное число раз. Владелец имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование другим лицам. При регистрации иностранец вправе пользоваться правом конвенционного приоритета.
Нарушением прав владельца признается, в частности, несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа и т.п. товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения. Владелец может уступить его по договору об отчуждении исключительного права или по право пользования по лицензионному договору.
Иностранная организация может защитить свои права и не позволить в России регистрировать такой же товарный знак, если докажет, что этот товарный знак, в соответствии с Конвенцией является общеизвестным. Товарный знак по решению ФОИС м.б. признан общеизвестным в РФ, если этот товарный знак в результате интенсивного использования стал на указанную в заявлении дату широко известным в РФ среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя. При этом товарный знак не м.б. признан общеизвестным, если он стал широко известным после даты приоритета тождественного или сходного с ним до степени смешения товарного знака другого лица. Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно.
Прямо признается право владельца товарного знака на его использование в сети интернет.
Правовая охрана места происхождения товара в РФ возникает на основании его регистрации в ФОИС. Регистрация в качестве наименования места происхождения товара наименования географического объекта, который находится в иностранном государстве, допускается, если наименование этого объекта охраняется в качестве такого наименования в стране происхождения товара.
Поэтому иностранный заявитель, желающий зарегистрировать в РФ место происхождения товара, должен предоставить в ФОИС документ, подтверждающий его право на заваленное наименование в стране происхождения товара.
Владельцу зарегистрированного в гос. реестре наименования выдается свидетельство, которое действует 10 лет с правом продления.
Права российских лиц на объекты промышленной собственности за рубежом.
Они определяются как национальным законодательством соответствующего иностранного государства, так и международными договорами РФ. Так Парижская конференция позволяет российским лицам рассчитывать на национальный режим при патентировании своих изобретений в государствах-участниках. Договор РСТ предоставляет право на получение охраны изобретения одновременно в нескольких странах. Мадридское соглашение предусматривает возможность воспользоваться преимуществами международной регистрации товарного знака. Заявки за границу обычно подаются через объединение патентных поверенных «Союзпатент».
Поскольку международные конвенции как правило лишь отсылают к внутреннему законодательству, устанавливая национальный режим регистрации, российские лица при патентировании своих изобретений или регистрации товарных знаков делают это в соответствии с законами иностранного государства. При этом в одних государствах (ФРГ, Франция, Италия) для предоставления правовой охраны товарному знаку необходимо произвести его регистрацию в национальном ведомстве, тогда как в других (США, Великобритания, Швейцария) право на товарный знак возникает в силу его фактического использования в коммерческом обороте в соответствии с принципом первого использования.
Согласно ГК заявка на выдачу патента на изобретение или полезную модель, созданные в РФ, м.б. подана в иностранном государстве или в международную организацию по истечении 6 месяцев со дня подачи соответствующей заявки в ФОИС, если в указанный срок заявитель не будет уведомлен о том, что в заявке содержаться сведенья, составляющие государственную тайну.
Патентирование в соответствии с Договором РСТ или Евразийской Конвенцией изобретения или полезной модели, созданных в РФ, допускается без предварительной подачи заявки в ФОИС, если заявка в соответствии с договором РСТ (международная заявка) подана в ФОИС как в получающее ведомство и РФ указана в ней как государство, в котором заявитель хочет получить патент, а Евразийская заявка подана через ФОИС.
Российские лица вправе зарегистрировать место происхождения товара в зарубежных странах, но только после регистрации наименования в РФ.
Договоры о распоряжении исключительными правами.
Распоряжение исключительными правами может осуществляться путем заключения договора об отчуждении исключительного права или предоставления другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору ( лицензионный договор не влечет перехода исключительного права).
К договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным договорам применяются общие положения ГК об обязательствах и о договоре. Соответствующие нормы российского права при применимом российском праве в силу автономии воли сторон или коллизионной нормы будут применяться и в отношениях с иностранными лицами.
Закон устанавливает обязательную регистрацию договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров в ФОИС под страхом недействительности, если этого требует закон. Данное правило применяется и к договорам с иностранными лицами.
51. КОЛЛИЗИОННЫЕ ВОПРОСЫ ДЕЛИКТНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ.
К внедоговорным относятся:
1) деликтные обяз-ва
2) из неосновательного обогощения – кондикционные
3) ведение чужих дед без поручения
Коллизионно-правовое регулирование деликтных обяз-тв. Главный коллизионный принцип – закон места причинения вреда – лекс лоций делиций – ч 1 ст 1219 ГК.
Деликт – это гр. прав. правонарушение, отграничивается от преступлений, т.е. влекут гр. прав. отв-ть. Во многих странах действует система ген. диликта.
Вред причиненный личности или имущ-ва гр-на, а также имущ-ву ЮЛ подлежит возмещению лицо причинившем вред.
Принцип ген. деликта отсудствует а существует перечень конкретных деликтов.
В кач-ве дополнительной используется коллизионная привязка к месту наступления вреда (дополнительная к месту причинения вреда).
Вред причин в одной, а в другой наступил – трансграничный деликт.
Место причинения вреда может носит случайный хар-р, например причинение вреда на борту морског или воздушного судна. В амер. доктрине в 20 веке был предложен еще один критерий «учет интереса». он основан на оценке заинтересованности гос-ва в применение своего или чужого правопорядка при трансграничных деликтах. Могут быть случаи когда вред причинен на террит. одного гос-ва, но гр-нами другого гос-ва. Если вред причинен в одном гос-ве, но обе стороны обяз-ва яв-ся гр-нами либо ЮЛ др. гос-ва, то применяется право этого гос-ва. В некот. гос-вах сод-ся альтернативные коллизионные привязки кот. позволяют выбтрать либо закон места причинения либо закон места наступления вреда.
По соглашению сторон возможно применение права страны суда.
В странах общего права используется закон наиболее тесной связи.
Деликтный статут правоотношения: способность лица нести отв-ть за вред, основания отв-ти.
Предприниматель должен действовать заботливо и осмотрительность, понятие вины косвенно сформулировано в ст 401 ГК – это оценочная категория, вина заключается в отсудствие необходимой заботливости и осмотрительности..
Закон места причинения вреда яв-ся основным, а доп. привязка – это закон места наступления прямого вреда. Обяз-вом возникающим в следствии недобросовестной конкуренции должно применяться право страны, рынок кот. затрагивается или может затрагиваться.
Вред окр. среде – это негвативные изменении прир. ресурса, такого как вода земля или воздух, а также нарушение фун-ции осуществляемой этим ресурсом в пользу др. прир. ресурса или ухудшение биологического разнообразия.
Недобросовестные действия на этапе к преддоговорных переговоров включает в себя нарушение обяз-ти информировать контрагента и разрыв переговоров о заключении договора.
По общему правилу к внедоговорным обяз-вам применяется право страны, где наступает вред.
Деликтный статут – условия и объем отв-ти, основания освобождения от отв-ти, существование, хар-р и оценка вреда и наконец отв-ть за действия др. лиц.
Коллизионные вопросы обязательств из неосновательного обогащения.
Ст. 1223 ГК предусматривает следующие правила определения применимого права к обязательствам, возникшим в следствие неосновательного обогащения.
1.как общее правило применяется право страны, где обогащение имело место.
2.стороны могут договориться о применении к таким обязательствам права страны суда.
3.если неосновательное обогащение возникло в связи с существующим или предполагаемым правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество, к обязательствам, возникшим вследствие такого неосновательного обогащения применяется право страны, которому было или м.б. подчинено правоотношение.
В рамках ЕС в 2009г. вступил в силу регламент о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II). Подобно Римской Конвенции 1980г. Регламент будет применяться судами стран – членов ЕС во всех случаях, когда необходимо определить применимое право к деликту, причем таким применимым право может оказаться и право государства не участника ЕС. Согласно регламенту, основным коллизионным правилом является право страны, в которой нанесен ущерб. В случае, если причинитель и потерпевший имеют место жительства в одном государстве, то применяется право их общего места жительства. Однако если из обстоятельств следует, что деликт имеет более тесную связь с другой страной, то применяется право этой страны.
Правопорядки стран общего права, прежде всего США, в качестве общего правила подчиняют деликтные правоотношения закону наиболее тесной связи. Для определения этого права учитываются: место причинения вреда, место наступления последствий, домициль, гражданство и место инкорпорации сторон.
Закон наиболее тесной связи используется в качестве дополнительного к закону места причинения вреда в Великобритании.
В Англии право, тесно связанное с договором применяется лишь в качестве исключения, но не правила. Основным правилом является принцип двойного правонарушения.
52. КОЛЛИЗИОННОЕ И МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НАСЛЕДСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ.
Рассматриваются вопросы наследственных прав иностранных лиц в РФ и российских лиц за рубежом, а также вопросы наследования в ситуациях, когда наследник и наследодатель проживают в разных странах или в одном государстве, но наследственное имущество находится за рубежом и т.п.
1.Регулирование наследственных отношений в практике РФ и зарубежных стран. Национальный режим наследования.
Наследование по закону в зарубежных странах осуществляется в соответствии с установленной законом очередностью.
страна очереди
Болгария 1.дети (при их отсутствии их нисходящие), при отсутствии нисходящих родители.
2.братья и сестры (при их отсутствии их нисходящие)
3.родственники по боковой линии до 6 –ой степени.
Супруг наследует с той очередностью, которая призывается к наследованию.
Германия (по парантеллам) 1.нисходящие наследодателя
2.родители наследодателя и их нисходящие
3.дед, бабушка и их нисходящие.
Супруг вместе с ними, при их отсутствии единолично.
Иран 1.родители и дети, а также внуки (при отсутствии родителей)
2дед, бабушка; братья и сестры (при отсутствии их дети)
3.дяди и тети (при отсутствии их дети)
Супруг с той очередью, которая призывается к наследованию.
Доля мужчины по закону в 2 раза больше доли женщины.
Россия (всего 8 очередей) 1.дети, супруг, родители
2.полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки
3.дяди и тети
Наследование по завещанию. Наследственное право стран Континентальной Европы исходит из идеи свободы завещания, которая ограничена правилами об обязательной доле (для детей, нетрудоспособных иждивенцев и пр.). Законодательство многих государств допускает как нотариально заверенные, так и собственноручно написанные завещания, подписанные только завещателем.
В РФ д.б. составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Завещатель вправе составить закрытое завещание которое в присутствии двух свидетелей передается нотариусу в закрытом конверте. Гражданин, находящийся в состоянии угрожающем жизни или здоровью и лишенный возможности составить нотариально заверенное или закрытое завещание может составить его в простой письменной форме в присутствии двух свидетелей.
Национальный режим наследования. Иностранные граждане в РФ полностью приравниваются в наследственных правах к отечественным гражданам. Отечественные граждане при наследовании за рубежом также пользуются национальным режимом. В праве некоторых государств имеются ограничения, основанные на религиозных воззрениях (например в Иране после мусульман не могут наследовать иноверцы, незаконнорожденные дети). Практически все национальные законодательства устанавливают срок для принятия наследства (в РФ – 6 месяцев). О смерти наследодателя наследники должны уведомляться через свой МИД, которое информируется консульством или посольством в соответствующем иностранном государстве. По российскому праву незнание о смерти наследодателя – основание для продления срока принятия наследства. Согласно некоторым договорам о правовой помощи срок принятия наследства исчисляется со дня уведомления дипломатического или консульского представительства о смерти наследодателя.
Для получения имущества за границей необходимо рассчитаться по долгам наследодателя и заплатить налоги с наследства.
Коллизионные вопросы наследования и завещания.
Единственным методом регулирования наследственных отношений является коллизионно-правовой, поскольку различия в регулировании наследственных отношений, существующие между правовыми системами достаточно существенны (по разному определяется круг наследников, требования к форме завещания и пр.). Поэтому создание единых материально-правовых норм в данной области затруднительно и практически мало осуществимо. Единственным примером международного соглашения содержащего международные нормы о наследовании, является Конвенция устанавливающая единообразный закон о международном завещании, принятая в Вашингтоне в 1973г., но так и не вступившая в силу. СССР участвовал в дипломатической конференции по принятию этой конвенции. Она была подписана СССР, но не была ратифицирована ни СССР, ни Россией.
Государства заключают международные соглашения, которые унифицируют коллизионные нормы о наследовании. Первым таким соглашением была Конвенция о порядке разрешения коллизий в области наследования (в силу не вступила). Иностранные государства участвуют в нескольких Гаагских конвенциях, посвященных вопросам наследования: Конвенция о праве, применимом к форме завещательных распоряжений, Конвенция о праве, применимом к имуществу, распоряжение которым осуществляется на началах доверительной собственности, и его признании, Конвенция о праве применимом к наследованию недвижимого имущества (РФ в них не участвует). Около 20 договоров о правовой помощи по гражданским делам, заключенных РФ, содержат разделы, в которых в числе прочего излагаются единые правила выбора применимого права к наследственным отношениям.
Нормы, которые применяются к наследственным отношениям, образуют так называемый наследственный статут. В ГК круг вопросов, входящих в наследственный статут не определен, но обычно к нему относят:
1.условия открытия наследства
2.состав наследства
3.круг наследников, включая правила о недостойных наследниках
4.очередность призвания к наследству
5.размер долей в наследственном имуществе.
Согласно практике одних государств, таких как США, Великобритания, Франция, статут наследования определяется личным законом наследодателя (законом гражданства или домициля), а в отношении недвижимости – законом места ее нахождения.
Многие государства наследование и движимого и недвижимого имущества подчиняют одному закону (например Германия, Италия, Венгрия). Зарубежные правопорядки, как правило, содержат отдельные коллизионные нормы в отношении завещания. Например, в Англии право, применимое к завещанию – это обычно право страны, в которой завещатель имел свой домициль во время, когда он составил завещание.
Согласно Гаагской Конвенции о праве, применимом к форме завещательных распоряжений 1961 (участвует ряд стран Западной Европы), форма завещания считается действительной, если она соответствует:
1.праву места составления завещания
2.праву места жительства или гражданства завещателя
3.праву места нахождения недвижимого имущества.
Российское законодательство подчиняет наследование движимого и недвижимого имущества разным привязкам. Согласно ст. 1224ГК:
1.отношения по наследованию определяются правом страны, где наследодатель имел последнее место жительства
2.наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где это имущество находится, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в гос. реестр РФ – по российскому праву.
Аналогичные по сути положения содержат Конвенция СНГ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, а также двусторонние договоры о правовой помощи.
Вместе с тем по договорам с Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, КНДР, Польшей, Румынией отношения по наследованию регулируются правом той страны, гражданином которой был наследодатель.
Коллизионные вопросы завещания решаются отдельно от общих вопросов наследования, поскольку завещание представляет собой гражданско-правовую сделку. Завещание является частным случаем односторонней сделки, для которого установлены свои правила определения применимого права и не применяются общие правила, установленные ст. 1217ГК. Отдельные коллизионные правила установлены также для определения правоспособности завещателя (не применяются правила ст. 1996-1997 ГК). П.2 ст. 1224 ГК устанавливает:
-способность лица к составлению завещания, в т.ч. в отношении недвижимости, определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания.
-форма завещания, в т.ч. в отношении недвижимости, определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания. Однако завещание не м.б. признано недействительным вследствие несоблюдения формы, если оно удовлетворяет:
1.требованиям права места составления завещания
2.требованиям российского права
Т.о. законодатель исходит из того, что страна, с которой завещание наиболее тесно связана – это страна места жительства завещателя. Следует отметить, что п.2 ст. 1224 ГК говорит лишь о форме завещания и завещательной правоспособности. Применимое право к наследованию по завещанию определяется в соответствии с п.1 ст. 1224 ГК.
Аналогичные правила в Конвенции СНГ. Что касается двусторонних договоров о правовой помощи, то определение завещательной правоспособности определяется на основании гражданства, а не места жительства лица (например, договор с Азербайджаном).
Наследование выморочного имущества.
После смерти иностранного гражданина, у которого нет наследников ни по закону, ни по завещанию, либо наследники по закону отказались и не приняли наследство, либо были его лишены, оставшееся имущество как выморочное переходит государству.
1.Австрия, США, Франция считают, что выморочное имущество (движимое и недвижимое) переходит в собственность того государства, на территории того государства, на территории которого оно находится. Принято считать, что оно переходит не по наследству, а в порядке оккупации.
2.Бельгия, ФРГ, страны Восточной Европы, Россия считают, что выморочное имущество переходит государству не по праву оккупации, а в порядке наследования. Поэтому если применимым правом к наследованию является право государства, которое придерживается концепции наследования, то имущество, оставшееся после смерти своего гражданина за рубежом, переходит этому государству как наследнику.
Конвенция СНГ устанавливает, что если по применимому праву наследником выморочного имущества является государство, то движимое имущество переходит тому государству, гражданином которого был наследодатель, а недвижимое тому государству, на чьей территории оно находится. Аналогичный подход в двусторонних договорах с Польшей, Египтом, Албанией, Венгрией и т.д.
При переходе по праву оккупации к государству переходят только активы, но не долги наследодателя, а по концепции наследования и долги (т.к. это универсальный вид правопреемства).
При оккупации переходит только имущество на его территории, а при наследовании и за рубежом.
Регулирование наследственных отношений международными договорами РФ.
В РФ наследственные отношения регулируются:
1.договорами о правовой помощи 2.двусторонними консульскими конвенциями.
Рассмотрим на примере Конвенции СНГ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г.
1.Конвенция устанавливает принцип равенства в наследовании по закону и по завещанию граждан государств- участников Конвенции в сравнении с их собственными гражданами.
2.Содержит коллизионные нормы которыми должны руководствоваться суды и другие органы государств- участников преимущественно перед национальным правом при разрешении наследственных дел с участием граждан государств- участников. Они совпадают со ст. 1224 ГК.
3.Предусматривает дополнительные (к ГК РФ) нормы. Например, определяет порядок наследования выморочного имущества.
4.Определяет компетенцию учреждений по ведению дел о наследовании: в отношении движимого имущества – учреждения государств- участников по месту жительства наследодателя, недвижимого- учреждения государств- участников на территории которого находится имущество.
5.Устанавливает меры по охране наследственного имущества: компетентные учреждения государств-участников обязаны принять меры по охране и управлению наследственным имуществом, оставленного на их территории гражданами других государств- участников. О принятых мерах необходимо уведомлять посольство или консульство соответствующего государства-участника, гражданином которого является наследодатель.
6.Предусматривает компетенцию посольства или консульства по делам о наследстве: по делам о наследовании в т.ч. по наследственным спорам, посольства и консульства каждого государства-участника компетентны представлять (кроме случаев отказа от наследства) без специальной доверенности в учреждениях других государств- участников граждан своего государства, если они отсутствуют или не назначили представителя.
Меры по охране наследственного имущества консульскими должностными лицами предусмотрены также двусторонними консульскими конвенциями. Если гражданин умрет в период временного пребывания на территории другого государства-участника соответствующего договора или конвенции, то находящиеся при нем вещи передаются в посольство или консульство соответствующего государства (с Чехословакией, Молдовой, Литвой, Ираком). Договор о правовой помощи с Египтом предусматривает, что в случае, когда наследники находятся на территории другого государства-участника, имущество иностранного гражданина наследодателя м.б. продано, а вырученные деньги направляются через посольство или консульство его наследникам.
53. ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССА. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОДСУДНОСТИ ДЕЛ С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ. ПРОРОГАЦИОННЫЕ И ДЕРОГАЦИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ.
Понятие международного гражданского процесса.
Суды при разрешении дел даже с участием иностранных лиц применяют только свое процессуальное право. Исключение из этого принципа содержится в некоторых договорах о правовой помощи, согласно которым суд запрашивающего государства может попросить суд запрашиваемого государства при исполнении судебного поручения применить законодательство запрашивающего государства (в частности в Конвенции СНГ о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам).
В международном гражданском процессе применяются и некоторые принципы МЧП, например оговорка о публичном порядке. Кроме того, некоторые законы иностранных государств о МЧП (например, закон Швейцарии) содержат не только коллизионные нормы, но также правила определения подсудности по делам с участием иностранных лиц.
Пророгационные соглашения (от лат. prorogatio — продление), соглашения о подсудности, устанавливающие, суды какого государства компетентны разрешать споры по внешнеторговым сделкам. П. с., имеющие своим содержанием выбор суда, признаются действительными по законодательству большинства государств. Имеют значительное применение в практике советской внешней торговли, возможность их заключения прямо предусмотрена некоторыми торговыми договорами СССР с иностранными государствами. При отсутствии в торговом договоре указания о подсудности советские внешнеторговые объединения имеют право включить в договор условие о подсудности вытекающих на него споров. Дерогационное соглашение - в теории международного частного права и международного гражданского процессуального права - соглашение, исключающее подсудность дела какому-либо суду.
Гражданско-процессуальные права иностранных лиц в России и российских лиц за рубежом.
В большинстве иностранных государств иностранцы имеют свободный доступ к правосудию на равных началах с гражданами и организациями соответствующего государства. В РФ национальный режим для иностранцев закреплен в ст. 398 ГПК и ст. 254 АПК.
Право иностранных граждан на судебную защиту провозглашается в договорах о правовой помощи. Например, в Конвенции СНГ граждане и ЮЛ каждого государства-участника пользуются на территориях всех других государств такой же правовой защитой, как граждане и ЮЛ данного государства. Они имеют право свободно обращаться в суды, прокуратуру, и иные учреждения юстиции других государств-участников, могут выступать в них, подавать ходатайства и осуществлять иные процессуальные действия на равных условиях с гражданами этого государства-участника.
Свободному доступу иностранцев в процесс благоприятствовала Гаагская Конвенция по вопросам гражданского процесса, участвуют более 30 государств:
1.она запретила государствам взимать с иностранных истцов судебный залог (сумма для обеспечения судебных расходов которые может понести ответчик, если истцу откажут в иске).
2.установила, что граждане государств-участников будут пользоваться на территории других государств-участников на тех же условиях, что и местные граждане.
Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод провозглашает право на справедливое судебное разбирательство и может рассматриваться как важная международно-правовая гарантия доступа к правосудию всех лиц, законно находящихся на территории государства-участника Конвенции.
Процессуальная дееспособность иностранных граждан в зарубежных государствах обычно определяется по законам гражданства лица (ФРГ, Франция, Италия и др.) или по законам постоянного места жительства (Великобритания, США).
ГПК РФ подчиняет гражданскую процессуальную право и дееспособность иностранных граждан и ЛБГ их личному закону. При этом лицо, которое на основе личного закона процессуально недееспособное м.б. признано дееспособным в РФ если по российскому праву оно процессуально дееспособное.
По ГПК РФ процессуальная правоспособность иностранной организации определяется ее личным законом (правом той страны, где учреждена) и если по личному закону у нее нет правоспособности она также м.б. признана правоспособной по российскому праву. Процессуальная правоспособность международной организации устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или соглашения с компетентным органом РФ.
Международная подсудность по гражданским делам. Основные системы определения подсудности дел с иностранным элементом. Конкуренция юрисдикций.
В случае, когда в процессе пытается принять участие иностранное лицо, необходимо решить вопрос о том, подсудно ли оно данному суду. Такая проблема часто встает на практике, когда встает вопрос о возможности привлечения ответчика- иностранного гражданина в суд своего государства или предъявления иска к такому гражданину в суд иностранного государства, в котором проживает иностранный гражданин или гражданство которого он имеет. Если речь идет о привлечении к суду организации, то необходимо решить вопрос о возможности предъявления иска к такой организации по месту осуществления ею своей деятельности или по месту ее регистрации, нахождению органов управления и т.д.
Определение того, суду какого государства подсудно дело с участием иностранного лица именуется международной подсудностью.
Подсудность по месту жительства (нахождения) ответчика – германская система. Подсудность по принципу гражданства сторон (латинская система) Подсудность по признаку фактического присутствия ответчика
Иски к иностранцам, проживающим в данном государстве, следует предъявлять в суды данного государства, а если ответчик находится за рубежом, то иск следует предъявлять в суд соответствующего иностранного государства.
Иски к ЮЛ предъявляются по месту нахождения административного центра (управления) ЮЛ. Иски компетентен рассматривать суд того государства, гражданином которого является ответчик. Принимается во внимание фактическая возможность вручения ответчику повестки о вызове в суд
Большинство стран континентальной Европы, РФ Франция, Италия США, Великобритания, Страны Британского Содружества.
Российский суд рассматривает дела с участием иностранных граждан если организация-ответчик находится на территории РФ или гражданин ответчик имеет место жительства в РФ
Если место жительства гражданина – иностранное государство, то иски к нему предъявляются в суд этого государства. Французский суд компетентен рассматривать всякое дело с участием французского гражданина (истца или ответчика), даже если обязательство возникло и исполнялось за границей. ЮЛ считается присутствующей, если она зарегистрирована в Англии согласно закону о корпорациях
54. ГРАЖДАНСКИЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ПРАВА ИНОСТРАНЦЕВ В РФ. ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ.
1.процессуальные льготы предоставляются иностранным лицам только в случае, если это предусмотрено международным договором РФ
2.установлены специальные сроки рассмотрения дел с участием иностранных лиц:
-если иностранные лица или их органы, филиалы, представительства, либо их представители, уполномоченные на ведение дела, находятся или проживают в РФ, то сроки устанавливаются АПК РФ.
-если они находятся или проживают за границей, то такие лица извещаются о судебном разбирательстве определением арбитражного суда путем направления поручения в учреждение юстиции или другой компетентный орган иностранного государства. Срок рассмотрения дела продлевается на срок, установленный договором о правовой помощи для направления поручений в учреждение юстиции иностранного государства, а при отсутствии такого договора – не более, чем на 6 месяцев.
3.при рассмотрении дела с участием иностранного лица суд сталкивается с проблемой установления правового статуса этого лица, прежде всего его правоспособности. Неисследованность вопроса о правовом статусе иностранного лица является основанием для отмены решения. По общему правилу согласно коллизионным нормам российского законодательства правоспособность иностранного ЮЛ определяется правом места его учреждения, дееспособность иностранного гражданина в т.ч. предпринимателя, определяется правом государства его гражданства.
Участвующие в деле иностранные лица должны предъявить в АС доказательства, подтверждающие их юридический статус и право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае непредставления таких доказательств АС вправе истребовать их по своей инициативе. При этом документы, выданные, составленные или удостоверенные по установленной форме компетентными органами иностранных государств по нормам иностранного права, принимаются АС РФ при наличии легализации указанных документов или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором РФ.
Документы, составленные на иностранном языке, при представлении в АС РФ должны сопровождаться их нотариально удостоверенным переводом на русский язык.
Юридический статус иностранного ИП или ЮЛ определяется по законодательству места регистрации. Подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения (или эквивалентными документами), а также учредительными документами.
Для представительства необходима доверенность с отраженными в ней полномочиями. Форма и срок действия доверенности, а также основания ее прекращения определяются по законодательству страны, где она выдана.
Повестка или иное извещение иностранного лица о процессе д.б. направлены в порядке, установленном международными договорами РФ.
55. ИНОСТРАННЫЕ СУДЕБНЫЕ ПОРУЧЕНИЯ.
Рассматривая дела с участием иностранных лиц российские суды сталкиваются с необходимостью получения сведений об иностранном лице, уведомления его о процессе, вручения документов, принятию мер по обеспечению иска за счет имущества, находящегося за рубежом. Для осуществления этих действий иностранные суды направляют за рубеж судебные поручения, адресованные иностранному суду или властям. Обычно порядок направления судебных поручений определяется на основе международных договоров, но даже при их отсутствии они исполняются государствами в силу принципа международной вежливости.
Международные договоры, определяющие порядок направления судебных поручений можно разделить на следующие группы:
1.Гаагская Конвенция по вопросам гражданского процесса устанавливает 2 порядка исполнения иностранных судебных поручений
-дипломатический порядок – судебное поручение, направленное из суда РФ за рубеж следует по маршруту: суд РФ- Минюст РФ- МИД РФ-посольство РФ в соответствующем иностранном государстве- МИД иностранный- МИНЮСТ иностранный- суд иностранный.
-непосредственные сношения между судами государств- участников. Государства-участники сами решают, какой порядок направления поручений они будут использовать. При присоединении к Конвенции СССР выбрал дипломатический порядок.
2.двусторонние договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, а также многосторонняя Конвенция СНГ предусматривают, что судебные поручения исполняются через Минюст государств-участников, которые в случае необходимости переводят документы на язык соответствующего государства. В целях ускорения процедуры допускается одновременное направление документов почтовой связью.
3. В государства-участники Соглашения СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности судебные поручения направляются почтовой связью, без перевода, непосредственно в АС.
4.Гаагская Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам и Гаагская Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам. Документы передаются из Минюста одного государства в Минюст другого, минуя дипломатические каналы. Она также предусматривает альтернативные консульские и дипломатические каналы, почтовые и т.д. Прежде чем воспользоваться альтернативным каналом, следует удостовериться, что запрашиваемое государство не заявляло возражений против данного канала передачи. В противном случае государство может отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения.
Согласно договорам о правовой помощи, а также двум упомянутым Гаагским Конвенциям, документы, выданные судьей и скрепленные гербовой печатью суда, не требуют какого либо удостоверения и принимаются на территории государств-участников как официальные. Документы д.б. переведены на язык соответствующего иностранного государства, а перевод д.б. нотариально удостоверен. При исполнении судебного поручения применяется законодательство запрашиваемого государства. После исполнения судебного поручения документы возвращаются запрашивающему учреждению. Исполнение поручений производится на бесплатной основе (за счет запрашиваемой стороны).
Порядок исполнения судебных поручений регламентируется также внутренними нормативными актами, в частности ст. 407, 408 ГПК РФ, ст. 256 АПК РФ, согласно им суды общей юрисдикции и арбитражные суды РФ исполняют переданные им в порядке, установленным международным договором РФ или ФЗ поручения иностранных судов и компетентных органов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных действий (вручение повесток и др. документов, получение письменных доказательств, производство экспертизы, осмотр на месте и др.). Исполнение поручений производится в порядке установленном законодательством РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
При этом, согласно ГПК РФ поручение иностранного суда не подлежит исполнению, если:
1.это может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ
2.не входит в компетенцию суда.
При этом, согласно АПК РФ поручение иностранного суда не подлежит исполнению, если:
1.нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку РФ
2.не относится к компетенции АС РФ
3.не установлена подлинность документа, содержащего поручение.
Документы выданные, составленные или удостоверенные в соответствии с иностранным правом принимаются судами РФ, по общему правилу, при наличии легализации с надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.
56. ЛЕГАЛИЗАЦИЯ ИНОСТРАННЫХ ДОКУМЕНТОВ, И АПОСТИЛЬ. ПРИЗНАНИЕ И ПРИВЕДЕНИЕ В ИСПОЛНЕНИЕ ИН. СУД. РЕШЕНИЙ.
Легализация- это процесс последовательного проставления удостоверений на документе, следующем за рубеж, для подтверждения подлинности подписи ДЛ на документе, а также подлинности печати, которой скреплен документ.
Документ, который направляется из РФ за границу, должен пройти ряд этапов:
1.свидетельствование копии документа нотариусом
2.удостоверение подлинности копии и печати нотариуса ДЛ Федеральной регистрационной службы России (ФРС).
3. подлинность ФРС удостоверяет ДЛ Департамента Консульской службы МИД РФ
4.удостоверение подлинности подписи ДЛ МИДА в консульстве того иностранного государства, куда следует документ. (собственно сама легализация).
Кроме того, консул иностранного государства, ставя свою подпись на документе подтверждает соответствие документа законодательству страны откуда прибыл документ (т.е. РФ).
Для упрощения этой процедуры государства заключают международные договоры, в которых либо полностью отменяют требования легализации определенных документов, либо упрощают процедуру.
1.согласно двусторонним договорам РФ о правовой помощи по гражданским делам, документы, исходящие от властей (судов) соответствующего государства, скрепленные гербовой печатью должны приниматься без легализации. Аналогично по Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам.
2.требование легализации отменено также Многосторонней конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (участвуют более 70 государств). По ней на документах проставляется апостиль- специальный штамп в виде квадрата 9на 9, который заменяет консульскую легализацию. Он имеет заголовок на французском языке и 10 пунктов (название страны происхождения, ФИО и должность лица и название учреждения выдавшего документ и т.д.). Проставляется на свободном от текста месте документа либо на его обратной стороне или отдельном листе бумаги, который скрепляется с документом.
Каждое государство определяет перечень органов, которые вправе проставлять апостиль и уведомляет об этом МИД Нидерландов (депозитарий конвенции). В РФ к таким относятся:
1.ФРС и ее территориальные органы 2.органы ЗАГСа субъектов РФ 3.Росархив 4.Управление делами Генпрокуратуры 5.Министерство образования.
Конвенция распространяется на:
1.документы, исходящие от гос. органов или ДЛ, включая документы, исходящие от прокуратуры, суда или судебного исполнителя.
2.административные документы
3.нормативные акты
4.официальные пометки, такие как пометки о регистрации, визы.
Конвенция не распространяется на:
1.документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами
2.административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции (это доверенности на совершение сделок, перемещение товаров через границу, договоры и соглашения о поставке товаров и предоставлении услуг, выполнении различных работ и расчетов по ним и т.п. Эти документы должны легализовываться обычной консульской легализацией. Но их легализация не требуется вообще т.к. документы, имеющее прямое отношение к коммерческим и таможенным операциям ее не требуют).
57. ПРИЗНАНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ.
Действие суда в принципе ограничено территорией одного государства. Для признания и исполнения судебных решений за рубежом государства заключают международные договоры, в которых признается их обязанность взаимно признавать и исполнять решения судов.
В рамках СНГ действует многосторонняя конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993г., а также Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с хозяйственной деятельности 1992г.
Всего договоров о правовой помощи с участием РФ насчитывается более 30, они связывают страну более чем с 60 государствами.
В странах Западной Европы действуют 2 многосторонние конвенции: Брюссельская Конвенция о юрисдикции и приведение в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам, в которой участвуют страны Евросоюза (в 2000г. заменена аналогичным регламентом) и Луганская конвенция. Россия в них не участвует также как и не имеет со странами Западной Европы и Северной Америки двусторонних договоров о правовой помощи. Исключение составляют договоры с Испанией, Италией, Финляндией.
АПК и ГПК ставят исполнение решения иностранного суда в РФ в зависимость от наличия или отсутствия международного договора с соответствующим государством. Признание и исполнение при их отсутствии возможно лишь в исключительных случаях в так называемом дипломатическом порядке.
ФЗ «О банкротстве» говорит о признании на началах взаимности.
В соответствии со ст. 160 СК РФ развод, совершенный за рубежом, в т.ч. если оба разводящихся или один являются гражданами РФ признается в РФ если соблюдено законодательство иностранного государства.
По общему правилу, решение вынесенное в РФ против иностранного лица, м.б. исполнено лишь в случае, если у ответчика имеется в РФ имущество.
В зарубежных странах наличие международного соглашения не является исключительным условием для признания и исполнения иностранных решений т.е. за рубежом иностранные судебные решения м.б. исполнены и при отсутствии международного соглашения, если выполняются условия национального законодательства.
В странах Европейского Континентального права иностранные судебные решения признаются на основе получения экзекватуры т.е. разрешения местного суда на исполнение иностранного судебного решения. В выдаче экзекватуры м.б. отказано по различным основаниям (неуведомление ответчика о процессе, противоречие публичному порядку). В Германии основанием для отказа также является отсутствие взаимности.
В Англии иностранные судебные решения м.б. исполнены как по общему праву, так и на основании различных статутов, главным из которых является Закон о юрисдикции и судебных решениях. Исполнение иностранных судебных решений по общему праву будет осуществляться при соблюдении определенных требований:
1.иностранный суд имеет юрисдикцию в отношении дела в соответствии с английскими нормами о подсудности
2.иностранное судебное решение является окончательным, денежным (т.е. предусматривает уплату определенной суммы и не является требованием об исполнении решения об уплате налогов, штрафов, пени и иных наказаний).
США не имеют международных договоров, однако, американские суды исполняют иностранные решения, хотя единого подхода в этом вопросе среди судов различных штатов нет. По общему праву иностранное решение является основанием для самостоятельного иска в американский суд и является серьезным доказательством требований истца. Что касается статутного права, принят Единообразный закон о признании иностранных денежных судебных решений. Согласно ему для исполнения необходимо, чтобы:
1.решение было вынесено в стране, суды которой обладают объективностью, а процесс отвечает должным требованиям.
2.иностранный суд обладает юрисдикцией в отношении лица, а также предмета спора.
В некоторых штатах на принципе взаимности.
В России решения иностранных судов и арбитражей исполняются в соответствии с международными договорами, процессуальным законодательством РФ и ФЗ «Об исполнительном производстве».
Для исполнения решений иностранного суда все договоры о правовой помощи предусматривают необходимость получения экзекватуры т.е. разрешения компетентного суда того государства, на территории которого запрашивается исполнение. Для этого проводится судебное заседание, в котором суд проверяет соблюдение при вынесении решения иностранным судом условий, предусмотренным международным договором. Решение по существу суд не проверяет.
Порядок исполнения решения иностранного суда регулируется договорами о правовой помощи, а также внутренними нормативными актами. В РФ такими актами являются Указ Президиума ВС СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей», глава 45 ГПК и глава 31 АПК.
Если решение иностранного суда, подлежащее исполнению в РФ, вынесено по спору из предпринимательской или иной экономической деятельности, то порядок исполнения решения регулируется договорами о правовой помощи, гл. 31АПК, а Указ применяется к договору в части, не противоречащий им.
Исполнение решения иностранного суда по большинству договоров о правовой помощи, ГПК и Указу включает в себя следующие этапы:
1.взыскатель представляет в компетентный суд по месту нахождения должника ходатайство об исполнении решения иностранного суда. Согласно некоторым договорам о помощи ходатайство м.б. подано через суд, вынесший решение, который направляет его через свое МИНЮСТ в соответствующее иностранное государство. К ходатайству прилагаются документы:
-копия судебного решения
-подтверждение о том, что решение вступило в законную силу (в виде отдельного документа или надписи судьи на копии решения)
-документ, подтверждающий уведомление ответчика о времени и месте судебного заседания (расписка в получении повестки).
Возможно сопровождение и другими документами: о том, что решение ранее не исполнялось на территории РФ, документом о наличии соглашения сторон о подсудности и т.д. Документы д.б. переведены на язык того государства, где запрашивается исполнение, а перевод д.б. нотариально удостоверен. Легализации документов согласно большинству договоров не требуется.
В РФ компетентным судом согласно ГПК признается суд общей юрисдикции по месту нахождения должника. Согласно ст. 411 ГПК ходатайство о принудительном исполнении решения должно содержать:
- наименование взыскателя, его место жительства (нахождения)
-наименования должника, его место жительства (нахождения)
-просьбу взыскателя о разрешении принудительного исполнения или об указании, с какого момента требуется его исполнение.
К ходатайству прилагаются документы:
-заверенная иностранным судом копия иностранного решения суда
-официальный документ о том, что решение вступило в силу
-документ об исполнении решения, если оно ранее исполнялось на территории соответствующего иностранного государства
-документ о своевременном извещении другой стороны о времени и месте процесса
-заверенный перевод на русский язык.
2.Суд проводит открытое судебное заседание с вызовом должника. По результатам заседания суд выносит определение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении ходатайства взыскателя. В случае удовлетворения взыскателю выдается исполнительный лист, который необходимо предъявить к исполнению в течение трех лет с момента вступления решения в законную силу.
Основания для отказа в исполнении решения иностранного суда:
-нарушение права стороны на защиту в ходе судебного процесса в т.ч. неизвещение
-наличие вынесенного тождественного решения в государстве, где запрашивается исполнение
-вынесение решения некомпетентным судом в т.ч. если дело относится к исключительной компетенции того государства, где запрашивается исполнение
-истечение срока давности для приведения решения в исполнение, предусмотренного договором или законодательством государства, где запрашивается исполнение.
-решение по законодательству того государства, где оно вынесено, не вступило в законную силу
-приведение в исполнение угрожает безопасности того государства или публичному порядку того государства, где запрашивается исполнение.
Согласно ст. 413 ГПК решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства. Однако, заинтересованное лицо в течение месяца после того, как ему станет известно о поступлении решения иностранного суда, может завить в суд общей юрисдикции субъекта РФ по месту его жительства (нахождения) возражения против признания этого решения. Возражения лица рассматриваются в открытом судебном заседании, после чего выносится соответствующее определение.
58. ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА. КОМПЕТЕНЦИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ.
МКАС – разновидность третейских судов т.е. судов, которые создаются сторонами. В отличие от государственных арбитражных судов МКАС не являются государственными образованиями и не входят в судебную систему РФ. Арбитров в коммерческих арбитражах назначают стороны, арбитражная процедура носит более простой характер, арбитраж может происходить в любом месте и на любом языке, решение арбитража не подлежит обжалованию по существу. Рассмотрение спора в них возможно лишь при наличии письменного соглашения об этом сторон (в некоторых случаях- международного договора). МКАС рассматривает споры между хозяйствующими организациями и предпринимателями, принадлежащими к различным государствам. Следует отметить, что международный спор может рассматривать также и обычный третейский суд.
Существуют 2 разновидности МКАС: постоянно действующие и разовые.
Постоянно действующие создаются, как правило, при национальных торговых палатах и функционируют на постоянной основе. Они имеют свой регламент, помещение, список судей, из которого стороны избирают арбитров. Процесс ведется в соответствии с правилами регламента, которые носят преимущественно диспозитивный характер.
Национальное гражданско-процессуальное законодательство к разбирательству в МКАС не применяется.
Разовый создается сторонами внешнеэкономических сделок для рассмотрения конкретного спора и после его рассмотрения прекращает свое существование. Стороны сами определяют арбитров, место и время проведения заседаний и правила рассмотрения спора.
Существует более 100 постоянно действующих МКАС. В Европе наибольшим авторитетом пользуется Лондонский Международный Третейский Суд, Стокгольмский Арбитражный институт и Арбитражный Суд при МТП. В РФ- Международный Коммерческий Суд при торгово-промышленной палате РФ (МКАС). Он рассматривает споры из договорных и иных ГП отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей. В основном это споры между отечественными предпринимателями и их иностранными партнерами. В МКАС могут также передаваться споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ. МКАС осуществляет свою деятельность в соответствии с Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993г., Положением о международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ (приложение к Закону) и Регламентом МКАС.
Регулирование образования и деятельности международных арбитражей осуществляется как на национальном, так и на международном уровне. Основными международными документами в данной области являются Европейская Конвенция о внешнеторговом Арбитраже, Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (РФ участвует в обоих).
Глава 30 АПК РФ регулирует производство по оспариванию решений и выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории РФ.
Теории сущности арбитража:
Договорная теория Арбитражное соглашение является ГП договором, в соответствии с которым стороны обязуются подчиняться решению, вынесенному арбитражем.
Процессуальная теория Арбитраж это особая форма государственного правосудия, поскольку арбитры выполняют сходные с государственными судьями функции.
Смешанная Арбитраж это институт особого рода, сочетающий в себе элементы ГП договора и черты государственного правосудия.
Автономная Арбитраж оригинальная система, созданная потребностями международного торгового оборота.
Компетенция международного коммерческого арбитража.
Арбитраж будет рассматривать спор при наличии двух условий:
1.спор должен подпадать под юрисдикцию арбитража. Она определяется в общей форме национальным законодательством, а более конкретно – регламентом соответствующего арбитража. В соответствии с Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» в международный коммерческий арбитраж по соглашению сторон могут передаваться:
а) споры из договорных и других ГП отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за рубежом.
б)споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, их споры с другими субъектами права.
При этом из их компетенции изъяты дела о: недропользовании, связанные с интеллектуальной деятельностью, с нарушением антимонопольного законодательства и банкротством.
Рассмотрение того или иного дела в арбитраже определяется законодательством места нахождения арбитража.
2.наличие арбитражного соглашения. Для того, чтобы оно возымело действие, необходимо, чтобы была сохранена возможность обращения в третейский суд.
Арбитражное соглашение и третьи лица- третьи лица м.б. привлечены в процесс только с их согласия.
Разграничение компетенции государственных АС и международных коммерческих арбитражей.
В большинстве стран наличие действительного арбитражного соглашения не влечет автоматического отказа государственного АС от юрисдикции рассматривать спор. Если одна из сторон заявляет иск в государственный суд, то вторая в процессе должна заявить о наличии арбитражного соглашения. Незаявление рассматривается как согласие на государственный.
В РФ государственный суд, установив наличие действительного арбитражного соглашения автоматически не направляет стороны в арбитраж. Он должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не м.б. исполнено.
Ст. 148 АПК предусматривает 2 ситуации, когда государственный суд РФ оставляет иск без рассмотрения в зависимости от того, было ли заключено арбитражное соглашение сторон:
1.если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не м.б. исполнено.
2.когда стороны заключили арбитражное соглашение во время судебного разбирательства.
Если государственный арбитражный суд прейдет к выводу, что арбитражное соглашение (оговорка) недействительно, утратило силу или не м.б. исполнено, он также может рассматривать дело. Недействительность арбитражного соглашения наступает по общим основаниям недействительности сделки (недееспособность стороны, несоблюдение формы, пороки воли и содержания) применимое право определяется с учетом специальных норм о международном коммерческом арбитраже.
Считается, что арбитражное соглашение утратило силу, например, когда стороны договорились о проведении арбитражного разбирательства на протяжении определенного срока и оно не проведено.
Невозможность исполнения арбитражного соглашения проистекает из неправильно сформулированной оговорки, например когда стороны указывают несуществующий арбитраж или дают неправильное наименование или место нахождения арбитража, либо когда при выборе разового арбитражного суда не определяют порядок назначения арбитров и процедуры рассмотрения спора (если это не м.б. восполнено международными соглашениями и национальным законодательством об арбитраже).
59. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ АРБИТРАЖНОГО (ТРЕТЕЙСКОГО) СОГЛАШЕНИЯ.
Способы заключения арбитражного соглашения м.б. различны:
1. В виде отдельного соглашения или в виде арбитражной оговорки в договоре (положения о порядке рассмотрения спора в конкретном арбитраже). Отдельное соглашение заключается как правило, после возникновения спора (так называемый компромисс или третейская запись), а арбитражная оговорка- до возникновения спора.
При заключении арбитражного соглашения нужно учитывать, что в некоторых странах (в т.ч. в ряде стран Ближнего Востока) не допускается соглашения о передаче в арбитраж будущих споров т.е. не допускается арбитражная оговорка. А в ряде стран Латинской Америки недостаточно оговорки и требуется дополнительное соглашение после возникновения спора.
2.путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, когда одна из сторон подает иск в арбитраж, а другая не возражает против рассмотрения спора в данном суде.
3.путем ссылки сторон в своем договоре на документ, содержащий условие об арбитражном разбирательстве (данная ссылка должна делать арбитражную оговорку частью договора).
В некоторых случаях наличие арбитражного соглашения не является обязательным. Речь идет о международных договорах РФ, предусматривающих обязательную компетенцию арбитража (принудительный арбитраж). Стороны не вправе изменить положения об арбитражном разбирательстве спора. Это вытекает из Московской Конвенции о разрешении арбитражным путем ГП споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества. В соответствии с ней все споры между хозяйственными организациями государств-участников, вытекающие из ГП отношений подлежат разрешению в арбитраже при торговой палате страны ответчика или, по договоренности сторон, в арбитраже третьей страны- участницы Конвенции. Если стороны заключат арбитражное соглашение с другими условиями, то оно не принимается во внимание. В ней участвуют Болгария, Румыния, Монголия, Куба и РФ.
Другим соглашением является соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992г.
При переводе долга должник должен дать свое согласие на рассмотрение спора в арбитраже, а при цессии арбитражная оговорка переходит автоматически.
Независимость арбитражной оговорки.
Арбитражная оговорка являясь частью договора (одним из его условий), характеризуется самостоятельностью и должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора.
1.признаие арбитражем недействительности договора не влияет на действительность арбитражной оговорки и арбитраж продолжает рассматривать спор. Это необходимо для того, чтобы арбитраж применил последствия недействительности такого договора.
2.признание арбитражем договора прекращенным (расторгнутым) также не влияет на действительность арбитражной оговорки.
Про признание договора незаключенным 2 мнения: соглашение считается незаключенным или нет?
3.спор, возникший после истечения контракта, содержащего оговорку, должен рассматриваться в арбитраже, предусмотренном оговоркой. Также и не вступивший в силу контракт.
60. АРБИТРАЖНАЯ ОГОВОРКА, ТРЕТЕЙСКАЯ ЗАПИСЬ, АРБИТРАЖНЫЙ ДОГОВОР.
Арбитражная оговорка (англ. arbitration clause) — cоглашение, принимаемое сторонами при заключении международного коммерческого контракта, в котором оговариваются вопросы урегурования возможных споров, которые могут возникнуть между сторонами при исполнении контракта)[1].
Арбитражная оговорка должна быть сформулирована таким образом, чтобы однозначно определялись вопросы урегулирования возможного спора. Арбитражная оговорка обычно содержит[2]:
Определение вида арбитража (институционного или ad hoc);
Место арбитража
Порядок формирования арбитража, если сторонами в контракте выбран арбитраж ad hoc
Возможность и порядок доарбитражного урегулирования спора
Другие вопросы.
Арбитражная оговорка имеет автономный характер, т.е. этот раздел контракта имеет самостоятельный юридический характер независимо от того, будет признан контракт действительным или нет. Это важный принцип международного коммерческого права.
Третейская Запись - международное соглашение о разрешении спора с помощью третейского разбирательства, час- то - третейского суда (арбитража). Название "Т.з." для обозначения такого рода соглашений употреблено в Гаагских конвенциях о мирном решении международных столкновений 1899 и 1907 гг., которые продолжают действовать; однако в настоящее время соглашения об урегулировании спора путем третейского разбирательства, как правило, именуются специальными соглашениями или компромиссами. В таких соглашениях стороны указывают предмет спора, устанавливают сроки и порядок назначения третейских судей (арбитров), избрания председателя суда, правила и сроки представления необходимых материалов, порядок несения расходов. В соглашении указывается тж. на обязательный для сторон характер решения поданному спору. Кроме того, в соглашении может быть определено место заседаний суда, язык, на котором должно вестись рассмотрение дела, какие-либо особые полномочия суда (например, при обращении сторон решать в дальнейшем вопросы, связанные с выполнением вынесенного по данному спору решения).
Арбитражное соглашение. Предпосылкой для обращения в МКАС является наличие арбитражного (третейского) соглашения. Соглашение об арбитраже может быть включено в договор (контракт) как одно из его условий либо заключено в виде отдельного соглашения, в том числе и впоследствии, с целью разрешения уже возникшего спора.Четкое определение порядка рассмотрения споров приобретает особое значение именно при заключении и исполнении внешнеэкономических контрактов. Как свидетельствует практика, при заключении контрактов в сфере внешнеторговой и иной внешнеэкономической деятельности, этому вопросу не всегда уделяется должное внимание. Данное обстоятельство связано во многом с тем, что на переговорах о заключении контракта стороны озабочены прежде всего согласованием его материальных условий (предмет, цена, сроки исполнения и т.п.) и зачастую не уделяют достаточно внимания вопросу о порядке урегулирования споров. Каждая из сторон надеется, что ее контрагент добросовестно, в полном соответствии с условиями контракта выполнит принятые на себя обязательства. Но так происходит не всегда. Когда сторона убеждается, что ее права нарушены, возникает вопрос о способе защиты своих прав, месте рассмотрения претензий и требований. Последствия отсутствия арбитражного соглашения см. в разделе преимущества МКАС. Регламентом МКАС рекомендуется следующая формулировка арбитражной оговорки (имеются ее переводы на иностранные языки ): «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом». Международным договором и национальным законодательством большинства государств предусмотрена обязанность государственного суда оставить без рассмотрения иск по спору, в отношении которого имеется третейское (арбитражное) соглашение. В России условиями оставления иска без рассмотрения государственным судом являются:а) заявление ходатайства об этом не позднее первого заявления стороны по существу спора;б) отсутствие у государственного суда оснований для установления, что "соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено"(ч.3 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, п. 2 ст.8 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»; п.8 ст.148 АПК РФ). Двумя основными принципами арбитражного соглашения, закрепленными в ст.16 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» являются: принцип "компетенции-компетенции" и принцип "автономности арбитражного соглашения".Первый принцип означает право арбитража после возбуждения и в ходе разбирательства решать вопрос о наличии у него компетенции без обращения к государственному суду, который осуществляет лишь "последующий" контроль в отношении такого решения в установленных законом пределах и порядке на стадиях производства по делам об отмене/исполнении решения третейского суда.Автономность арбитражного соглашения наделяет третейский суд компетенцией рассматривать и разрешать вопрос о действительности арбитражного соглашения отдельно (автономно) от вопроса о действительности договора, в который это соглашение (оговорка) включено или к которому оно относится. Законодательное закрепление второго принципа является основанием для разрешения третейским судом спора, возникшего из признанного им недействительным договора, при условии, что основание недействительности договора не является одновременно основанием недействительности оговорки. При решении вопроса о том, какую арбитражную оговорку необходимо включать в контракты с контрагентами из Армении, Бельгии, Болгарии, Индии, Китая, Республики Корея, Латвии, Македонии, Молдавии, Польши, Словении, Украины, Финляндии, Чехии, Эстонии, Японии, следует учитывать рекомендации, содержащиеся в соглашениях о сотрудничестве в области арбитража, заключенных ТПП РФ с зарубежными торговыми (хозяйственными) палатами и арбитражными центрами. 
61. ПРИЗНАНИЕ И ПРИВЕДЕНИЕ В ИСПОЛНЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ АРБИТРАЖНЫХ РЕШЕНИЙ.
В отличие от исполнения решений государственных судов исполнение решений иностранных арбитражей осуществляется единообразно благодаря действию Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958г (Нью-Йоркская Конвенция). Участвуют более 130 государств в т.ч. Россия. В соответствии с ней иностранные арбитражные решения признаются обязательными и приводятся в исполнение на тех же условиях, что и внутренние. При этом не важно, где вынесено решение: на территории государства-участника или не участвующего. Однако государства вправе сделать оговорку о том, что применяется Конвенция только к решениям, вынесенным на территории государств-участников (такая оговорка у РФ).
Согласно Конвенции решения иностранных судов подлежат признанию и исполнению в РФ. Обычно они исполняются в добровольном порядке. В противном случае взыскатель должен обратиться в компетентный суд по месту нахождения ответчика с ходатайством о признании и исполнении решения иностранного арбитража. К ходатайству прилагаются:
1. заверенное подлинное арбитражное решение или его копия
2.арбитражное соглашение или его заверенная копия
3.заверенный перевод этих документов на русский язык.
Приводятся в исполнение в соответствии с процессуальными нормами страны, где запрашивается исполнение. В РФ если решение иностранного третейского суда носит предпринимательский характер, то оно исполняется в соответствии с АПК. Если спор не связан с осуществлением ПД и иной экономической деятельности, то это компетенцию областных судов общей юрисдикции.
В соответствии с АПК взыскатель должен обратиться с заявлением о признании и приведении в исполнение в АС субъекта РФ по месту нахождения или жительства ответчика, а если оно неизвестно- по месту нахождения имущества должника. В заявлении д.б. указаны:
1.наименование АС, в который подается заявление
2.наименование и местонахождение иностранного арбитража
3.наименование взыскателя и должника их место нахождения (жительства)
4.сведенья о решении иностранного арбитража
5.ходатайство о признании и приведении
6.перечень прилагаемых документов (1. заверенное подлинное арбитражное решение или его копия
2.арбитражное соглашение или его заверенная копия 3.заверенный перевод этих документов на русский язык.).
Заявление рассматривается в судебном заседании с извещением сторон, в котором судья устанавливает наличие или отсутствие оснований для признания и приведения в исполнение путем исследования доказательств, требований и возражений (по существу не рассматривает).
Основания для отказа в исполнении по АПК:
1.противоречие публичному порядку
2.изложенные в ФЗ «о международном коммерческом арбитраже» и международным договором РФ. Это:1.недееспособность сторон соглашения или его недействительность
2.неуведомление стороны о назначении арбитра или разбирательстве
3.несоответствие состава арбитража или процедуры
4.невозможность объекта спора быть предметом разбирательства по закону РФ
5.противоречие публичному порядку
6.выход решения за пределы арбитражного соглашения
7.решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено в стране, где оно было вынесено.
По результатам рассмотрения заявления АС выносит определение, в котором содержится указание на признание и приведение в исполнение, либо на отказ. Такое определение м.б. обжаловано в АС кассационной инстанции, минуя апелляцию в течение 1 месяца. Выдается исполнительный лист, который м.б. приведен в исполнение в течение 3 лет со дня вступления в силу решения иностранного суда.
Решения по Арбитражной конвенции СЭВ 1972г. исполняются на тех же условиях, что и решения государственных судов страны, на территории которой запрашивается исполнение. Срок исполнения 2года.
62. АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ СПОРОВ.
Частноправовые споры м.б. разрешены и без обращения в государственный суд или международный коммерческий арбитраж путем использования альтернативных способов разрешения споров. Это примирительное производство, посредничество, доарбитражное производство, мини-процесс (мини-трайл). Принципиальная разница между ними состоит в том, что результатом первой выступает обязывающее сторон решение, а в примирительной процедуре- новое соглашение сторон.
Для регулирования посреднических и примирительных процедур на международном и национальном уровне принимаются регламенты, содержащие примерные правила рассмотрения споров, в частности Согласительный регламент ЮНИСТРАЛ, Типовой закон ЮНИСТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, согласительный регламент МКАС при ТПП РФ, правила процесса Цюрихского мини-трайла и т.д.
1.Посредничество в юридической литературе принято называть медиацией, а самих посредников- медиаторами. Посреднические процедуры проходят ряд этапов: избрание посредника (ов) и заключение между ними и спорящими сторонами договора об оказании посреднических услуг; изучение посредником материалов, предоставленных сторонами; проведение заседаний с представителями спорящих сторон; подготовка проекта примирительного соглашения и его подписание.
2.В соответствии с Европейской Конвенцией арбитры могут выносить решение в качестве дружеских посредников, если между сторонами имеется договоренность об этом и применимый закон им это разрешает. В РФ арбитры не вправе выносить решение в качестве дружеских посредников или разрешать споры по справедливости. Соответственно правила Европейской Конвенции о вынесении решения в качестве дружеских посредников могут применяться только в том случае, если решение, вынесенное в РФ, подлежит исполнению за рубежом.
Разрешение споров в качестве дружеских посредников допускается некоторыми иностранными законами (Германия, Дания, Швеция, Бельгия, Греция). Этот институт не получил поддержки в Англии.
Дружеские посредники в принципе свободны от применения какой-либо правовой системы и при разрешении споров они могут опираться на принципы справедливости.
Хотя дружеские посредники могут и не основывать свое решение на нормах права, их решения носят обязывающий характер в отличие от медиации и примирения.
63. МЕЖДУНАРОДНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС.
Международный коммерческий арбитраж – это третейский суд, постоянно действующий или специально созданный в каждом конкретном случае, основной целью которого является рассмотрение и разрешение по существу международного коммерческого спора в определенной процессуальной форме путем вынесения обязательного для спорящих сторон решения. Сущность арбитража заключается в том, что он имеет третейскую природу, т.е. формируется на основании соглашения между спорящими сторонами, при их непосредственном участии и под их контролем. В этом смысле можно утверждать, что арбитраж является институтом, полностью противоположным институту государственных судов, которые представляют собой органы судебной системы какого-либо государства. Международный коммерческий арбитраж создается для разрешения особой категории споров, а именно споров, носящих коммерческий характер, т.е. вытекающих из гражданско-правовых и главным образом торговых сделок, а также включающих в себя «иностранный элемент» в той или иной форме.
В науке международного частного права достаточно долго велись дискуссии о юридической природе арбитража и его месте в системе юрисдикционных органов. Проанализировав высказанные учеными мысли по данному вопросу, можно выделить как минимум три различные точки зрения:
1) Договорная концепция юридической природы арбитража в качестве главного аргумента приводит утверждение о том, что арбитражное соглашение, лежащее в основе передачи спора на разрешение в арбитраж, представляет собой обычный гражданско-правовой договор. Предметом такого договора выступает выбор сторонами вида арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства, определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению арбитрами. В силу того, что в основе арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж, договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Признание арбитражного соглашения в качестве гражданско-правового договора, содержащего элементы материального характера и регулируемого материальным правом, позволяет утверждать о возможности постановки коллизионной проблемы (например, по вопросам о форме арбитражного соглашения, основаниях его недействительности, правосубъектности сторон такого соглашения), что создает предпосылки для применения иностранного права.
2) Процессуальная концепция предполагает признание арбитража в качестве особой формы правосудия, осуществляемого от имени государства. Арбитражное соглашение в этом контексте рассматривается лишь как соглашение процессуального характера, основной целью которого является исключение юрисдикции государственного суда. Элемент государственности сторонники данной концепции видят в том, что ряд вопросов арбитражного процесса может быть разрешен только при участии государственных судебных органов. К их числу относятся вопросы, связанные с признанием арбитражного соглашения юридически действительным, с определением компетенции арбитража, с осуществлением признания и исполнения арбитражного решения. При решении этих вопросов будет применяться право того государства, на территории которого происходит арбитражное разбирательство или к суду которого сделаны соответствующие обращения. На практике такая квалификация вышеупомянутых действий в качестве процессуальных влечет за собой невозможность применения иностранного права и, следовательно, применение лишь соответствующего внутригосударственного (национального) права, что исключает постановку коллизионной проблемы.
3) Смешанная концепция сочетает в себе основные положения двух предыдущих концепций и рассматривает арбитраж как самостоятельный институт, включающий в себя и материально – правовые, и процессуально – правовые элементы. Такой подход позволяет обеспечить применение не только собственного права того государства, где происходит арбитражное разбирательство, но и соответствующего иностранного права, к которому отсылает применимая коллизионно-правовая норма. В этом случае можно говорить о ситуации расщепления коллизионных привязок, когда к единому арбитражному соглашению будет применяться комплекс коллизионных норм в отношении формы соглашения или других условий его действительности, правосубъектности сторон и т.д. В то же время вопросы взаимоотношений арбитража и государственного суда (например, допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства, принятие обеспечительных мер, приведение в исполнение арбитражного решения) будут разрешаться на основании процессуального права того государства, на территории которого имеет место арбитражное разбирательство, или того государства, где испрашивается исполнение арбитражного решения.
В силу того, что международный коммерческий арбитраж является важнейшим институтом международного частного права, общие положения МЧП об источниках правового регулирования применимы и к арбитражу. Основными источниками права, регулирующими вопросы международного коммерческого арбитража, выступают международные договоры и внутригосударственное (национальное) законодательство. Международные договоры представлены целым рядом документов как универсального, так и регионального характера. К их числу относятся:
• Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, носящая универсальный характер и объединяющая в числе участников свыше 120 государств;
• Европейская конвенция 1961 г. о международном коммерческом арбитраже, широко известная в российской юридической литературе как Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже;
• Европейская конвенция 1966 г., устанавливающая Единообразный закон об арбитраже, принятая и действующая в рамках Совета Европы. Совет Европы – международная межправительственная организация регионального характера, целью которой выступает развитие сотрудничества европейских государств в экономической, политической, правовой и культурной областях. Россия стала членом Совета Европы в 1996 г. В настоящее время число членов этой авторитетной международной организации превышает 40 государств.
• Межамериканская конвенция 1975 г. о международном коммерческом арбитраже, действующая в большой группе латиноамериканских государств, и целый ряд других конвенций.
Национальное законодательство представлено внутригосударственными актами (обычно законами) о международном коммерческом арбитраже. В России в настоящее время существует и применяется Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. (в дальнейшем – Закон 1993 г.). Этот Закон был разработан в соответствии с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., что прямо подчеркивается в его преамбуле. В связи с этим следует особо отметить роль нормативных документов неюридического характера в системе источников права, регулирующих деятельность международного коммерческого арбитража. К их числу относятся не только вышеуказанный Типовой закон о международном коммерческом арбитраже 1985 г., разработанный под эгидой и в рамках ЮНСИТРАЛ, но и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г., а также Арбитражный регламент ЕЭК ООН 1966 г., предусматривающие порядок формирования и функционирования «изолированного арбитража». По своей природе данные документы не носят юридически обязательного характера, а имеют лишь рекомендательный характер. Однако их большая значимость и филигранная техника юридического языка обусловили широкую применимость этих документов на практике. Национальные законы различных государств о международном коммерческом арбитраже, разработанные на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., позволяют говорить об унификации МЧП в данной области на внутригосударственном уровне. Воплотившись в нормы национального законодательства, положения Типового закона приобретают юридически обязательный характер и, кроме того, являются унифицированными по своей сути. Что же касается норм Арбитражных регламентов, то их практическое применение обусловлено прямой отсылкой к их положениям в арбитражном соглашении между спорящими сторонами. В этом случае процедура арбитражного разбирательства и все вопросы, связанные с ней, будут разрешены только на основании этих регламентов.
В качестве примера рассмотрим более подробно структуру и содержание Европейской конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже и Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. Европейская конвенция 1961 г. была разработана под эгидой Европейской Экономической Комиссии ООН (ЕЭК ООН) и принята в Женеве при участии не только европейских государств, но и некоторыми странами с других континентов. В настоящее время в состав ее участников входит около 30 государств, в том числе и Россия как правопреемница СССР. Конвенция включает преамбулу, 10 статей и приложение, регулируя целый ряд важных вопросов, касающихся арбитражного рассмотрения международных коммерческих споров:
• возможность для публично – правовых юридических лиц обращаться в арбитраж;
• право иностранных граждан быть арбитрами;
• отвод арбитражного суда по неподсудности;
• подсудность государственным судам;
• выбор права, подлежащего применению арбитрами при решении спора по существу;
• вынесение мотивированного решения;
• основания объявления арбитражного решения недействительным.
Европейская конвенция 1961 г. дает определение основных понятий, относящихся к международному коммерческому арбитражу, в том числе понятий арбитража и арбитражного соглашения (ст. I). Большое практическое значение имеют положения, регулирующие формирование арбитража в случае, когда стороны предусмотрели рассмотрение споров не в постоянно действующем арбитражном органе, а в «изолированном» арбитраже, создаваемом только для разрешения конкретного дела. Конвенцией предусмотрена важная роль в «изолированном» арбитраже председателя компетентной торговой палаты, который выполняет следующие важные функции (п. 4 ст. IV):
• назначает единоличного арбитра, если это было согласовано сторонами, арбитра – председателя, суперарбитра или третьего арбитра;
• производит замещение арбитра (или арбитров) в соответствующих случаях;
• устанавливает местонахождение арбитражного суда;
• устанавливает либо непосредственно, либо путем ссылки на регламент какого-либо постоянного арбитражного органа правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры, если последние за отсутствием договоренности между сторонами сами не установили правил своей процедуры.
Кроме председателя компетентной торговой палаты данные функции может также выполнять и специальный комитет, состав и характер деятельности которого определены в Приложении к Конвенции. В случае, когда сторона желает прибегнуть к помощи специального комитета, она должна направить свою просьбу Исполнительному секретарю ЕЭК ООН.
Конвенция закрепила иерархию коллизионных норм, которыми надлежит руководствоваться при выборе подлежащего применению материального права. Во-первых, в соответствии с принципом автономии воли стороны в споре могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Во-вторых, если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой (п. 1 ст. VII).
Завершая общую характеристику Европейской конвенции 1961 г., следует отметить, что в целом ее положения создают гарантии осуществления арбитражного разбирательства в соответствии с общепризнанными на международном уровне стандартами, что в особенности важно в случае формирования «изолированного» арбитража.
Российский Закон «О международном коммерческом арбитраже», разработанный на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ и принятый в 1993 г., состоит из преамбулы, 36 статей и двух приложений, представляя собой весьма объемный и детальный документ. Закон включает в себя положения, регулирующие:
• арбитражные соглашения;
• состав арбитража и его компетенцию;
• ведение арбитражного разбирательства и его прекращение;
• вынесение арбитражного решения и основания для его оспаривания;
• признание и приведение в исполнение арбитражных решений.
Российский закон дает определение основных понятий, относящихся к международному коммерческому арбитражу, в частности понятий арбитража, третейского суда и суда (ст. 2). Следует отметить полное совпадение определений арбитража в российском Законе и в Европейской конвенции 1961 г. Оба документа понимают под арбитражем любой арбитраж независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением. Закон наделил существенными полномочиями Президента Торгово-промышленной палаты РФ (ТПП РФ), которые особенно важны при рассмотрении спора в «изолированном» арбитраже на территории России. К ним относятся полномочия по назначению арбитра или суперарбитра (п. 3 – 4 ст. 1); по отводу арбитра (п. 3 ст. 13); по прекращению полномочий (мандата) арбитра (п. 1 ст. 14). Нетрудно заметить, что и эти положения перекликаются с соответствующими нормами Европейской конвенции 1961 г. Что же касается выбора применимого права, то правила российского Закона почти дословно воспроизводят текст ст. VII Конвенции. В силу указаний российского Закона арбитраж разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При отсутствии какого-либо указания сторон арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (ст. 28).
Наиболее существенным аспектом юридической природы арбитража выступает его негосударственный характер, что позволяет отличить его от государственного суда. Арбитраж – это третейский суд, компетентный рассматривать спор только в случае наличия арбитражного соглашения между спорящими сторонами, т.е. в случае явно выраженного согласия обеих сторон. Суд – это орган судебной системы государства, наделяемый компетенцией в силу законодательства, в силу прямого указания национального права, а не в силу соглашения сторон <*>. Особенно рельефно различие в юридической природе этих юрисдикционных органов проявляется в тех случаях, когда согласительного характера арбитража недостаточно для решения отдельных процессуальных вопросов. В этом случае налицо прямая зависимость арбитража от государственного суда, которая выражается в законодательном закреплении за арбитражем права обращаться к суду в определенных ситуациях <**>. Закон 1993 г. закрепляет пять оснований, по которым во время арбитражного разбирательства можно обратиться к суду с просьбой о совершении юридически значимых действий. К ним относятся следующие основания:
• любая сторона арбитражного разбирательства вправе обратиться в суд с просьбой о принятии мер по обеспечению иска. Вынесение судом определения о принятии таких мер не является несовместимым с арбитражным соглашением (ст. 9);
• любая сторона арбитражного разбирательства вправе обратиться в суд с просьбой о принятии решения по постановлению арбитража о том, что он обладает компетенцией. Суд может признать ходатайство стороны необоснованным и отклонить его либо постановить, что арбитраж некомпетентен рассматривать спор по существу (п. 3 ст. 16);
• любая сторона арбитражного разбирательства, а также сам третейский суд вправе обратиться к суду с просьбой о содействии в получении доказательств. Суд может выполнить эту просьбу, руководствуясь правилами, касающимися обеспечения доказательств, в том числе судебных поручений (ст. 27);
• сторона, против которой вынесено арбитражное решение, вправе его оспорить в суде путем подачи ходатайства об отмене такого решения. Ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех месяцев со дня получения стороной, заявляющей это ходатайство, арбитражного решения. Решение может быть оспорено лишь по основаниям, четко указанным в законе, перечень которых является исчерпывающим (ст. 34);
• сторона, в пользу которой вынесено арбитражное решение, вправе ходатайствовать перед судом о его признании и приведении в исполнение независимо от того, в какой стране оно было вынесено (ст. 35).
Из всего вышеизложенного следует, что государственный суд и коммерческий арбитраж представляют собой самостоятельные юрисдикционные органы, имеющие различную юридическую природу. На практике это различие проявляется в том, что целый ряд вопросов процессуального характера, возникающих в ходе арбитражного разбирательства, может быть разрешен при непосредственном участии государственного суда с использованием его властных полномочий.
64. РЕГЛАМЕНТ РИМ 1,2
В концепции развития гр. зак-ва отмечается необходимость совершенствования отечественных коллизионных норм, с учетом европейских тенденций, в этой концепции подчеркивается особая важность вступившего в силу 17 дек. 2009 г. регламента ЕС № 593\2008 о праве применимом к договорным обяз-вам – регламент рим 1 – состоит 25 статей большая часть кот. относится к договорам. А в ГК договорным обяз-вам посвящено 9 статей – 1209-1216 и 1218. Гл. коллизионная привязка и в российском и европейском праве это закон автономии воли.
На практике не обязательно согласовывать применимое право в договоре, если в исковом заявлении и в отзыве на иск стороны ссылаются на право одного гос-ва, то считается, что они выбрали это право в кач-ве применимого. Также в суд. практике по разному толкуется условие договора о выборе права и выборе зак-ва (например: записано к договору применяется право РФ). Это условие толкуется таким образом что к договору применяются не только нац. акты, но и межд. договоры.
Если в договоре написано применимым яв-ся зак-во РФ – применяются только нац. акты, межд. коммерч. пра. суд. На практике чаще всего применяется венская конвенция ООН о межд. купли продаже.
Ст 1210 Стороны могут зак-е дог-ра и выбрать норму права.
В ГК прямо не урег. вопрос относительно, того какое права опрел-ет существование и действительность сог-я о выборе применимого права. В регламенте прямо сказано что существование и действительность этого условия опред-ся тем правом кот. стороны избрали для договора.
Если стороны не выбрали применимое право, то используется «закон наиболее тесной связи, .считается что наиб. тесную связь договор имеет с тем гос-вом, суб-т кот. осущ-ет имеющее решающее значение для содержания договора ч 2 ст. 1112. Проблема в том, что не для всех договор можно указ. чье решение имеет решающее значение для содержания договора.
Существует такая коллизионная привязка как закон страны продавца в узком и широком смысле. В узком смысле она означает, что к договору купли – продажи применяется право страны продавца. В широком смысле означает применении права той страны договора, кот. прямо указ. в ч 3 ст 1211.
Регламент рим 1 содержит иное регулирование: если стороны не избрали применимое право, то применяется закон страны продавца. Если нельзя использовать закон страны продавца применяется закон наиболее тесной связи.
Пределы автономии воли:
1. Пространственные пределы (можно ли выбирать право любого гос-ва либо выбор ограничен только опред. кругом). В бол-ве стран прямых ограничений нет, но выбор применимого права не затрагивает действия императивных норм.
2. Ограничение обязательственного статута: выбранное сторонами право регулирует не все вопросы, например оно не регулирует право и дееспособность участников.
3. Оговорка о публичном порядке. Нарушает публ. порядок гос-ва.
4. В кач-ве избранного права может выступать только действующая прав. система, нельзя выбрать совеское, римское. чехословатское итд.

Приложенные файлы

  • docx 17840745
    Размер файла: 222 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий