MChP


Международное частное право
Ермолаева Тамара Александровна, 249-140
Тема №1. Понятие международного частного права и его место в системе права.
Понятие и предмет международного частного права.
Методы МЧП
Основные концепции природы норм МЧП и его места в системе права
Принципы МЧП
Система МЧП
I.
МЧП призвано регулировать правовые отношения, выходящие за рамки одного государства и попадающие под юрисдикцию нескольких правопорядков.
Цели и задачи курса МЧП. В процессе изучения МЧП студент должен получить представление о месте и роли МЧП в системе права, изучить предмет и природу МЧП, определить его место в правовой системе. А также проанализировать проблемы кодификации норм МЧП, изучить содержание МЧП и виды ответственности по МЧП, научиться анализировать и решать юридические проблемы в сфере МЧП.
Основные задачи: обеспечение формирования системы знаний по МЧП.
Широкое развитие внешнеэкономической деятельности российских предприятий и предпринимателей, постепенная интеграция российской экономики в мировое хозяйство, участие России в универсальных и региональных международных структурах экономического и валютно-финансового характера делает крайне необходимыми глубокие знания в области международной торговли, международных финансовых расчётов, международного коммерческого арбитража, то есть всего того, что принято именовать международным частным правом.
Зарождение МЧП было вызвано развитием торговых отношений. Самые первые нормы, которые относятся к международному частному праву, возникли в средневековой Италии приблизительно в XIII-XV вв., в италийских городах. Суд каждого города применял вначале своё собственное право ко всем спорам, которые возникали между купцами по торговым вопросам. Самая первая норма возникла как «глосса» или пометка на полях кодекса Юстиниана. Эта «глосса» принадлежала римскому глоссатору Оккурсию.
Именно глоссаторы впервые указали на возможность применения судьёй не своего национального права, но иностранного.
Начиная с XIII века и по сегодняшний день, основной задачей МЧП является отыскание принципов, по которым можно осуществлять выбор между несколькими правовыми системами, которые могут быть применены к правоотношению с наличием иностранного элемента. Иными словами – разрешение коллизий.
Родоначальники МЧП считаются постглоссаторы или комментаторы. Это родственники Бартол и Бальд, которые жили в Италии в XIV веке. Они вывели первые коллизионные принципы. Они считали, что к различным правоотношениям должны применять различные коллизионные принципы.
В XVII веке уже голландские ученые Губер и Гуд сформулировали доктрину международной вежливости, которая в настоящее время называется принципом взаимности.
В XIX-XX вв. уже англо-американскими учёными была сформулирована территориальная доктрина. Государство по своей собственной воле может применить в родном суде иностранное право. Наиболее яркими представителями англо-американской школы являются: член ВС США Джозеф Стори и английский ученый Альберт Дайси.
МЧП это полисистемный комплекс, объединяющий нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложнённые иностранным элементом, с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.
Международное общение или международный оборот – совокупность межгосударственных отношений и отношений между физическими и юридическими лицами различных государств. Специфика развития современных частноправовых отношений характеризуется их масштабной интернационализацией и глобализацией, например, установление «прозрачности границ», безвизовый режим, международное разделение труда, постоянная миграция населения и рабочей силы, рост числа смешанных браков.
Процесс интернационализации частноправовых отношений приводит к необходимости их комплексного правового регулирования, учитывающего особенности правовых систем разных государств.
В отношении предмета существует широкое и узкое толкование. Концепция широкого толкования предмета предполагает объединение в систему МЧП не только гражданско-правовых институтов (купля-продажа, перевозки, расчёты…), но и институтов других отраслей права, носящих частный характер – семейного, трудового, арбитражно-процессуального.
Узкое толкование – включений только гражданско-правовых отношений, осложнённых иностранным элементом.
Иностранный элемент может проявляться в трёх вариантах: по субъекту, объекту и юридическому факту.
Субъект. Основными субъектами МЧП являются физические и юридические лица, которые принадлежат разным государствам.
Объект таких правоотношений находится на территории иностранного государства.
Юридический факт, которые лежит в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства.
II.
Традиционно в МЧП выделяют два метода регулирования: коллизионно-правовой и материально-правовой.
Метод это комплекс взаимосвязанных приёмов и средств юридического воздействия на определённую область общественных отношений. Метод демонстрирует юридическое своеобразие отрасли права.
Коллизионно-правовой метод заключается в том, что для регулирования гражданско-правовых отношений, осложнённых иностранным элементом, сначала решается вопрос о том, право какой страны должно быть к ним применено. Это возможно лишь с помощью коллизионной нормы, которая содержит определённый критерий выбора национально-правовой системы в зависимости от связи конкретного отношения с правом того или иного государства.
Материально-правовой метод исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, поскольку существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами прямого действия, либо модифицированными нормами, содержащимися в международных договорах.
Эти два метода взаимодействуют и сочетаются.
Коллизионный метод это метод, связанный с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм, как внутренних, так и унифицированных.
Для правильного разрешения гражданско-правового спора, осложнённого иностранным элементом, огромное значение имеет выбор законодательства. Это вопросы правосубъектности, юридического лица и так далее.
Коллизионный метод считают методом отсылочным, косвенным, основанный на применении коллизионных норм. Суд, рассматривая дело, прежде всего, производит выбор применимого права и только после этого применяет материально-правовой метод. Коллизионный метод всегда отсылает к материально-правовому. Коллизионный метод является первичным и основополагающим в МЧП.
В современно международном общении неуклонно возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и возрастает роль материально-правового метода регулирования. Материально-правовой метод называют методом правовых предписаний. Если коллизионный метод является методом косвенным, то материально-правовой метод является прямым. Материально-правовой метод основан на применении материально-правовых норм, которые непосредственно регулируют права и обязанности сторон.
Источниками материально-правового метода являются международное право, национальные законы, которые посвящены регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом. Основным источником материально-правового метода являются унифицированные международно-правовые нормы, которые содержатся в международных соглашениях.
Так как национальные материально-правовые норм непосредственно могут применяться в суде при рассмотрении спора в так называемом «родном» суде.
Материально-правовой метод имеет большие преимущества перед коллизионным. Достоинства его это определённость, известность и применение, в первую очередь, унифицированных, то есть, согласованных международных норм.
В российском законодательстве установлен примат унифицированного метода над коллизионным методом (п.6 ст.1211 ГК РФ).
Коллизионный метод играет субсидиарную роль.
III.
Место МЧП определяется такими факторами как предмет, метод, система.
Основные концепции природы МЧП:
Международно-правовая концепция.
МЧП – часть гражданского права.
МЧП – самостоятельная отрасль национального права.
МЧП – полисистемный комплекс.
Представители международно-правовой концепции отстаивают положение о том, что международное частное право должно включаться в общее международное право. То есть без разделения на частное и публичное. Представители этой концепции: Грабарь, Крылов, Кожевников, Галенская.
Вторая концепция. Представители: Огарков, Садиков, Маковский.
Третья концепция: МЧП относится к внутреннему праву каждого государства, подчёркивается гражданско-правовой характер его норм. Считается самостоятельной отраслью права, но национального. Представители: Перетерский, Лунц, Богуславский, Звеков.
Четвёртая концепция: полисистемный комплекс. Включает международно-правовые и национально-правовые нормы. Представители: Макаров, Гаврилов, Мюллерсон.
Для определения места МЧП в международно-правовой системе необходимо провести его сравнение с другими отраслями права.
МЧП И МПП.
Отличие от международного публичного права проявляется, прежде всего, в предмете его регулирования. МПП регулирует отношения между государствами, а МЧП между физическими лицами и юридическими лицами с различной государственной принадлежностью. Для МПП характерен метод согласования воли государств, а МЧП: коллизионно-правовой, материально-правовой методы. Основными субъектами МПП являются государства, а МЧП – физические и юридические лица. Отличаются по источникам. Кроме норм международных договоров, являющихся источниками МЧП и МПП, для МЧП существенное знание имеют источники внутреннего права, судебный прецедент (судебная арбитражная практика).
Кроме того, МЧП тесно связано с МПП. Связь МЧП и МПП проявляется в субъективном составе. То есть, государства являются субъектами МПП и МЧП. Кроме того, эти две отрасли права связаны общим источником правового регулирования: наличие и главенствующей роли международных договоров.
МЧП и частноправовые отрасли национального права. Основаны на принципах диспозитивности и равноправия сторон. Отличие – наличие иностранного элемента.
Таким образом, МЧП несомненно связано как с МПП, так и с частным национальным правом государства. Но несмотря на тесную связь с этими отраслями права, МЧП является самостоятельной отраслью права, что определяется предметом её правового регулирования.
IV.
Согласно ч.4 ст.15 КРФ общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с международными договорами РФ являются частью её правовой системы. Принципы МЧП это руководящие правила поведения субъектов возникшие как результат общественной практики, юридически закреплённые начала МЧП.
Эти принципы представляют собой общее выражение установившейся практики международных отношений. Принципы выполняют две функции:
Способствую стабилизации международных отношений, ограничивая их определёнными нормативными рамками.
Закрепляют всё новое, что появляется в практике международных отношений и, таким образом, способствуют их развитию.
Два вида принципов МЧП: общие и специальные. Общие принципы одинаковые у МЧП и МПП. К ним относятся: принцип суверенного равенства государства, принцип неприменения силы и угрозы силой, принцип нерушимости государственных границ, принцип территориальной целостности государств, принцип мирного разрешение международных споров, принцип невмешательства во внутренние дела, принцип всеобщего уважения прав человека, принцип самоопределения народов, принцип сотрудничества, принцип добросовестного выполнения международных обязательств.
Специальные принципы МЧП:
Принцип автономии воли участников правоотношений.
Стороны при заключении договора могут выбрать своё применимое право. В МЧП существует три режима: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, специальный режим (преференциальный – особо льготный; режим ограничивающего характера).
Принцип взаимности. Одно государство предоставляет определённые права гражданам другого государства в ответ на аналогичные представления для своих граждан в этом государстве. Это может быть представлено в виде национального режима.
Право на реторсию. Реторсия это принцип обратно взаимности. Строится на ограничительных мерах. Одно государства в ответ на действия другого государства так же ограничивает в правах иностранных лиц. Реторсия – правомерные ответные меры ограничительного характера одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц.
V.
Система МЧП в российской юридической литературе используется в двух самостоятельных значениях: в качестве отрасли права, в качестве науки правоведения. В системе МЧП отражены объективные характеристики регулируемых отношений, их общие свойства и специальные качества, которые определяются единство системы МЧП, которое проявляется во взаимосвязанности и взаимообусловленности его институтов и норм.
Система МЧП включает в себя три элемента: общую часть, особенную часть и международный коммерческий арбитраж. Нормы, регламентирующие семейные, трудовые отношения, осложнённые иностранным элементом, формируют подсистему МЧП.
Система МЧП в общем виде включает в себя нормы, которые регламентируют следующее:
правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства, правовое положение юридических лиц, как участников коммерческого оборота;
защиту прав и законных интересов российских субъектов за рубежом;
участие государства, международных организаций, их представителей в гражданско-правовых отношениях, осложнённых иностранным элементом, основания возникновения и порядок осуществления;
правовое положение вещных прав, включая права на инвестиции;
договорные обязательства;
внедоговорные обязательства;
исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;
семейные отношения;
трудовые отношения.
Особенностью системы МЧП является включением в её общую часть правил об основаниях применения иностранного права, о взаимности, о квалификации юридических понятий, о коллизионных нормах, о пределах действия императивных норм и многих других.
МЧП как область правоведения представляет собой другое понятие и включает в себя комплекс вопросов, связанных с исследованием предмета МЧП. Поэтому, помимо нормативного состава наука МЧП включает в себя рассмотрение различных вопросов публично-правового характера.
В науке МЧП изучаются процессуальные особенности судебного рассмотрения гражданско-правовых споров, имеющих международный характер. Это меры обеспечения исковых требований истца-иностранца, правомерность промульгационных соглашений, правовые основы сбора доказательств в иностранном государстве, исполнение иностранных судебных поручений и признание иностранных судебных решений.

Тема № 2. Понятие и виды источников МЧП
Международный договор: понятие и виды. Теории трансформации и имплементации
Национальное законодательство как источник МЧП. Кодификация норм МЧП в России
Понятие и виды обычаев
Значение и арбитражной практики.
Судебный прецедент. Роль доктрины МЧП
I.
Источник права – это исходящее от государства или признаваемые государством официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического и общеобязательного значения.
Содержание МЧП определяется системой его источников, к которым относятся:
Международный договор
Национальное законодательство
Судебный прецедент или судебная практика
Обычай
Значение источников МЧП в различных странах неодинаково. В отличии от стран общего права, основывающихся на системе судебных прецедентов, в РФ судебные решения не рассматриваются как источник права, но вместе с тем возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к их изучению и обобщению. В ст.ст. 126, 127 Конституции РФ закрепляется право ВС И ВАС давать разъяснения по вопросам судебной практики. За последние годы состав источников МЧП значительно изменился: появились как положительные, так и негативные особенности. К негативным следует отнести не урегулированность ряда актуальных проблем, множественность пробелов и затянувшийся период их восполнения. Позитивные особенности – расширение сферы воздействия международно-правовых договоров на международные коммерческие отношения и международный гражданский оборот в целом.
Следует также подчеркнуть различную природу источников. Внутригосударственное законодательство в области МЧП действует в пределах каждого отдельного государства, является результатом нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает в конечном итоге цели и интересы различных слоев общества данного государства.
Международные договоры (МД) – это результат согласования воли различных государств, принимающих в них участие.
По существу международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц – субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, которые участвуют в этом международном договоре. Соответственно, государство несет ответственность за приведение внутреннего права в соответствии с международными обязательствами.
Международные обычаи отличаются от МД тем, что они носят неписанный характер. Нормативное содержание обычая формируется в практике на протяжении более или менее длительного периода времени, и выступает как доказательства так называемой всеобщей практики. Сложность природы международного обычая заключается в том, что определить четкую временную границу признания его юридически обязательным можно только эмпирическим путем. Это находит свое отражение в правоприменительной практике, а именно в решениях судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций.
На современном этапе развития МЧП все большую роль играют МД, что связано с их природой. Именно МД позволяют создать унифицированные нормы МЧП, не только колизионно-правового, но и материально-правового характера. Тем самым создаются предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно широкого развития экономических и иных связей государств.
Особенности источников МЧП
Двойственность источников правового регулирования. Она заключается в том, что с одной стороны источники имеют национально-правовую форму (например, часть 3 ГК РФ), а с другой стороны – международно-правовую (например, Венская конвенция 1980 года о МД купли-продажи товаров, ИНКОТЕРМС).
В определенных случаях в качестве источника МЧП может выступать не только национальное право РФ, но и внутреннее право других государств.
Специфичным является соотношение между различными источниками права. В большинстве отраслей права основным источником права является внутреннее законодательство, а в МЧП – международные договоры или обычаи.
Источники МЧП перечислены в ГК РФ, а именно в ст. 3, 6, 7, 1186, в ГПК – в ст. 11, в АПК – в ст. 13, в СК – ст. 3-6.
В МЧП существует 4 вида источников (внутренне законодательство, правовой обычай, судебный прецедент, МД). В Российском ЧП – 3 источника (прецедент не является)
2
Международный договор (МД) – это международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством или государствами либо с международной организацией о возникновении, изменении или прекращении прав и обязанностей в письменной форме и регулируемое МП, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или нескольких связанных между собой документах (закреплено в ФЗ «О МД РФ 1995 года).
Ученые, не считающие МД источником, объясняют это тем, что МЧП не более чем элемент системы национального права, источником которого могут выступать только национальные н.п.а. Но вместе с тем МД могут выступать источником правоотношений, но только в тех случаях когда государство санкционирует их применение.
Общепризнанные принципы и нормы МЧП, а также МД являются составной частью правовой системы большинства государств и имеют приоритет перед нормами национально законодательства. Поэтому МД можно поставить на первое место в системе источников МЧП.
Классификация МД
МД по количеству участников принято классифицировать на:
-двусторонние – участниками могут быть только два государства. В двусторонних договорах могут быть лучше учтены интересы договаривающихся сторон, но на практике их применение сложнее, так как они создают дифференцированный правовой режим в одной и той же области.
-многосторонние – участников 3 и более. Например, Вашингтонская конвенция 1965 года была подписана более 100 участниками.
В зависимости от сферы действия:
- региональные – означают, что они открыты для государств в отдельных регионах или в отдельных экономических группах (например, Минская конвенция 1993 года о правовой помощи по гражданским семейным и уголовным делам)
- универсальные – участниками могут быть любые государства. Универсальные МД означают, что они открыты для всех (например, Венская конвенция 1980 года), такие конвенции имеют наибольшее практическое значение
Также МД делятся на:
- самоисполнимые – договоры, нормы которых в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют МД частью права страны, показывает, что самоисполнимыми как правило являются договоры, регулирующие отношения между национально-правовыми субъектами различной государственной принадлежности (США, Германия, Франция, Испания и др.).
- не самоисполнимые – это договоры, для исполнения которых требуется акт внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующий положения соответствующего договора. Это любой ФЗ, прилагаемый к конвенции.
Деление договоров на самоисполнимые и не самоисполнимые конкретизируется в теории трансформации.
Теория трансформации:
Международно-правовая форма приобретает юридическую силу во внутригосударственной сфере в результате ее трансформации в норму внутригосударственного права.
Трансформация норм МД во внутригосударственное право осуществляется в различных правовых формах, например, посредством издания внутригосударственного акта.
Выбор той или иной формы трансформации зависит от содержания МД и характера регулируемых отношений.
Норма национального права, явившаяся продуктом трансформации применяется в качестве lex specialis по отношению к другим внутригосударственным актам.
Трансформированная норма отличается определенной автономией в системе внутригосударственных норм, что объясняется связью этой нормы с породившем ее международным обязательством.
При трансформации МД как акт МП остается формой правовой связи, заключивших ее государств.
3
Для второй половины 20 века характерно расширение законодательного регулирования в области МЧП. Свидетельством этого могут служить многочисленные переводы на русский язык законодательств более 50 государств мира.
В современном мире существует 2 основных подхода к проблеме регулирования международных частно-правовых отношений на уровне национального законодательства.
Для первого из них характерно закрепление норм, относящихся к МЧП в многочисленных отраслевых законах и подзаконных н.п.а. внутреннего права.
Специфика второго подхода состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП (Украина, Грузия).
В РФ законодательство кодифицировано, но по отдельным отраслям, в связи с этим Россия относится к числу государств, в которых отсутствует единая кодификация норм МЧП. Нормы МЧП содержатся в Конституции РФ, в ГК (часть 3), в ГПК, в АПК, в СК, в КТМ, в ЗК, в ТК и др.
Среди источников внутреннего права важнейшим является Конституция РФ. Применительно к МЧП значение основного закона РФ состоит в том, что закрепляя основы государственного и общественного строя России, Конституция определяет содержание категории «публичный порядок государства», устанавливая тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашего государства (ч.3 ст.62, 8, 67, ст. 75, 79, регламентирующие правовые основы инвестиционной деятельности).
Основным документом, регулирующим отношения в области МЧП на территории РФ, является ГК. Нормы, касающиеся МЧП, содержатся в 3-й части. ГК действует на территории РФ с марта 2002 года. В отличии от ранее действующего 7-го раздела Основ гражданского законодательства СССР (ОГЗ СССР), в котором содержалось всего13 статей, посвященных МЧП, в ныне действующем ГК содержит 39 статей. Но ценность нового раздела заключается не только в количественном преимуществе, а в том, что появились новые институты, которые ранее отсутствовали в законодательстве, такие как институт обратной отсылки, институт квалификации юридических понятий и многие институты вещных прав.
6-й раздел части 3 содержит три главы (66-68), 66-общие положения, 67 - право, подлежащее применению при определении правового положения лиц; 68 – право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям. В этом разделе была впервые произведена кодификация норм МЧП. Также был введен в действие целый свод коллизионных норм и правил. Сфера регулирования охватывает практически все правовые институты международного гражданского обмена, такие как: правовое положение участников гражданского оборота (физических, юридических лиц, ИП, организаций, не являющихся ЮЛ), особенности участия в частноправовых отношениях государства, институт опеки и попечительства, институт права собственности и других вещных прав, различные виды договоров, обязательства из односторонних сделок, обязательства вследствие причинения вреда, обязательства вследствие неосновательного обогащения, вопросы наследования.
Несмотря на то, что кодификация была произведена сравнительно недавно, все законодательные акты имеют большое количество пробелов и недостатков.
Основные пороки законодательства в области МЧП:
Неопределенность формулировок и правоположений;
Наличие отсылочных и коллизионных норм;
Постоянная необходимость применения аналогии права и закона;
Практическая невозможность применения норм ГК;
Полное отсутствие регулирование трудовых отношений с иностранным элементом в ТК РФ;
Огромное количество неурегулированных вопросов в СК РФ.
Все это ведет к выводу о необходимости принятия единого акта, содержащего все нормы о правоотношениях, осложненных иностранным элементом.
Полномасштабная кодификация МЧП имеет серьезное преимущество по сравнению с межотраслевой: здесь меньше пробелов, отсылок, отсутствие необходимости принимать различные н.п.а. и меньше оснований применения аналогии права. Такая кодификация есть в Турции, Болгарии, Тунисе и др. Эталонными с точки юридической техники являются национальные законы о МЧП Польши, Венгрии, Чехии и Швейцарии.
Кодификация МЧП может проводится не только принятием одного закона, но и иными способами, например, в Германии был принят вводный закон к Германскому гражданскому Уложению, который содержит полномасштабную кодификацию МЧП Германии. По такому же пути пошла и Япония, вводный закон принят в 1989 году, аналогичным путем пошли Испания и Бразилия. Самый объемный закон в Швейцарии, самый компактный – в Турции. В США и Великобритании нет подобных законов, так как действует прецедентное право.
4
Одним из источников МЧП является правовой обычай. Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер.
К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержания обычая относится:
Продолжительность ее существования;
Постоянность и однородность соблюдения;
Определенность;
Не противоречие публичному порядку.
Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой либо форме признаны соответствующим государством.
Такое санкционирование в применении практики в качестве юридически обязательного правила поведения является необходимым условием возникновения и существования самого обычая. Формой выражения обычая может служить признание неписанных правил поведения в качестве обычных норм права, в решениях судов или официальных заявлениях государственных органов и их должностных лиц.
Помимо обычаев, имеющих нормативно правовой характер применяющихся также как и любая другая норма права в доктрине и практике выделяются также обыкновения.
Обыкновения – единообразные правила поведения, сложившиеся в практике, но не имеющие юридической силы, но имеющее важное значение при регулировании торговых сделок.
В настоящее время обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются в большинстве своем в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полное.
Документы:
документы Международной торговой палаты (кодификация обычаев), в Париже – Международные правила толкования международных терминов (ИНКОТЕРМС) 2010
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 года.
Унифицированные правила по Инкассо 1995 года
Унифицированные правила для договорных гарантий.
В ГК РФ обычаи делового оборота фактически признаны вспомогательным источником права. Так, согл. ст. 5 ГК РФ – под обычаем делового оборота признается сложившаяся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренные законодательством независимо от того зафиксировано ли оно в каком либо документе. Если условия договора не закреплены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п.5 ст. 421 ГК РФ).
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1996 года было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли. В частности, на использование формулировок ИНКОТЕРМС.
Согласно п.1 ст. 414 Кодекса торгового мореплавания РФ право подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания определяется наряду с прочими источниками права, признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания.
5
Судебный прецедент как источник права
Под судебным прецедентом понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера.
В российской правовой системе, также как и в романо-германской системе права, судебная практика не является формально-юридическим источником права. Суды не наделены законодательной властью и их решения не создают правовых норм. В равной степени судебная практика не является источником международного права.
Прецедентное право (case law) это совокупность норм, сформулированных в решениях суда. Такая система действует в большинстве стран англо-саксонской системы права. В этом случае не судебная практика не является источником, а судебный прецедент.
Прецедентное право развито в Великобритании, Австралии, Новой Зеландии, Канаде, Испания, Германия. Наиболее известная частная кодификация – курс Дайси по коллизионному праву. В США существует свод законов О конфликте законов в 2 томах. имеется электронная база судебных прецедентов, облегчающая задачу.
Понятие прецедента означает конкретное судебное решение и делится на 2 вида: обязательный и убедительный.
Обязательный прецедент – решения всех вышестоящих судов не пересмотренные и не измененные.
Решения апелляционного суда Великобритании обязательны для всех нижестоящих судов, но не для Палаты Лордов.
Убедительный судебный прецедент – судебные решения или какие-то их части, которые суды обязаны принимать во внимание, но не обязаны им следовать.
В РФ такая практика официально не признается правовым обычаем, но ее влияние бесспорно.
Согласно ст. 126, 127 Конституции РФ ВС РФ и ВАС РФ наделены правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. В этих разъяснениях содержатся конкретные нормы, закрепляющие общеобязательные правила поведения для участников правоотношений. По все этим критериям нормы относятся к числу правовых, поэтому разъяснения о том что разъяснения пленума не могут быть отнесены к источникам права не соответствует реальному положению дел.
При рассмотрению гражданско-правовых дел, осложненных иностранным элементом, в качестве разъяснений используются обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. Президиум ВАС РФ дает соответствующие разъяснения, согласно ст. 16 ФКЗ Об арбитражных судах РФ, в котором закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно-правовых норм, включая коллизионные норма.
Таким образом, судебная практика не является источником права, ее значение для толкования норм в области МЧП несомненно, т.к. значительное число споров рассматривается не в государственных судах, а судах третейских. Представления об их деятельности дают комментарии и сборники решений.
Роль доктрины.
Доктрина права это высказывание ученых, признаваемые на официальном государственном или международном уровне. Например, экспертные заключения, комментария к законодательству, ответы на запросы официальных органов или должностных лиц.
В любом цивилизованном обществе существует так называемое право разногласий, где все ученые вправе высказывать совершенно различные точки зрения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое значение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.
Российский законодатель учитывает оценку доктрины в других государствах как источник права (ст. 1191 ГК РФ и ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права. Такая позиция в корне не верна, так как именно юридическая наука (сравнительное правоведение и системный анализ) сыграла основополагающую роль в становлении и развитии МЧП. В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП и комиссий по МЧП лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств.
Оценка доктрины права как самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных странах и необходимости унификации МЧП. Основная функция доктрины МЧП – заполнение пробелов в законодательстве МЧП.
Тема №3: Коллизионные нормы. Основы правоприменения в международном частном праве
1.Понятие и назначение коллизионной нормы, ее структура. Виды коллизионных норм.
2.Основные формулы прикрепления (виды коллизионных привязок) и сферы их применения.
3.Толкование и применение коллизионных норм. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению.
4.Обратная отсылка и отсылка к праву 3-го государства.
5.Установление содержания норм иностранного права и порядок его применения.
6.Случаи ограничения применения иностранного права: оговорка о публичном порядке; применение императивных норм.
7.Понятие и виды взаимности в международном частном праве. Реторсии.
8.Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования.
1
Коллизия – колисио (столкновение). Само понятие правовая коллизия имеет несколько значений. В самом общем виде - она может быть определена как ситуация связанная с конфликтом или конкуренцией двух или более правовых норм.
Коллизии бывают 2 видов –
1.коллизии между правовыми системами отдельных государств.
2.Внутригосударственные коллизии:
1)интерлокальные коллизии - коллизии территории: это коллизия между правовыми системами отдельных территориальных единиц имеющих автономные правовые системы в рамках одного государства.
2)интерперсональные коллизии – внутригосударственные коллизии между кодифицированным законодательством и системами обычного или религиозного права. Такие коллизии возникают преимущественно в развивающихся государствах или странах, где правовая система построена на религиозных началах.
3)коллизии между отдельными источниками права одного и того же государства. Коллизии между источниками имеющими разную юр силу. Коллизии между источниками равными по юр силе, но принятыми в разное время. Коллизии между источниками внутригосударственного права и международными договорами этого государства.
Коллизия в МЧП – это такая правовая ситуация, в которой частноправовое отношение – в следствии наличия в нем иностранного элемента, подпадает под действие 2 или более национально-правовых систем.
Правовые системы различных государств могут коллидировать по различным вопросам:
1.Право какого государства подлежит применению к правоотношению с целью его урегулирования. Такие коллизии называются - коллизии материального права.
2.Право, какого государства должно использоваться для квалификации фактического спорного правоотношения. Разрешение предварительного вопроса.
3.Право какого государства должно применятся при толковании положений коллизионной нормы и терминов права избранной на основании данной коллизионной нормы (конфликт квалификаций).
4.Право какого государства должно применятся в процессуальном отношении, связанном с рассмотрение дел с иностранным элементом и исполнением судебных решений (коллизия процессуального права).
5. Правоприменительный орган какого государства компетентен рассматривать дела с иностранным элементом (конфликт компетенций).
Коллизионная норма является центральным институтом международного частного права. ЕЕ специфическая черта заключается в том, что коллизионная норма непосредственно не определяет права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывает на компетентный правопорядок для разрешения данного вопроса.
Следовательно практическое применения коллизионной нормы возможно только с правовой нормой той страны к которой она отсылает.
Коллизионная норма представляет собой правило, закрепляющее принцип выбора правовой системы для регулирования определенного гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом.
Назначение коллизионной нормы – считается разрешение коллизии, конкурирующих 2 или более правовых систем и для подчинения правоотношения с иностранным элементом к тому правопорядку который наиболее соответствует существу такого правоотношения и наиболее тесно с ним связан.
Коллизионная норма – отличается системностью, которая обусловлена следующими обстоятельствами: 1)однородность характера отношений на которые воздействуют эти нормы. 2)их общим назначением – преодоление коллизионной проблемы. 3. Общим способом воздействия на отношения. 4)единообразным строением коллизионных норм, отличных от структуры других правовых норм.
Коллизионная норма состоит из :
1.Объем (гипотеза)– это элемент коллизионной нормы, указывающий на содержание гражданского правоотношения, носящего международный характер, для регулирования которого необходимо выбрать применимое право.
2.Привязка (диспозиция) – это элемент коллизионной нормы, формулирующий принцип выбора компетентного. Например 1205 ст. ГК РФ – содержание, объем права собственности является право той страны где это имущество находится.
Виды коллизионных норм: в современном коллизионном праве встречается большое разнообразие коллизионных норм.
1.По форме коллизионной привязки. Делятся на односторонние и двусторонние. Привязка односторонней коллизионной нормы, указывает на применение собственного материального прав, т.е. материального права того государства, в правовой системе которого находится рассматриваемая коллизионная норма. Как правило односторонние коллизионные нормы регулируют отношения по праву собственности на имущества и отношения по наследованию недвижимого имущества. Примером односторонней коллизионной нормы может служить ст. 1209 – в которой говорится о том, что в соответствии форм внешнеэкономической сделки, в которой есть хоть одно лицо РФ, подчиняется российскому праву. Двухсторонняя коллизионная норма – указывается не по количеству указанных в привязке правовых систем, а в качестве противопоставления значения термина односторонний. Не указывает конкретную систему применения, а содержит общий принцип по которому в последствии будет выбрано материальное право. Привязку двухсторонней коллизионной нормы принято именовать – формулой прикрепления. Пример 1115 ГК РФ. В законодательстве всегда существуют больше двусторонних коллизионные норм, которые отражают международный характер.
2.Характер регулирования: 1)диспозитивные - нормы которые с одной стороны закрепляют правило выбора права для определенных правоотношений, а с другой стороны предоставляют сторонам установить свое правило отличное от того которое сформулировал законодатель. П.1 ст.1210 ГК РФ содержит правило о том что сторонам договора, при заключении договора и в последующем предоставляется право выбрать между собой. 2)императивные – единственно возможное правило выбора права и стороны не вправе отступать от такой нормы, путем договора ст. 1097 . 3)альтернативные - это нормы содержащие несколько правил выбора права закрепленное законодателем в самой норме. В альтернативных так же как и диспозитивных, возможность выбора правовой системы не ограничивается одним правилом. Отличие заключается в том, что в диспозитивных нормах, новые правила проявляются благодаря правотворчеству сторон, а в альтернативных – ст. 1221 ГК РФ. 4)кумулятивные. Они сочетают возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношения, с указанием на то обстоятельство, что соответствие требования собственного национального права исключает право признания юр недействительности отношения, даже если не соблюдены требования к которым отсылает кумулятивная коллизионная норма. Чаще всего в международном частном праве встречаются нормы с последующей кумуляцией.
3.По территории действия. Межгосударственные и межобластные.
2
Формы прикрепления в МЧП сложились на протяжении тысячелетней истории развитии права. И берут свое начало в римском частном праве, эти факторы выразились в латинском обозначении.
Личный закон(лекс персоналес) – определяет правовой статус физ лица, его правоспособность и дееспособность, объем личных прав, сферу брачно-семейных (опека и попечительство) и наследственных правоотношений.
На практике лекс персоналес подразделяются на две основные коллизионные привязки: закон гражданства (лекс патрикс) или закон национальности (лекс националис) и закон места жительства (лекс домиции).
Закон гражданства, т.е. закон того гос-ва, гражданином которого является физическое лицо.
Закон места жительства, т.е. закон того государства , в котором лицо постоянно проживает или преимущественно проживает.
В СТРАНАХ РОММАНО-ГЕРМАНСКОЙ СИСТЕМЫ ПРАВА– ЗАКОН ГРАЖДАНСТВА.
В СТАРАНАХ АНГЛО-САКСОНСКОЙ – ЗАКОН ДОМИСИЯ.
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ СТ.1195 ГК РФ ЛИЧНЫМ ЗАКОНОМ ФИЗ ЛИЦА, СЧИТАЕТСЯ ПРАВО СТРАНЫ ГРАЖДАНИНОМ КОТОРОГО ЯВЛЯЕТСЯ ЭТО ЛИЦО.
Если наряду с российским гражданством, лицо имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается лицо, которое имеет место жительство.
1196-1199 гк РФ, а так же в минской конвенции стран СНГ, о правовой помощи 1993 года.
2. Закон местонахождения вещи (лекс ре сита) – определяет правовой статус собственности, в которой включается:
А)юр квалификация имущества (квалификация имущества на движимое и недвижимое, изъятое из гражданского оборота)
Б)возникновение, изменение и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки, а так же его содержание.
В)правовой статус недвижимого имущества.
СТ.1205 ГК РФ. Прикрепляется в целом ряде норм – 1205, 1206, 1213, 1224 ГК РФ. А так же в минской конвенции 38,45, 46.
3.Закон места совершения акта (лекс луци актус) – означает применение права того государства, на территории которого был совершен акт. Применяется в различных вариантах в области обязательственного права а именно, при определении формы договора, сроков доверенности в области наследования, а так же в случае совершения неправомерных актов. Ст.1209 и 1217 ГК РФ.
Закон места совершения сделки (лекс луци констрактус) означает применение права страны того гос-ва, на территории которого заключен договор. Носит вспомогательный характер к закону автономии сторон, и применяется в том, случае когда стороны выбрали соответствующее материальное право, а также иных случаях, установленных законодательством. Англо-саксонская система права.
Закон места совершения сделки определяющий ее форму( локас формум регит актум).
Определяет, что рассматриваемое отношение в вопросах формы подчиняется праву того гос-ва, в котором заключен контракт (сделка). Этот принцип был известен со времен средневековья, когда сделка подчинялись закону места их совершения. Постглоссаторы объединили ФОРМУ и содержание сделки в привязывании регулирования к месту ее заключения. Считалось, что, совершая сделку в определенном месте, стороны тем самым решали вопрос выбора права в пользу закона того места, где они ее заключали. В настоящее врем регулирование содержания и формы сделки преимущественно регулируется.
Закон места исполнения обязательства (лекс лоции солутионис) , означает применение права того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Часто используется в более узком понятии – закон фактической сдачи товара или закон места совершения платежа. Подчинение договора закону места исполнения обязательств- без учета такового может иногда привести к трудноразрешимым явлениям. Т.к. у разных сторон различными оказывается место соответствующего исполнения. Расщепление коллизионного права.
Закон места причинения вреда (лекс лоций дектиа коммисиа), это формула прикрепления означает прикрепление того государства на территории которого был причинен вред. Это формула прикрепления применяется в деликтных правоотношениям, имеющих юр связь с правопорядком различных государств. 1219 ГК РФ. Ст. 42 минской конвенции стран СНГ.
В законодательстве и практике этот закон имеет следующее содержание – права и обязанности сторон по обязательствам возникающим в следствии причинения вреда определяются по праву страны где имело место действие или иное обстоятельство послужившее основанием для требования о возмещении вреда. Это 2-стороняя коллизионная норма. По обязательствам, возникшим в результате действий совершенных за границей, суд применит соответствующее иностранное право. А если действия имели на территории РФ, будет применятся российское право.
Российский суд не принимает во внимание иностранное право, если действия вызвавшее вред не является противоправным по РФ законодательству, на основании оговорки о публичном порядке.
Права и обязанности сторон, являющихся гражданами РФ, по деликтным обязательствам подчиняются правопорядку РФ.
Закон, с которым правоотношения наиболее тесно связаны (пропл лоу оф зе контрнт).
Означает право, того государства, с которым отношения наиболее тесно связаны. Данная привязка первоначально использовалась только в обязательственном праве. Сегодня закон, наиболее тесно связанный с правоотношением, применяется за рубежом в сфере деликтов и т.д. 1223 ГК РФ.
Закон места совершения брака (лекс лоции себреционис). Отношения по заключению брака применяются в мчп исключительно в брачных отношения. Он означает, что отношения по заключению брака подчиняются правопорядку, того гос-ва, на территории которого совершается брачный обряд. Эта привязка распространяется и на форму и на материальные условия его заключения.
Принцип автономии воли сторон (лекс волуциус). Заключается в том, что стороны правоотношения наделены правом выбрать правопорядок, которым будет регулироваться данное правоотношение. Этот выбор обычно фиксируется в контракте или спец соглашении сторон, которое для судей является обязательным и служит основанием для применения указанного права. 1210 ГК РФ. В отличии от остальных формул прикрепления этот принцип является предпосылкой для формирования правила выбора соответствующей правовой системы. Само правило будет сформулировано позднее.
Данный принцип действует не во всех выражениях материального права- реализация этого закона может быть проведена в случае санкционированной нормы. И осуществление принципа автономии воли сторон , происходит в следующих случаях:
1.выбор сторонами права подлежащими применению к договорным отношениям между ними, не должен противоречить публичному порядку.
2.выбор сторонами подлежащего применения права. Не должен быть единственной целью сторон, обойти закон. Т.е. путем выбора права исключить императивные нормы, в противном случае были бы обязательно.
Автономия воли – ограниченная и не ограниченная, выборная сторона права должно иметь месть .Ограниченная форма – выбрать любое право. Раньше применялся только в сфере внешнеэкономической деятельности, на сегодняшний день затрагивает брачно-семейные отношения, деликтное право, право заключения международных договоров.
3
Применению коллизионной нормы предшествует её толкование. Особенности толкования коллизионных норм объясняются их назначением – решить коллизионную проблему, определить применимое право. Под толкованием коллизионной нормы понимают установление её содержания. От правильного и точного единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений. Уяснение коллизионной нормы предполагает обращение ко всем её элементам или к квалификации понятий. Квалификация является элементом толкования коллизионной нормы, и заключается в её юридической оценке.
Проблема квалификации в МЧП один из центральных вопросов при применении коллизионных норм. Впервые проблема квалификации нашла отражение в работах немецкого учёного Канна, а также Бартона в конце XIX века. Этими учёными было отмечено, что коллизионные нормы разных правовых систем даже при формулировке их с использованием одинаковой терминологии содержат в себе скрытые коллизии. Причиной этому являются несогласованность в принципах и терминах в праве различных стран. Такие термины как юридическое лицо, недвижимое имущество, место заключения сделки могут иметь разную трактовку в различных правовых системах.
То есть коллизионные нормы в законодательстве разных стран могут иметь одинаковых текстуальный объём и привязку, однако, в силу скрытых коллизий действие коллизионных норм каждой правовой системы будет обеспечивать своё собственное, отличное от других регулирование правоотношений.
Итак, скрытые коллизии это условное понятие, используемое в МЧП для обозначения таких ситуаций, при которых в законодательстве разных государств текстуально совпадающие юридические термины и понятия наделены при этом различным содержанием. Некоторые правовые институты могут относиться как к материальному праву в одних государствах, так и к процессуальному право в других.
Квалификация в МЧП это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму или толкование юридических категорий применимой правовой системы. Два этапа квалификации: первичная и вторичная. Первичная квалификация это квалификация терминов, включённых в объём и привязку коллизионной нормы.
Вторичная квалификация – толкование норм права, избранного в результате применения коллизионной нормы. Вторичная квалификация осуществляется в соответствии с правилами и правовыми положениями выбранной правовой системы. Правила вторичной квалификации закреплены в статье 1191 ГК РФ. Так согласно п.1 суд устанавливает содержание нормы иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применений и доктриной иностранного государства.
Применение коллизионной нормы невозможно без решения предварительного вопроса. Предварительный вопрос – это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения. Предварительный вопрос – это условное обозначение тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения.
К таким действиям могут относиться:
Выборочное толкование отдельных терминов;
Сопоставление понятий одной правовой системы аналогичным понятиям другой;
Оценка возможности замены понятий;
Определение юридической силы решений и т.д.
Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации. Проблема квалификации состоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым необходимо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания еще не выбранного применимого права.
Проблема квалификации решается по-разному. Существует три теории преодоления конфликта квалификации.
Первая теория – по закону суда (лекс форе). Означает применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор.
Вторая теория – квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма (lex cause).
Третья – квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем, т.е. наделения одноименных юридических понятий общим смыслом (автономная квалификация).
У каждой теории есть свои преимущества. Как правило на практике используется один способ для установления содержания объема коллизионной нормы, а другой – для установления содержания привязки коллизионной нормы. В практике Международного коммерческого арбитража (МКАС) РФ эта проблема решается следующим образом: объем устанавливается на основе квалификации lex cause, а привязка устанавливается по закону суда (lex форе).
В РФ закрепление правило квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению, получило закрепление в ст. 1187 ГК РФ. Так, согласно п.1 этой статьи, в РФ закрепляется: первый способ – закон суда (лекс форе).
4
Обратная отсылка возникает вследствие расхождений в содержании коллизионных норм различных государств и означает, что коллизионная норма иностранного права, избранного на основании коллизионной нормы страны суда, отсылает нас обратно к праву страны суда или к праву третьей страны.
Обратная отсылка стала широко известно в связи с делом Фарго (1878 г.) и вошла под французским термином renvoi.
Обратная отсылка именуется отсылкой первой степени, но существует и понятие «отсылка к праву третьей страны», которая именуется отсылкой второй степени.
Возникновение проблемы обратной отсылки зависит от содержания норм коллизионного права конкретной страны. Данная проблема возникает при наличии следующих положений:
Когда под отсылкой к иностранному праву понимают отсылку не только к материальным нормам этого права, но и его коллизионным нормам.
Когда закон государства, к которому повторно отсылает коллизионная норма другой страны, не содержит норм о принятии обратной отсылки.
Наличие указанных обстоятельств приводит к образованию замкнутого круга, т.е. правоотношения отсылаются коллизионными нормами от одного правопорядка к другому и обратно. Лишь немногие национальные правовые системы содержат четкие нормы, направленные на устранение обратной отсылки.
Положения об обратной отсылки могут закрепляться не только на национальном уровне, но и могут содержаться в МД, например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., содержатся положения об обратной отсылке.
Ст. 1190 ГК РФ отражает позицию непризнания обратной отсылки. Так, согласно п.1 ст. 1190, отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву, это означает, что если российская коллизионная норма указывает в качестве применимого права иностранный правопорядок, то российский суд будет обращаться к материальным нормам иностранного права, а не к праву в целом.
Российская Федерация для большинства правоотношений не признает обратную отсылку, но в определенных случаях она будет применяться. Это касается правоотношений по установлению опеки и попечительства, определения прав иностранца на имя и его защиту. Т.е. обратная отсылки принимается в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
Иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, может содержать коллизионную норму, указывающую в качестве применимого не только исходное национальное право, но и право третьей страны. Отсылка к праву третьей страны – это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней на правовую систему третьего государства. Все ранее сказанное об обратной отсылке также относится и к институту отсылки к праву третьей страны. В РФ отсутствует подобный институт, вопрос решается по аналогии с обратной отсылкой (ст. 1190 ГК).
5
Применение норм иностранного права – это деятельность суда и иных правоприменительных органов по разрешению каких-либо юридических вопросов на основании норм иностранного права.
В качестве правоприменительных органов могут выступать:
Государственные суды;
Третейские суды;
Нотариусы;
Органы исполнительной власти.
Распространение действия норм на территории иностранного государства, т.е. выход его за пределы территориальной юрисдикции или экстерриториальное действие становится возможным при наличии прямых предписаний в национальном праве данного государства. Коллизионные нормы и выступают в качестве таких предписаний. Коллизионные нормы являются правовым основанием для применения норм иностранного права.
Ст.1186 ГК РФ закрепляет основания применения норм иностранного права: российское законодательство следует понимать как коллизионное, содержащее коллизионные принципы; международные договоры РФ – это договоры, трансформированные в правовую систему РФ.
Согласно ст.15 ФЗ «О МД РФ» 1995 г. для определенных договоров требуется ратификация. Ратификация производится в отношении договоров, исполнение которых требует изменение действующих или принятия новых ФЗ, а также устанавливающих иные правила, чем те, которые предусмотрены законом.
Применяя иностранное право, суд должен правильно установить его содержание. Так согласно ст. 1191 ГК суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктринами, существующими в соответствующих иностранных государствах.
Существует несколько способов получения информации о конкретном иностранном праве:
- суд по собственной инициативе обращается в Минюст;
- допрос в качестве свидетелей специалистов по иностранному праву;
- установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами.
6
Ограничения применения иностранного права
В доктрине МЧП выделяют несколько правовых механизмов, действие которых исключает возможность применения иностранного права, избранного на основании коллизионной нормы:
-оговорка о публичном порядке
- императивные нормы
-обход закона
Оговорка о публичном порядке – это установленная российским законодательством ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка. В законе не раскрывается понятие публичного порядка, вопрос о противоречии иностранного права публичному порядку РФ решается в суде. Оговорка о публичном порядке – это не непризнание иностранного права, а невозможность его применения. Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого распространения в деятельности российских судов, как впрочем и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении. Однако данный институт применяется давно, был разработан во французском праве. В РФ - закреплен в ст. ГК и СК.
Существует две концепции оговорки о публичном порядке: негативная и позитивная оговорка. Негативная оговорка – наиболее классический вариант и означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства.
Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права, в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих вмешательства иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами.
В ГК РФ существует ст. 1192, регулирующая применение оговорки о публичном порядке, а также в ст. 1209,1213.ГК РФ, ст.11 Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954г.
В любой правовой системе есть круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. В российском законодательстве также есть такие императивные нормы. Формулировка ст. 1192 предполагает расширительное толкование: любая норма может быть императивной. Применение императивных норм в договорных отношениях представляет собой ограничение автономии воли сторон. Соглашение сторон о применении права иностранного государства выводит отношение из сферы действия местного права и может привести к его нарушению.
Применение императивных норм
В современном международном частном праве широкое использование получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм.
Доктрина и практика многих стран сходятся во мнении о существовании сверхимперативных норм, которые не являются частью публичного порядка и функционируют помимо публичного порядка, действуют в сфере международного частного права независимо от коллизионных правил, практически устраняя их.
Проблеме императивных норм в РФ уделено особое место, ей посвящена отдельная статья в разделе «Международное частное право» - это новелла в регулировании этих норм. В ст.1192 ГК РФ говорится:
«Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.
При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применения права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения».
Идея приоритета сверхимперативных норм выражена также в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам,1980г., допускающей применение императивных норм не только страны суда, но и третьей страны; в Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, и их признании 1985г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров,1986г.
Краткая характеристика «сверхимперативных норм»:
1.источник норм – lex fori, lex causae или право третьей страны
2.назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов «слабой стороны»
3.правовая природа – «пограничье» частного и публичного права(нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал, нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения)
4.применение «сверхимперативной» нормы предшествует применению коллизионной нормы
Обход закона - это сознательное создание стороной или сторонами правоотношения привязки к тому праву, содержание норм которого более предпочтительно для данной стороны. Обход закона представляет собой возможность неприменения иностранного права, также как и оговорка о публичном порядке. Как правило, обход закона происходит при реализации сторонами их права выбрать для регулирования отношений определенный правопорядок. Принцип автономии воли предоставляет сторонам правоотношения широкие возможности по избранию правопорядка. Обход закона может также осуществляться и в более скрытой форме, когда стороны сознательно изменяют фактические обстоятельства дела для подчинения правоотношения более выгодному для них правопорядку. Это возможно в таких ситуациях, например, если необходимо избежать неугодные сторонам препятствия для заключения брака или создание наиболее благоприятных условий для учреждения и последующей деятельности юр. лица.
Сама возможность осложнения правоотношения иностранным элементом не может быть признана неправомерной, поскольку закон не содержит никаких ограничений. Негативное отношение к обходу закона обусловлено, что это понятие не наделено конкретным содержанием и представляет собой, по мнению многих ученых «околоюридический» термин.
Несмотря на отрицательное отношение в целом к обходу закона, в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию.
7
Взаимность и ее виды. Реторсии
Тема взаимности в мчп включает сферу действия коллизионных норм, применение материально-правовых предписаний, а также правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц на началах национального режима и режима наибольшего благоприятствования.
Взаимность - одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций. Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного гос-ва определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их представляющей, будут пользоваться аналогичными правами и правовым режимом в данном иностранном государстве.

Взаимность в мчп означает:
1.предоставление иностранцам в РФ таких же прав, свобод и возможностей, какими обладают российские граждане в соответствующем иностранном государстве.
2.признание и исполнение иностранных судебных решений при условии признания и исполнения судебных решений РФ в соответствующем иностранном государстве
3.исполнение судебных поручений иностранных судов при аналогичном исполнении поручений судов РФ.
4.в определенных случаях применение иностранного права при условии, если в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям применяется российское право, и др.
Как правило, наличие взаимности предусматривается в международных договорах. В том случае, когда такое положение отсутствует, считается, что нет оснований для предъявления требований взаимности. Т.е. если в международном договоре или в национальном законодательстве не содержится нормы, обуславливающей совершение определенных действий на взаимности, то эти действия должны быть выполнены в отношении иностранцев без соответствующей проверки аналогичной ситуации в иностранном гос-ве в отношении российских граждан.
В РФ норма о взаимности закреплена в ст.1189 ГК, иностранное право подлежит применению в РФ, независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право. И в ст.47 Ф.з «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»1992г.
В доктрине мчп взаимность подразделяют на формальную и материальную.
Формальная - иностранцам предоставляется права и полномочия, вытекающие из местного закона, они могут быть поставлены в равное положение с местными гражданами и юридическими лицами при условии, что такой же подход применяется при определении статуса отечественных лиц в данном иностранном государстве.
Материальная – предоставление лицам определенного иностранного гос-ва той же суммы конкретных прав и полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве.
Во внутреннем законодательстве взаимность проявляется главным образом как формальная. По общему правилу, иностранные физические и юридические лица в РФ не могут иметь прав больше, чем отечественные, даже если законодательство их страны предоставляет нашим субъектам подобные права.
Употребление терминов формальная и материальная используется в условном значении с целью противопоставить одно понятие другому.
Реторсии – это установленные Правительством РФ ограничения отношении имущественных и личных неимущественных прав иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранных государств.
Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих гос-в. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту, и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.
Согласно ст.1194 ГК РФ реторсии применяются при определенных условиях:
1) ограничении должны быть ответными – устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности российских граждан и юридических лиц.
2) только Правительству РФ предоставлено право устанавливать ограничения (например, суды, при рассмотрении дела не могут лишить иностранца права собственности на домовладение, ссылаясь на то, что в соответствующем гос-ве российские граждане не могут иметь в личной собственности дома).
Тема № 4: Субъекты международного частного права
Физические лица как субъекты МЧП. Личный закон физического лица
Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности и дееспособности физического лица
Правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ
ЮЛ как субъекты МЧП. Личный закон ЮЛ.
Правовое положение иностранных ЮЛ в РФ
Правовое положение ТНК. Офшорные компании
Особенности правового положения государства как субъекта МЧП. Иммунитет государства и его виды
Опека и попечительство
Международные организации как субъекты МЧП
Субъекты МЧП – это участники гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом.
Субъект МЧП – это лицо, обладающее по МЧП способностью осуществлять права и нести обязанности по отношению друг к другу (физические и юридические лица, а также государство).
Субъекты МЧП:
- физические лица;
- юридические лица;
- организации, не являющиеся ЮЛ;
- государства;
- международные правительственные организации;
- международные неправительственные организации.
Физические и юридические лица являются участниками правоотношений по МЧП независимо от того, кто является другой стороной в правоотношении.
МЧП будет регулировать отношения как между двумя физическими лицами, так и между физическими и юридическими лицами. Также МЧП будет регулировать отношения между двумя ЮЛ и между ЮЛ с одной стороны и государством – с другой или любым другим субъектом. Государство, государственно-подобные образования (например, Ватикан) как субъекты МЧП только тогда будут входить в правоотношения, регулированные нормами МЧП, когда будет выполнено условие: контрагентом по сделке или другой стороной в правоотношении будет физическое или юридическое лицо.
Каждый субъект МЧП имеет свою характеристику, которая дается путем раскрытия специальных юридических категорий. Для физических лиц такими категориями будут право- и дееспособность. Для ЮЛ – это статут и национальность. Для государства - суверенитет.
1
Термин «физические лица» применяется в гражданском законодательстве и международных отношениях для обозначения людей как субъектов права. Понятие физического лица позволяет отграничить человека от других субъектов МЧП
Физические лица в МЧП:
- граждане РФ;
- иностранные граждане;
- апатриды;
- бипатриды;
- беженцы.
Определение правового положения физических лиц, установление круга содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относится к его исключительной компетенции и регламентируется прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны.
Правовой статус физических лиц в МЧП – это совокупность их прав, свобод и обязанностей в государстве пребывания.
Проблемы правового статуса физических лиц можно разбить на следующие группы:
Коллизионные вопросы гражданства.
Правовое регулирование международной миграции физических лиц (въезд и выезд на/с территорию РФ).
Правовой статус иностранцев на территории РФ.
Правовой статус российских граждан за рубежом.
2
Личный закон физического лица (lex personalis)
Личный закон определяет правовой статус физического лица, его право- и дееспособность. В ст. 1195 ГК РФ дается определение личного закона лица. В соответствии с данной статьей личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.
Под гражданской правоспособностью понимается способность физического лица быть носителем гражданских прав и обязанностей. Возникает с момента рождения и прекращается смертью или с объявлением умершим. При жизни правоспособность может быть ограничена на основании решения суда (например, лишение права заниматься определенной деятельностью).
В праве большинства государств в отношении гражданской правоспособности установлена императивная норма, согласно которой отдельные вопросы правоспособности определяются по личному закону физического лица. Согласно ст. 1196 ГК гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.
Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства.
Гражданская правоспособность российских граждан за рубежом определяется в соответствии с законодательством государства пребывания.
Российское государство обязано защищать российских граждан за рубежом и оказывать им покровительство, эта функция возложена на дипломатические и консульские представительства. Эти органы осуществляют всестороннюю защиту имущественных и личных неимущественных прав граждан за рубежом. Если в каком-то государстве имеются ущемления прав граждан, то по постановлению Правительства РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсия) – ст. 1194.
Законодательство РФ содержит специальные правила, касающиеся дееспособности физических лиц, в которой заключается способность своими действиями осуществлять гражданские права и выполнять обязанности.
Законодательствами многих стран установлено, что дееспособным в полном объеме гражданин становится по достижению совершеннолетия. В РФ – 18 лет, также как и в Германии, Швейцарии. Ст. 1197 – гражданская дееспособность физического определяется его личным законом. Физическое лицо не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии у него дееспособности.
Признание в РФ лица недееспособным или ограничено дееспособным подчиняется российскому праву.
3
Согласно ФЗ «О гражданстве РФ» под иностранным гражданином понимается физическое лицо, обладающее гражданством иностранного государства и не имеющие гражданства РФ.
Лицо без гражданства – физическое лицо, не принадлежащее гражданству РФ и не имеющее доказательств принадлежности к гражданству другого государства.
Основная особенность гражданско-правового положения иностранных граждан заключается в том, что они подчиняются двум правопорядкам:
- государства местопребывания
- государства своего гражданства.
Режим иностранца – совокупность прав и обязанностей иностранных граждан на территории данного государства. Под индивидуальным статусом иностранца понимается статус отдельного гражданина и совокупность предоставленных ему прав и возложенных на него обязанностей. Индивидуальный статус, объем составляющих его прав и обязанностей, носит подвижный характер, т.е. изменяется с течением времени и под влиянием многих обстоятельств.
Во многих зарубежных правовых системах существует специальная отрасль права, которая называется правом иностранца (Испания, Франция).
В законодательстве таких государств определены различные категории иностранных граждан. Например, во Франции делятся на: туристов, студентов, сезонные рабочие, коммерсантов, резидентов и лиц резидентов.
Как правило включаются в понятие иностранцев: апатриды, бипатриды и беженцы. Устанавливается в большинстве государств национальный режим в отношении физических лиц, который уравнивает в правах иностранных граждан с местным населением. Национальный режим основан на принципах равенства и равноправия.
Согласно ФЗ РФ о гражданстве все иностранные граждане делятся на:
- временно пребывающие,
- временно проживающие,
- постоянно проживающие.
Срок временного пребывания иностранного гражданина определяется сроком действия выданной ему визы. В том случае, если ему не требуется получение визы, то срок такого пребывания устанавливается в 90 суток. Данный срок может быть продлен по заявлению этого иностранного гражданина, но и может быть сокращен в определенных случаях. Срок временного пребывания иностранного гражданина прибывшего в порядке не требующем визы и заключившего трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг может быть продлен еще на один год. Решение о продлении такого срока принимается Федеральной Миграционной Службой, о чем делается отметка в миграционной карте.
Разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной правительством РФ. Срок временного проживания составляет 3 года. Квота на выдачу иностранным гражданам разрешения на временное проживание ежегодно утверждается правительством РФ по предложению исполнительных органов государственной власти субъектов федерации с учетом демографической ситуации в регионе и возможностей данного субъекта по обустройству таких граждан.
По заявлению иностранного гражданина, поданному временно пребывающим в РФ ФМС в 6-ти месячный срок выдает иностранному гражданину разрешение на временное проживание. Заявление подается иностранным гражданином в территориальный орган МВД. Временное пребывание – не менее 1 года. Вид на жительство выдается сроком на 5 лет, по истечению срока действия данный срок по заявлению может быть продлен еще на 5 лет, и срок таких продлений не ограничен.
Основания для отказа, либо выдачи, либо аннулирования вида на жительство содержится в ст. 9 ФЗ «Об иностранных гражданах, находящихся на территории РФ».
Некоторые отличия в правах российских и иностранных граждан, опирающиеся на нормы международного права, вытекают из самой природы гражданства как устойчивой правовой связи человека с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав, обязанностей и ответственности.
Так из ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах что лишь гражданин вправе принимать участие в ведении государственных дел как непосредственно, так и по средствам свободно выбранных представителей.
Конституция РФ закрепляет право участвовать в управлении делами государства, право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме закреплено за гражданами РФ.
Только граждане РФ могут быть государственными служащими, сотрудниками внутренних дел, судьями, прокурорами, следователями, нотариусами и т.д., ограничены также иностранные граждане в возможности входить в состав экипажа морского или воздушного судна, в соотв. с ФЗ «ОБ архитектурной деятельности РФ» - только граждане могут заниматься архитектурной деятельностью на территории РФ (только если совместно).
Иностранцы не могут быть членами с/х кооперативов, частными детективами и др.
Статья 27 Конституции РФ предусматривает право каждого свободно выезжать за пределы РФ и беспрепятственно возвращаться на территорию. Российские граждане, выезжая за рубеж, оказываются под юрисдикцией того государства, на территорию которого они въезжают. Но это не означает, что они теряют связь с РФ. Пребывая за границей российские граждане пребывают под защитой и покровительством РФ. Статья 61 Конституции гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами. Дипломатические представительства и консульства РФ обязаны обеспечивать меры по защите российских граждан и оказывать им покровительство в порядке, определяемом законодательством РФ и международными договорами РФ. Консул обязан принимать меры к тому, чтобы граждане и юридические лица пользовались всеми объемами прав, предоставляемыми им законодательством государства пребывания, а если эти права нарушены, то к восстановлению нарушанных прав.
Консульские учреждения (функция ЗАГСа) - производят государственную регистрацию рождения, смерти, брака, расторжения брака, регистрацию усыновления, установления отцовства, перемене имени. По заявлению российских граждан или лиц без гражданства принимают решения о внесении изменений и исправления в записи актов гражданского состояния.
Функция нотариуса - дипломатические и консульские учреждения осуществляют деятельность по легализации документов (удостоверение подписей), в случае необходимости, имеет право представлять интересы любого гражданина РФ до назначения официального представителя.
При возникновении на территории иностранного государства ЧС принимают дипломатические, экономические и иные предусмотренные МП меры по обеспечению безопасности российских граждан, пребывающих на территории иностранного государства.
Основные документы удостоверяющие личность - паспорт, паспорт моряка и служебный паспорт.
Защиту осуществляют представители дипломатических и консульских учреждений РФ на основании Международной конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, Международная конвенция о дипломатических сношениях 1963, Положение о посольстве и множеством двусторонних соглашений.
- консульский договор между РФ и КНР
- между республикой Беларусь
- республикой Армения
- республикой Корея и т. д.
4
Юридические лица как субъекты МП.
Юридические лица это субъекты права, имущество которых обособлено от имущества его создателей (учредителей).
Под личным законом понимают объем правоспособности юридического лица в соответствующем государстве. Статья 1202 ГК РФ:
- п. 2 - следующие вопросы:
- правовой статус организации в качестве юридического лица
- организационно-правовая форма юридического лица
- требования к наименованию юридического лица
- вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица
- содержание правоспособности юридического лица
- порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей
- отношены внутри юридического лица, включая отношения юридического лица с его учредителями.
Специфика правового статуса и деятельности ЮЛ определяется государственной принадлежностью - основа их личного статута (национальность).
Национальность юридического лица - принадлежность этого ЮЛ к определенному государству.
Понятия личный закон и национальность взаимосвязаны и взаимообусловлены.
Понятие личного статута ЮЛ известно в праве всех государств и практически везде определяется одинаково - это статус, организационно- правовая форма, содержание правоспособности, способность отвечать по обязательствам, вопросы реорганизации и ликвидации ЮЛ.
ЮЛ не вправе ссылаться на отсутствие или ограничение полномочий их органов или представителей на совершение сделки за исключением случаев, если будет доказано что другая сторона знала или должна была знать об указанном ограничении (п. 3 ст. 222 ГК РФ).
Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на отечественные и иностранные. Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за рубежом, они находятся под воздействием 2 систем правового регулирования.
4 теории определения национальность юридических лиц.
Теория инкорпорации. Закрепляется в отечественном законодательстве, США, Великобритания, Канада, Австралия, Китай, Нидерланды, Чехия. Юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено или зарегистрировано.
Теория оседлости. Или "теория эффективного места пребывания". Юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого расположен административный центр или управление компаний. Франция, Япония, Украина, Польша, Испания.
Теория центра эксплуатации. ЮЛ приобретает национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность. Египет, Сирия, Алжир.
Теория контроля. ЮЛ имеет национальность того государства с территорией которого контролирует его деятельность. Закрепляется в современном МП. В Вашингтонской конвенции о порядке разрешены инвестиционных споров и применяется в Конго и Заир.
На практике возможно сочетание различных критериев для определения вопросов, связанных с деятельностью юр. лица. Подобные вопросы получают, как правило, юридическое закрепление в двусторонних торговых соглашениях.
В РФ применяется принцип инкорпорации: любое юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ, считается российским, т.е. имеет российскую национальность. При этом часто встречающееся понятие совместное предприятие, означает лишь учреждение данного предприятия российскими и иностранными лицами и наличие в уставном фонде такого предприятия иностранного капитала. Национальность совместного предприятия, так же, как и любой организации, учрежденной только иностранцами или имеющей в уставном фонде только иностранный капитал на территории РФ, будет российской, поскольку данное юр. лицо зарегистрировано на территории РФ.
Принцип инкорпорации нашел свое отражение в ст. 1202 ГК РФ, в п. 1 которой закрепляется норма о том, что личным законом является право страны, где учреждено юр.лицо. Следовательно, если юр.лицо учреждено в РФ, то его правоспособность и др. вопросы будут определяться по российскому праву, а само юр. лицо – российским.
5
Деятельность иностранных ЮЛ РФ регулируется национальным законодательством
- гражданским
- банковским
-таможенным
- международные договоры.
Иностранные ЮЛ - зарегистрированным за территорией РФ и правоспособность которых определяется по иностранному праву.
ФЗ об основах регулирования внешнеторговой деятельности 2003 года дает определение иностранного лица - физическое, юридическое лицо или не являющееся юридическим лицом по праву иностранного государства организация и которые не являются российскими лицами.
Родственным понятием являются "нерезиденты".
Нерезиденты - ЮЛ, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, ч местом нахождения на их территориях, предприятия с долевым участием иностранных инвестиций, либо полностью принадлежащие иностранным инвесторам, которые учреждены в соответствии с законодательством РФ но осуществляющие свою деятельность за пределами территории РФ не менее 1 года. (приложение 1 к письму ЦБ о порядке определения резидентов и нерезидентов)
В качестве критерия определения национальности иностранных ЮЛ применяется только теория инкорпорации.
Недостатки этого определения нивелируются российской судебной и арбитражной практикой, которая учитывает место деятельности ЮЛ и право места его пребывания.
В соответствии с положением международных договоров такие лица пользуются в РФ принципом национального режима или принципом максимального благоприятствования.
Как правило в сфере предпринимательской и торговой деятельности иностранных ЮЛ - на территории данного государства все иностранные ЮЛ уравнены в правах друг с другом. В отличие от национального режима, который закрепляется во внутреннем законодательстве, режим наибольшего благоприятствования устанавливается в международных соглашениях.
Иностранные ЮЛ вправе создавать на территории РФ свои филиалы и представительства. 1214 ГК - если на территории РФ создается ЮЛ с иностранным участие то к такому договору будет применяться право страны в которой данная компания зарегистрирована.
Организационно правовые формы предпринимательской деятельности иностранных ЮЛ в РФ должны соответствовать российскому законодательству. Так, они могут быть зарегистрированы на территории РФ в виде некоммерческих организаций, обществ с ограниченной ответственность, акционерных обществ и др.
Практически все участники внешнеэкономической деятельности имеют право самостоятельного выхода на внешний рынок. Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские лица, за исключением случаев, закрепленных законодательством РФ. Может быть монополия экспортной-импорта.
Такую деятельность российские ЮЛ могут осуществлять на основе специальной лицензии, либо ГУМ по долгам которых государство несет дополнительную ответственность. Отдельные операции могут производить только крупные предприятия или внешние объединения. Такие объединения выступают в гражданском обороте как самостоятельные субъекты права.
В международных договорах об осуществлении и взаимной защите инвестиций может быть предусмотрено, что термин «компания Стороны» означает любую компанию, корпорацию, объединение, предприятие, правомерно учрежденные в соответствии с законодательством Стороны, независимо от целей и от того, является ли их капитал частным или государственным (договор между РФ и США). В соответствующем Соглашении между РФ и Австрией закреплено, что термин «инвестор» в отношении австрийской стороны означает любое юридическое лицо или товарищество торгового права, созданное по законодательству Австрии и имеющее свое место нахождения на ее территории.
Предприятия с иностранными инвестициями (учрежденные в соответствии с российским правом) являются субъектами российского международного частного права. Специфика создания предприятий с иностранными инвестициями установлена в законодательстве РФ 1999г. «Об иностранных инвестициях». Регистрация предприятий с иностранными инвестициями производится в явочно-нормативном порядке, из которого есть свои исключения, установленные в законе. Для предприятий с особо крупным размером иностранного капитала и для иностранных инвесторов, делающих вложения в особо капиталоемкие отрасли российского хозяйства, установлен преференциальный режим (особо льготный). Такие предприятия пользуются существенными льготами и в области налогообложения и уплаты таможенных пошлин.
Практически все участники внешнеэкономической деятельности имеют право самостоятельного выхода на внешний рынок. Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские лица, за исключением особо оговоренных в законе случаев. Однако может быть установлена и государственная монополия на определенные виды предпринимательской деятельности, касающиеся отдельных экспортных и импортных операций. Такую деятельность вправе осуществлять на основе специальной лицензии только государственные унитарные предприятия (федеральные казенные предприятия), по долгам которых российское государство несет дополнительную ответственность. Отдельные операции в области внешней торговли могут производить только крупные государственные предприятия – внешнеэкономические объединения. Такие объединения являются государственными юридическими лицами частного права – они не отождествляются с государством и выступают в гражданском обороте как самостоятельные субъекты права. Строго юридически специального разрешения на осуществление внешнеэкономической деятельности не требуется, однако в недалеком прошлом без получения карточки ВЭД (код участника внешнеэкономической деятельности) ни один из субъектов права на территории РФ фактически ничего не мог сделать в рамках центрального звена такой деятельности – обеспечения таможенной очистки товаров (ФЗ «О государственном регулировании внешнеэкономической деятельности» 1995г.). Необходимость получения карточки ВЭД была отменена только в 2003г. Летом 2004г. вступил в силу новый ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеэкономической деятельности». Практика применения этого закона пока отсутствует, и трудно сказать насколько и в какую сторону новое законодательство изменит специфику государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
Все российские участники внешнеторговой деятельности несут самостоятельную имущественную и юридическую ответственность по своим обязательствам. Субсидиарная ответственность государства возможна только по долгам государственных предприятий. Общее правило российского законодательства – принцип раздельной ответственности государства и юридических лиц. За границей российские юридические лица подчиняются юрисдикции того государства, на территории которого они осуществляют основную хозяйственную деятельность. Однако их личный статут определяется российским правом. Защита прав и интересов российских юридических лиц с учетом законодательства государства пребывания входит в состав основных функций дипломатических и консульских представительств РФ за рубежом.
6
Правовое положение ТНК. (Транс национальных корпораций)
От национальных юридических лиц, созданных на основе права одного государства, следует отличать международные юридические лица, которые создаются на основе международного договора, межведомственного соглашения или законодательства двух или более государств. Особенности правового положения международных юридических лиц определяются в основном в соответствии с международным коммерческим правом. Такие компании представляют собой транснациональные объединения, и их личным законом не может быть право одного государства. Как правило, личный закон, и личный статут международных юридических лиц установлены в соответствующем международном соглашении. К международным юридическим лицам относятся, прежде всего международные организации.
Транснациональный характер имеют не только международные юридические лица, но и транснациональные корпорации, международные монополии, союзы предпринимателей через границы, картели и синдикаты, компании европейского права. Понятие и правовое положение таких объединений вызывает серьезные проблемы. Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах. ТНК имеют транснациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Термин транснациональная компания не является правовым, он используется в доктрине мчп для обозначения особой категории юридических лиц, деятельность которых выходит за рамки одного государства – иначе говоря, имеет транснациональный или трансграничный характер. ТНК представляет собой сложнейшую многоступенчатую вертикаль: - головная корпорация (национальное юридическое лицо)
- дочерние холдинговые (держательские, акционерные) компании (юридические лица того же или других государств)
- внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран)
- правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т.д.
Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и т.д. определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра (головная корпорация) при помощи холдинговых компаний. Характерная особенность ТНК – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью.
В современном мире деятельность ТНК имеет глобальный характер (например, корпорация Майкрософт). Установить единый личный закон подобного объединения возможно только при использовании теории контроля, которая закреплена в законодательстве далеко не всех стран (по личному закону головной компании). В настоящее время в доктрине и практике широко используется понятие «право ТНК». Это понятие имеет в виду применение к установлению личного закона и деятельности таких компаний не национального права какого-то государства, а международного права, общих принципов международного права. Такая концепция представляется наиболее функциональной, тем более что именно на международном уровне разработан «Кодекс поведения ТНК».
Формами продвижения ТНК на зарубежные рынки являются:
- прямые продажи своих товаров за рубеж;
- открытие за рубежом обособленных подразделений – филиалов, представительств;
- создание совместных предприятий с местными партнерами (физическими и юридическими лицами);
- создание дочерних юридических лиц (капитал которых на 100% принадлежит ТНК);
- сотрудничество с местными предпринимательскими структурами на основании договоров - о совместной деятельности, агентских, дилерских, дистрибьюторских, о франчайзинге и пр.
Оффшорные компании
Специфическим видом ТНК являются оффшорные компании, в массовом масштабе создаваемые в специальных оффшорных зонах. Оффшорная зона – это страна или территория внутри государства, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима налогообложения. Оффшорные зоны создаются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Кроме того, в государстве регистрации оффшорные компании уплачивают регистрационный сбор и ежегодные пошлины (как правило, 3-5% от прибыли). Для государств, не имеющих богатых природных ресурсов, этот доход может составлять существенную или даже основную часть государственного бюджета (например, около 30% государственного бюджета Лихтенштейна составляют именно доходы от зарегистрированных на его территории 40 тыс. оффшорных компаний).
Появление и развитие оффшорного бизнеса связано, прежде всего, с налоговым планированием. Международное налоговое планирование представляет собой законный способ уменьшение налогового бремени по внешнеэкономической деятельности и получения налоговых льгот. По существу, оффшорные зоны – это специальные экономические зоны, практикующие льготное налогообложение и являющиеся «налоговыми гаванями», налоговыми убежищами. Смысл регистрации компании в оффшорной зоне- уход от налогообложения в своем государстве (стране действительного происхождения компании). Кроме того, большинство оффшорных зон обеспечивает абсолютную конфиденциальность в отношении сведений о владельцах оффшорных компаний и их доходах, в результате чего налоговые и правоохранительные органы других государств не имеют возможности проследить движение капиталов действующих на их территории компаний. Одними из основных признаков оффшора являются, с одной стороны, абсолютный запрет для иностранных компаний на привлечение местного капитала и ведение хозяйственной деятельности в государстве регистрации, а с другой – обязательное привлечение местного населения к управлению такими компаниями и использование услуг местных юридических (регистрационных) фирм. В большинстве оффшорных зон действуют специальные законы о компаниях, регулирующие правовой статус зарегистрированных в оффшоре иностранных фирм (например, Британские Виргинские острова – Ордонанс о компаниях международного бизнеса 1984г., Закон об управлении компаниями 1990г). Во многих государствах оффшорные компании противопоставляются юридическим лицам национального права (Великобритания, Кипр, Багамские острова). По существу, понятие оффшорная компания является понятием родовым для обозначения компаний международного бизнеса. В настоящее время в мире существует около 100 оффшорных зон (в основном островные и развивающиеся государства), на территории которых действует несколько сотен тысяч оффшорных компаний (Антильские острова – 30 тыс. оффшорных компаний, Каймановы острова – 25 тыс., Британские Виргинские острова) -15 тыс.).
Промышленные развитые страны достаточно негативно относятся к практике использования оффшорных центров их национальными компаниями. В целях ужесточения контроля за движением капиталов через границы и ограничения количества оффшорных компаний во многих странах принято антиоффшорное законодательство (США, Великобритания, Франция). В рамках Европейского союза в обязательном порядке проверяются все сделки с компаниями из оффшорных зон и все отчисления в адрес оффшорных компаний облагаются дополнительным налогом «у источника». Процесс борьбы с оффшорами начался в середине 80-х годов ХХ века. В Росси был принят Федеральный закон от 07.08.2001 г. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем». Одной из основных причин борьбы с оффшорами является использование их для отмывания криминального капитала. Привлекательность оффшоров для нелегального бизнеса обусловлена льготным налоговым режимом и абсолютной степенью конфиденциальности и в отношении капиталов, вывозимых из других государств. Кроме того, в большинстве оффшоров не требуется предоставления никаких документов о происхождении капитала. Борьба с отмыванием преступных капиталов в оффшорах ведется на международном уровне с использованием механизма международных организаций – Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). Оффшорные юрисдикции поделены на «респектабельные» (имеющие законодательство о борьбе с отмыванием « грязных денег» и не допускающие на свою территорию «сомнительные компании» - Багамские острова, Сингапур, Люксембург, Швейцария) и «нереспектабельные» (отсутствует законодательство о борьбе с отмыванием денег – острова Джерси, Гернси, Мэн, Либерия). В 2001 г. ФАТФ составила «черный» список стран, не оказывающих содействия в проведении международных расследований дел об отмывании денег. На 27.02.04 г. в этот список входят: Гватемала, Индонезия, Мьянма, Нигерия, острова Кука, Филиппины. Россия была исключена из этого списка в 10.2002 г. Большинство оффшорных зон – это развивающиеся и островные государства. Однако, несмотря на мировую борьбу с оффшорами, выгоды для «принимающего» государства очевидны. Именно поэтому, на территории многих развитых европейских стран (Швейцария, Португалия, Испания, Великобритания, Люксембург) существуют оффшорные центры. Все эти оффшорные центры являются, естественно, зонами респектабельной юрисдикции.
С середины 90-х годов ХХ века предпринимаются регулярные попытки создания оффшорных зон на территории РФ (свободные экономические зоны и зоны наибольшего благоприятствования – Ингушетия, Калмыкия, Бурятия, Калининград и др.). Пока ни одна из этих попыток не увенчалась успехом, несмотря на разработку обширного законодательства в РФ.
7
Особенности правового положения государства как субъекта международного частного права. Иммунитет государства и его виды.
Государство – основной, универсальный субъект международного публичного права. Однако правоотношения с участием государства могут иметь и частноправовой характер. Государство как единственный суверенный субъект права обладает международной публичной и частноправовой правосубъектностью. Более типичными для государства являются отношения публично-правового характера, тем не менее, оно вправе вступать в имущественные и неимущественные гражданские правоотношения, обладающие, естественно, особой спецификой, поскольку государство обладает качеством особого субъекта права. Это качество обусловлено тем, что государство не является юридическим лицом, поскольку суверенно и само определяет свой правовой статус.
Сделки, совершаемые государством, имеют особый правовой режим. Особенности правового регулирования частноправовой деятельности государства предопределены его суверенитетом. Вступая в гражданско-правовые отношения, государство не теряет свои качества как суверена. Суверенитет предполагает наличие у государства целого комплекса иммунитетов. В мчп под иммунитетом понимают неподчинение одного государства юрисдикции другого государства. Иммунитет базируется на равенстве государств, их суверенитете, принципе «равный над равным не имеет власти». Иммунитетом пользуется государство, действующее через систему своих органов. Государственные учреждения, организации и иные образования пользуются иммунитетом только при непосредственном осуществлении ими государственной власти. Иммунитет распространяется и на официальных представителей государства, действующих в данном качестве. В теории и практике государств различают несколько видов иммунитета:
Судебный – неподсудность одного государства судам другого. Все сделки государства должны рассматриваться только в его собственных судах. Без прямо выраженного согласия государства на судебное разбирательство в иностранном суде его нельзя привлечь к судебной ответственности за границей.
Иммунитет от предварительного обеспечения иска – без прямо выраженного согласия государства в отношении его имущества, находящегося за границей, не могут быть приняты никакие меры в качестве предварительного обеспечения иска.
Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения – без согласия государства по отношению к нему не могут быть применены никакие принудительные меры по обеспечению иска или исполнения решения.
Иммунитет собственности государства – собственность иностранного государства неприкосновенна, не может быть национализирована, конфискована, на нее нельзя обратить взыскание. Имущество иностранного суверена, даже находящееся в руках третьих лиц, не подлежит виндикации. Без согласия государства собственника его имущество не может быть подвергнуто принудительному отчуждению, насильно удерживаться на территории иностранного государства. Государство места нахождения иностранной собственности обязано принимать все необходимые меры защиты против расхищения этого имущества третьими лицами.
Доктрина акта государства (связана с иммунитетом собственности государства) – если государство заявляет, что имущество принадлежит ему, то суд иностранного государства не вправе подвергать это заявление сомнению. Никакие иностранные компетентные органы не могут рассматривать вопрос о том, принадлежит ли действительно собственность государству, если оно заявляет, что собственность принадлежит ему. Это противоречило бы международной вежливости в отношениях между независимыми суверенными государствами.
Коллизионный иммунитет государства – к частноправовым отношениям государства должно применяться только его собственное право. Все сделки подчиняются его национальному праву.
Правовой основой иммунитетов государства является его суверенитет.
Теория абсолютного иммунитета государства непосредственно связана с принципом суверенного равенства государств и с общим принципом права «равный над равным не имеет власти». В 20-х годах ХХ в. Суды многих западных государств выносили «руководящие решения», подтверждающие абсолютный иммунитет государства в частноправовых отношениях. На практике доктрина абсолютного иммунитета может применяться только тогда, когда государства фактически не является субъектом гражданских правоотношений и участвует в них в исключительных случаях. Во второй половине ХХв. степень участия государства в гражданских правоотношениях, что послужило причиной появления в доктрине теорий «служебного» иммунитета, «торгующего» государства, государства – коммерсанта и доктрины функционального (ограниченного) иммунитета.
Конституционные суды многих европейских стран (Австрия, Бельгия, Греция, Швейцария) в 60-х годах ХХ в. приняли решения об ограничении иммунитета государства, выступающего в качестве участника международных гражданских правоотношений. Эти решения основаны на доктрине функционального иммунитета: иностранное государство, выступающее в качестве коммерсанта, может быть привлечено к суду на общих основаниях, его имущество на тех же основаниях может быть объектом взыскания, а его сделки не изымаются из сферы действия местного права даже без согласия соответствующего иностранного государства.
Во многих западных странах существует довольно обширное законодательство, регулирующее иммунитеты государства: Закон США об иммунитете иностранных государств 1976г., Акт Великобритании о государственном иммунитете 1978г., Акт Австралии об иммунитете иностранного государства 1984г.
Иностранное государство пользуется иммунитетом только в случаях совершения суверенных действий (открытие дипломатических и консульских представительств). Если же государство совершает действия коммерческого характера (т.е. ведет торговую деятельность), оно иммунитетом не пользуется.
Все принятые законы об иммунитетах не имеют обратной силы. Основной международно-правовой акт, регулирующий иммунитеты государства, - это Европейская (Брюссельская) конвенция о государственном иммунитете 1972 г., принятая Советом Европы. В конвенции закреплена теория функционального иммунитета: преамбула этой конвенции прямо указывает, что государства-участники учитывают проявляющуюся в международном праве тенденцию ограничения случаев, когда государство может ссылаться на иммунитет в иностранном суде. Иностранное государство пользуется иммунитетом (ст.15) в отношениях публичного характера, но не вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства при вступлении в частноправовые отношения с иностранными лицами (Конвенция закрепляет широкий, детализированный перечень таких отношений). Если государство не выполняет решение, то в соответствии с Протоколом к Конвенции, сторона, в пользу которой вынесено решение, вправе обратиться в Европейский трибунал по вопросам иммунитета государства.
Работа по кодификации правовых норм о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности ведется давно в Комиссии международного права ООН. Комиссия подготовила Проект статей о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (основанный на доктрине функционального иммунитета), который в 1994г. был одобрен в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. На основе Проекта статей Комиссия в 1999г. подготовила проект Конвенции «Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности».
Основные начала участия государства в международных частноправовых отношениях, его выступления в качестве субъекта мчп заключается в том, что отношения имеют исключительно гражданско-правовой характер, а контрагентом государства может выступать только иностранное частное лицо. В современном мире признается общий принцип – государство, участвуя в частноправовых отношениях, выступает в них на равных началах со своими контрагентами. Это положение закреплено в ст.124 и ст.1204 ГК РФ. Однако данные нормы российского права имеют диспозитивный характер и предусматривают возможность издания законов, устанавливающих приоритетные права государства в частноправовых отношениях. В отечественной доктрине большинство ученых отмечают, что сделки с государством подвержены повышенному риску.
В законодательстве РФ отсутствует закон об иммунитетах государства, хотя проект такого закона был разработан еще в начале 90-х годов, и шла интенсивная работа по его принятию. В надежде на скорое принятие данного закона ст.127 ГК РФ закрепила норму, что особенности ответственности РФ и ее субъектов в гражданских отношениях с участием иностранных лиц «определяются законом об иммунитете государства и его собственности». В итоге получилось, что положения ст. 127 ГК РФ отсылают к несуществующему закону. В 1998 г. Центром частного права был разработан новый проект Закона РФ «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности». В 2000 г. в Центре торговой политики и права на базе указанного проекта подготовлен переработанный вариант ФЗ «Об иммунитете государства». Однако до настоящего времени этот проект не рассматривался в соответствующих законодательных органах.
При подготовке проекта закона были учтены законодательные акты Австралии, Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура, США и т.д.
В проекте установлено, что иностранное государство не пользуется в РФ судебным иммунитетом по спорам, возникающим при осуществлении этим государством предпринимательской деятельности. В качестве ограничительного критерия определения такой деятельности проект использует понятие «осуществление суверенных функций». Проект содержит перечень правоотношений, при вступлении в которые государство лишается своего права на иммунитет: споры относительно российской недвижимости; трудовые споры с участием лиц, имеющих российское гражданство или домицилий на территории РФ; споры о возмещении вреда жизни, здоровью, имуществу и др.
В проекте также оговорены случаи, когда на имущество иностранного государства может быть наложен арест или обращено взыскание. Положения проекта полностью основаны на доктрине функционального иммунитета; очень многие нормы реципированы из Европейской конвенции 1972 г., которая весьма успешно действует в течение более тридцати лет.
Концепция ограниченного иммунитета построена на выделении исчерпывающего перечня действий (ситуаций), когда иммунитет государства не признается. Конвенция закрепляет общий принцип иммунитета государства от иностранной юрисдикции, а затем формулирует подробный перечень случаев, когда иммунитет государства ограничивается. Иммунитет не признается: 1. если государство вступает в дело в качестве истца или третьего лица, а также, если оно выдвигает встречный иск;
2. если государство ссылается на иммунитет после вынесения иностранным судом решение по существу; 3. если государство отказалось от иммунитета в международном договоре, контракте, составленном в письменной форме, или дало ясно выраженное согласие на рассмотрение уже возникшего спора в иностранном суде; 4. если государство дало ясно выраженное согласие на арбитражное разбирательство спора, то оно не обладает иммунитетом в судах того государства, на территории которого должно было осуществляться арбитражное разбирательство; 5.если спор возник по коммерческому или трудовому контракту, в связи с недвижимостью, участием в юридических лицах, с требованиями о возмещении ущерба, охраной промышленной собственности, а также в связи с промышленной, коммерческой или финансовой деятельностью бюро, агентства или иного учреждения иностранного государства в государстве суда.
Действующее российское законодательство до сих пор основано на теории абсолютного иммунитета (ст.401 ГПК, ст.251 АПК РФ), что представляет полный анахронизм и является одним из наиболее серьезных препятствий притока иностранных инвестиций в РФ.
Доктрина абсолютного иммунитета – иммунитет присущ каждому суверенному государству и распространяется на все действия этого государства. При этом, однако, не исключается, что само государство может дать согласие в строго определенной форме на неприменение к нему правил об иммунитете.
Пороки законодательства в определенной степени нивелируются положениями заключенных российским государством соглашений с частными иностранными партнерами, в которых закрепляется явно выраженное, прямое согласие государства на ограничение его иммунитета. Международные двусторонние договоры РФ о взаимной защите и поощрений инвестиций (с США, Южной Кореей) устанавливают взаимный отказ сторон договора от государственных иммунитетов, наличие арбитражной оговорки в пользу иностранного коммерческого арбитража, в основном Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты.
Каждая из рассмотренных доктрин абсолютного, функционального и ограниченного иммунитета обладает существенными недостатками. Доктрина абсолютного иммунитета, стремясь обеспечить суверенитет государства, ставит государство в привилегированное положение относительно иностранных частных лиц, не позволяя последним предъявлять иски к иностранным государствам в судах своей страны. Кроме того, государство, поддерживая доктрину абсолютного иммунитета, не способно защитить себя от действия иностранных судов государств, поддерживающих концепцию функционального или ограниченного иммунитета. Такое государство фактически ущемляет права собственных граждан и юридических лиц, не позволяя им предъявлять в местные суды иски к иностранным государствам, нарушающим их права.
Доктрины функционального и ограниченного иммунитетов, защищая права частных лиц, часто приводят к нарушениям суверенитета иностранного государства и, как показывает международная практика, могут использоваться в политических целях (в рамках совершения действий по обеспечению исков или исполнению решений против иностранных государств производится наложение арестов на военные суда и правительственные самолеты, изъятие дипломатической почты и пр.) Совершение процессуальных действий принудительного характера против иностранного государства часто приводит к международным конфликтам, осложнениям или даже разрыву дипломатических отношений.
Участие государства в гражданско-правовых отношениях.
В соответствии со ст.124 ГК РФ, Российская Федерация, субъекты Федерации, а также муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. Из этой статьи следует три положения: государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений; государство не пользуется никакими преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты; к государству по аналогии применяются нормы, определяющие участие юр. лиц в этих отношениях. Государство как субъект гражданско-правовых отношений, часто становится участником гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Можно привести следующие наиболее типичные примеры участия государства в отношениях невластного характера:
продажа государственных ценных бумаг иностранцам;
учреждение предприятий и иных организаций совместно с иностранными юридическими лицами, приобретение акций зарубежных компаний;
приобретение, наследование имущества, находящегося за рубежом, или имущества иностранцев;
заключение концессионных договоров, соглашений о разделе продукции и иных договоров подобного рода с иностранными компаниями;
выдача гарантии по внешнеэкономическому договору (контракту);
заключение договоров аренды в отношении имущества, находящегося за рубежом, передача имущества в аренду иностранным физическим и юридическим лицам и т.д.
Деятельность государства как участника гражданско-правовых отношений следует отграничивать от деятельности государственных предприятий как самостоятельных хозяйствующих субъектов. Последние выступают в гражданском обороте от своего имени, а не от имени государства.
Одним из самых распространенных гражданско-правовых контрактов с участием государства является договор займа (особенно в форме выпуска государственных облигаций, облигаций государственного займа и пр.). Такие облигации могут выпускаться и за пределами данного государства – на территории других стран. По общему правилу, к обязательствам по договору государственного займа должно применяться право данного государства. Самыми характерными гражданско-правовыми сделками с участием государства являются компенсационные соглашения (о концессии, о разделе продукции, сервисные соглашения). Компенсационные соглашения представляют собой внешнеторговые сделки и относятся к сфере действия МЧП, но обладают серьезной спецификой в силу участия государства и связи с межправительственными соглашениями. Компенсационные соглашения - это долгосрочные крупномасштабные проекты, объекты которых находятся на территории принимающего государства.
Особое место в системе внешнеэкономических сделок занимает договор концессии. Концессия представляет собой договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранным инвесторам исключительные права на осуществление какой – либо деятельности и передает ему право собственности на продажу или доходы, полученные в результате этой деятельности. Концессия основана на уступке прав и является разновидностью компенсационных соглашений. Практически общепризнанным является запрещение одностороннего изменения условий концессионного договора, если иное не предусмотрено в самом соглашении. Как правило, концессия предоставляется на длительный срок, который определяется в зависимости от ее характера и условий, но срок действия концессионного договора не может превышать 50 лет. В основном концессия применяется в сфере недропользования и представляет собой уступку права государством на поиск и освоение природных ресурсов. Добытые иностранным инвестором природные ресурсы принадлежат ему на праве собственности. Во многих государствах (Россия, Венгрия, Великобритания, Норвегия) порядок предоставления концессий регулируется в специальном законодательстве (Закон Киргызстана о концессиях и иностранных концессионных предприятиях 1992 г.).
В российской правовой доктрине и практике до сих пор господствует точка зрения, что все вопросы концессионного договора входят в сферу внутренней компетенции принимающего государства, а все правоотношения по концессии подчиняются только его юрисдикции. Концессия – это не гражданско-правовой и не международный договор, а односторонний акт государства, его властное соизволение, предоставляющее иностранной частной компании право осуществлять в интересах данного государства определенную хозяйственную деятельность. Следовательно, возможно досрочное и одностороннее прекращение действия концессии и взятия ее назад в интересах государства. Такая позиция противоречит современной мировой практике и препятствует притоку иностранных инвестиций в российскую экономику.
В зарубежной доктрине и судебной практике концессия определяется как квазимеждународный акт или международный договор, порождающий для предоставляющего концессию государства определенные международные обязательства. В концессионное соглашение должна включаться ссылка на международное право или условия о подчинении договора общим нормам права цивилизованных народов.
В современной хозяйственной жизни практика предоставления концессий уступает место практике заключения соглашений о разделе продукции. Соглашение о разделе продукции – это договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе также предоставляет иностранному инвестору исключительные права на осуществление какой-либо деятельности. Основное отличие соглашений о разделе продукции от концессии: полученная в ходе хозяйственной деятельности продукция распределяется между государством и иностранным инвестором на условиях соглашения. В РФ действует специальный закон «О соглашениях о разделе продукции» 1995 г. (В редакции 2003 г.).
Сервисные соглашения с риском и без риска – это договор, в соответствии с которым государство на срочной основе предоставляет иностранному инвестору право на осуществление конкретных видов работ, услуг, предусмотренных соглашением. Продукция, полученная в результате такой деятельности, остается в полной и исключительной собственности государств.
Государство не является юридическим лицом, поскольку само определяет свой статус и априорно пользуется иммунитетами (даже если законодательно придерживается концепции функционального иммунитета), поэтому все сделки, заключенные с иностранным государством, содержат повышенный риск для частного лица. Современное международное право пытается обеспечить особую защиту частных партнеров государства. Международно-правовая защита таких лиц закреплена в положениях Вашингтонской 1965 г. и Сеульской 1985 г. конвенциях.
8
Право, подлежащее применению к опеке и попечительству
Правовыми системами большинства государств предусмотрена возможность ограничения дееспособности и установления опеки (попечительства) над лицами, признанными судом ограниченно дееспособными или недееспособными. Подобно этому, там существует институт опеки (попечительства) над несовершеннолетними. Различия состоят в основаниях постановки вопроса об ограничении дееспособности и их материальных условий (например, определении возраста несовершеннолетних, когда они считаются абсолютно недееспособными или ограниченно дееспособными). Что касается оснований для ограничения дееспособности, то помимо тех, что указаны в российском законодательстве, в праве других государств могут фигурировать иные: например, расточительство или такие физические недостатки, как слепота и глухота. Согласно ст.936 ГК Франции глухонемой, если он не умеет писать, может принять дарение только через попечителя. В отношении возраста, определяющего способность детей совершать сделки, в каждом государстве все зависит от того, когда наступает совершеннолетие. В Швейцарии совершеннолетним считается лицо, достигшее 20 лет, в США в зависимости от законодательства штата совершеннолетие наступает в возрасте от 18 до 21 года. Следует также иметь в виду, что объем дееспособности несовершеннолетних по законодательству разных стран неодинаков.
Правовое регулирование института опеки и попечительства в законодательстве разных государств обеспечивается не только материально-правовыми, но и коллизионно-правовыми нормами. Причем в одних государствах коллизионные нормы по рассматриваемым вопросам получили закрепление в гражданском законодательстве, в других - в семейном. В законодательстве некоторых стран помимо известных российскому праву понятий "опека" и "попечительство" встречаются иные термины: в ст.24 Вводного закона 1896 г. к германскому Гражданскому уложению закрепляются коллизионные нормы, регулирующие опеку, попечение и попечительство.
Коллизионные нормы российского законодательства, регулирующие опеку и попечительство, до принятия настоящей статьи содержались в КоБС3861644 РСФСР 1969 г. (ВВС РСФСР. 1969. N 32) и Основах гражданского законодательства 1991 г. В КоБС РСФСР была предусмотрена специальная статья "Установление опеки (попечительства) над советскими гражданами, проживающими вне пределов СССР, и над иностранными гражданами в РСФСР. Признание опеки (попечительства), установленной вне пределов СССР". Что касается Основ гражданского законодательства, то специальной статьи, посвященной опеке или попечительству, в них не было предусмотрено, но в статью, регулирующую право- и дееспособность иностранцев, была включена односторонняя коллизионная норма о регулировании советским правом признания в СССР лица недееспособным или ограниченно дееспособным.
После принятия в 1995 г. Семейного кодекса РФ коллизионно-правовые нормы, посвященные опеке и попечительству, временно "выпали". Можно было бы предположить, что законодатель решил включить институт опеки и попечительства в гражданское законодательство, убрав его вообще из сферы семейных отношений. Однако в ныне действующем СК имеется целая глава, посвященная вопросам опеки и попечительства над несовершеннолетними. Таким образом, вопросы опеки и попечительства были не полностью исключены из семейного законодательства, а только из той части, которая касается коллизионно-правового регулирования.
Принятие статьи 1199 ГК коренным образом изменило подход к коллизионному регулированию отношений, связанных с опекой (попечительством). На смену ранее действовавшим жестким коллизионным принципам пришли гибкие формулы прикрепления, которые в зависимости от существа вопроса позволяют выбрать наиболее "близкий" к ситуации правопорядок. Законодатель при формулировании новых коллизионных норм искал решение, отражающее связь конкретного вопроса по опеке (попечительству) с определенной правовой системой. Закрепление двусторонних коллизионных норм, позволяющих применять иностранное право, является свидетельством развития и совершенствования международного частного права в регулировании опеки (попечительства).
В данной статье обозначены три вопроса, при решении которых судья должен выбрать компетентное право:
1) установление или отмена опеки (попечительства);
2) определение обязанности опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство);
3) регламентация отношений между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством).
Вопрос о выборе права при указанных ситуациях решается независимо от того, кто нуждается в установлении опеки (попечительства): несовершеннолетний, психически больной либо лицо, злоупотребляющее спиртными напитками или наркотическими средствами. В любом случае определение органов опеки (попечительства) и их компетенции, выбор оснований для назначения опекуна (попечителя), а также решение других вопросов, связанных с установлением и отменой опеки (попечительства), регламентируются по праву государства, гражданином которого является подопечный.
Подчинив установление опеки (попечительства) личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека (попечительство), российские судьи будут сталкиваться с проблемой применения иностранного права. Применять иностранное право будет необходимо, например, в том случае, если подопечным окажется гражданин иностранного государства. При этом не имеет значения, применяется ли в соответствующем иностранном государстве право Российской Федерации.
При рассмотрении коллизионных вопросов следует учитывать и материально-правовые проблемы, связанные с содержанием понятий "опека", "попечительство", и обусловленное этим различие правового статуса опекуна и попечителя. Полномочия опекуна и попечителя в каждом государстве имеют свои особенности. В Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях опекун является представителем подопечного, а попечитель таковым не является. Опекун призван полностью заменить своего опекаемого, а попечитель - помочь подопечному, при этом не лишая самого подопечного права самостоятельно совершать сделки. Гражданское законодательство закрепляет правило, согласно которому объем дееспособности несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (в отношении которых устанавливается попечительство) и граждан, ограниченных в дееспособности, достаточен для того, чтобы они проявляли инициативу в совершении юридических действий в их интересах. Однако в Российской Федерации помимо гражданского законодательства правовые нормы, регламентирующие права и обязанности опекунов (попечителей), закреплены в других правовых актах, не относящихся к гражданскому законодательству, в частности, гражданско-процессуальном законодательстве, Таможенном кодексе, Федеральном законе "Об исполнительном производстве". Когда речь идет об установлении или отмене опеки (попечительства), компетентным оказывается право государства, гражданином которого является опекаемый (подопечный). В Российской Федерации, как, впрочем, и в других государствах, основное назначение института опеки (попечительства) состоит в восполнении недостающей у опекаемого (подопечного) дееспособности. Опекуны являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки. Попечители дают согласие на совершение тех сделок, которые граждане, находящиеся под попечительством, не вправе совершать самостоятельно. Попечитель оказывает подопечным содействие в осуществлении последними своих прав и исполнении ими обязанностей и охраняет их от злоупотребления со стороны третьих лиц. Особое значение имеют опека и попечительство над несовершеннолетними. В этом случае при установлении опеки или попечительства учитывается возраст детей. В российском законодательстве в соответствии с п.1 ст.32 ГК опека устанавливается над малолетними, к которым относятся дети, не достигшие 14-ти лет, а попечительство согласно п.1 ст.33 ГК - над детьми в возрасте от 14-ти до 18-ти лет. При этом в гражданском законодательстве РФ предусматривается такое основание приобретения дееспособности в полном объеме, как эмансипация. В соответствии со ст.27 ГК несовершеннолетний может быть объявлен полностью дееспособным, если, во-первых, он достиг 16-ти лет и, во-вторых, работает по трудовому договору либо с согласия законных представителей занимается предпринимательской деятельностью. Вопрос об эмансипации решается органом опеки и попечительства либо судом.
В Российской Федерации вопросами опеки и попечительства занимаются органы местного самоуправления, что непосредственно вытекает из п.2 ст.121 СК, Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1995. N 35. Ст.3506). В функции главы местной администрации входит назначение опекуна (попечителя), а также его освобождение или отстранение от своих обязанностей. Органами местного самоуправления, устанавливающими опеку (попечительство), являются: органы здравоохранения (в отношении установления опеки или попечительства над недееспособными или ограниченно дееспособными), органы образования (в отношении несовершеннолетних детей) и органы социального обеспечения (в отношении лиц с физическими отклонениями). В случае, когда рассматривается вопрос об установлении опеки (попечительства) над гражданами иностранных государств, органы опеки и попечительства, назначающие опекунов (попечителей), обязаны применять иностранное право - право государства, гражданином которого является подопечный. Если опека (попечительство) устанавливается в отношении лица без гражданства, то применимым будет право государства, на территории которого это лицо проживает. Вопрос о применении иностранного права будет стоять не только перед российскими судьями, но и перед любыми организациями и должностными лицами, в чью компетенцию входит назначение опекуна (попечителя).
Коллизионные нормы, посвященные вопросам опеки (попечительства), часто включаются в международные договоры о правовой помощи. Коллизионные принципы, закрепленные в ст.1199 ГК, являются классическими формулами прикрепления, используемыми и в международных договорах (см., например, ст.35-37 Договора между Российской Федерацией и Республикой Молдова о правовой помощи и правовых отношениях по семейным, гражданским и уголовным делам 1994 г. // Международное частное право / Сост.К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997. С.822). Нормы, аналогичные закрепленным в настоящей статье, сформулированы для регулирования отношений по опеке (попечительству) в Конвенции стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Согласно ст.33 упомянутой Конвенции установление или отмена опеки (попечительства) производятся по законодательству Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, в отношении которого устанавливается или отменяется опека (попечительство); правоотношения между опекуном и подопечным регулируются законодательством Договаривающейся Стороны, учреждение которой назначило опекуна; обязанность принять опекунство (попечительство) устанавливается законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является лицо, назначаемое опекуном (попечителем).
В гражданских кодексах государств - членов СНГ, подобно ГК РФ, имеются специальные разделы "Международное частное право", в которых получили закрепление коллизионные нормы, опосредующие выбор права при регулировании опеки (попечительства). Так, в ГК Армении 1998 г. имеется ст.1268 "Право, применяемое к опеке и попечительству", содержание которой совпадает со ст.1199 ГК РФ. Единственное отличие состоит в том, что дополнительно к нормам, закрепленным в российском законодательстве, в ГК Армении содержится норма о признании опеки (попечительства), установленной над гражданами Республики Армения, проживающими вне ее пределов. Признание возможно при условии отсутствия возражений со стороны консульского учреждения Республики Армения. Очевидно, включение данной коллизионной нормы является исторической традицией, "данью" союзному законодательству, таким же образом решавшему этот вопрос.
Из зарубежного законодательства в качестве примера, иллюстрирующего коллизионное регулирование опеки (попечительства), можно назвать Гаванский кодекс международного частного права 1928 г., больше известный как Кодекс Бустаманте. В нем вопросам опеки посвящено 14 статей, объединенных в специальную главу "Опека". Отдельно сформулированы: нормы, регулирующие выбор права, по которому определяются уважительные причины отклонения от обязанностей, возлагаемых на опекуна (попечителя), гарантии, требуемые от опекуна в отношении имущества опекаемого: если, например, гарантией являются ипотека или залоговое право на имущество, то она должна быть установлена в форме, предусмотренной законом государства, где она выдается.
В качестве примера источника европейского регулирования можно привести Закон Италии о реформе международного частного права 1995 г. (см.: Закон N 218 "Реформа итальянской системы международного частного права", принятый в Италии 31 мая 1995 г. // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост.и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 323). Глава VI итальянского закона посвящена защите недееспособных и алиментным обязательствам. Интересно, что в национальной норме итальянский законодатель специально предусматривает, что защита несовершеннолетних во всех случаях регулируется Гаагской конвенцией о юрисдикции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г., введенной в действие на территории Италии 24 октября 1980 г. Защита недееспособных совершеннолетних лиц, а также отношения между недееспособным и его опекунами подчиняются, согласно итальянскому законодательству, национальному закону недееспособного лица (см. ст.43 Закона Италии 1995 г.).
9
Международные организации как субъекты МЧП
В мчп выделяются два типа международных организаций:
международные межправительственные (межгосударственные) организации (ММО),
международные неправительственные организации (МНО)
Международные межправительственные являются, прежде всего, традиционными и типичными субъектами международного права. Их международная правосубъектность имеет вторичный характер, она производна от воли государств – членов и устанавливается в учредительных документах ММО. Объем международной правосубъектности ММО, естественно, меньше, чем у государств-членов; тем не менее, организации входят в группу полноправных и основных субъектов международного права. В современном мире международные организации играют огромную роль, представляя собой постоянно действующий институционный механизм координации сотрудничества государств во всех сферах их общих интересов, и их роль и значение постоянно возрастает. Публично-правовой статус ММО определен в их уставах, и для международных организаций главным является их функционирование в качестве субъектов публичного права. Однако любая ММО имеет, и частно-правовой статус и выступает субъектом мчп. В международных гражданских правоотношениях международные организации выступают как юридические лица. Это закреплено в уставах многих ММО, например в ст. 16 Устава МАГАТЭ. Международные организации представляют собой юридические лица особого рода – международные юридические лица. Поскольку ММО возникают в рамках международного правопорядка, качество юридического лица может возникнуть у них только на основе международного публичного права: частноправовой статус организации закреплен в ее уставе, который является международным договором. Статус юридического лица обеспечивает возможность участия ММО в частноправовых отношениях, и являться носителем прав и обязанностей цивилистического характера, возникающих в международном обороте. Могут от своего имени приобретать или арендовать имущество, иметь счета в банках, выступать в качестве истцов или ответчиков по частноправовым спорам в правоприменительных органах, осуществлять хозяйственную деятельность, страховать свое имущество, предоставлять кредиты и гранты и пр. Личный закон международных организаций как субъектов гражданских правоотношений определяется на основе теории оседлости – международная организация считается юридическим лицом права того государства, на территории которого расположена ее штаб- квартира (СНГ – юр. Лицо Белоруссии, НАТО – юр. лицо Бельгии, Совет Европы – юр. лицо Франции)
В целом статус ММО гораздо более приближен к статусу иностранного государства, чем к статусу иностранного юридического лица. Т.к. ММО является субъектом мпп, она обладает привилегиями и иммунитетами (собственности, от национальной юрисдикции, от применения национального права). Однако, вступая в частноправовые отношения ММО, предполагается отказ от этих привилегий и иммунитетов. Примеры ММО: НАТО, ООН, ЮНЕСКО, ВТО, МАГАТЭ, Международный банк реконструкции и развития и т.д.
Вторая разновидность международных организаций, МНО, относится к категории национальных юридических лиц, распространяющих свою деятельность на территорию нескольких государств и имеющих, как правило, в числе своих членов лиц различной государственной принадлежности. МНО – создаются на основании норм национального права определенного государства и их участниками (членами) являются субъекты частного права (национальные физические и юридические лица).
МНО всегда имеют принадлежность к определенному государству, (национальность), подчиняются его юрисдикции, а также юрисдикции тех государств, где осуществляется деятельность МНО. С позиции мчп данные организации рассматриваются как обычные национальные, а не международные юридические лица.
Тема № 5. Право собственности.
1) коллизионные вопросы права собственности и иных вещных прав
2) понятие национализации. Экстерриориальное действие законов иностранного законодательства о национализации
3) правовое положение собственности РФ и частных лиц зарубежом
4) правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ. Гарантии прав иностранных инвесторов
5) международные соглашения в области иностранных инвестиций.
6) правовой режим особых экономических зон
1
Право собственности это центральный институт национальной правовой системы. Право собственности - система правовых норм, регулирующих имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению материальными и нематериальными ценностями.
Содержание этого права раскрывается через совокупность исключительных субъективных правомочий собственников, каждый из которых обладает определенной спецификой и самостоятельностью.
Совокупность юридических норм, направленных на регулирования отношений собственности методами и средствами гражданско-правового характера образует институт права собственности.
Главные особенности состоят в том, что нормами данного института определяется правовое положение имущественных ценностей в хозяйственном обороте путем установления меры дозволенного поведения управомоченного лица.
2 основных блока отношений: между государствами и между частными субъектами различной государственной принадлежности.
Первые из них затрагивают колизионные отношения возникающие в процессе регламентации осуществления права собственности, а второй - регулирование вопросов права собственности касается разрешения проблем экстерриториального действия законов о национализации. Определение правил и границ участия иностранного капитала в разработке ресурсов и развития экономики других государств.
Исходным началом для разрешения коллизионных вопросов права собственности является формула прикрепления lex rei sitae - закон место нахождения вещи, условия возникновения, изменниц и прекращения, перехода субъективных прав собственника.
Во всех государствах мира коллизионная формула lex rei sitae является основополагающей.
Распространение привязки lex rei sitae в отношении права на движимое и недвижимое имущество характерно для Италии, Греции, Япония, Бельгия.
Но используются и другие привязки применительно к движимому имуществу. Их содержание можно условно свести к 2 основным положениям:
- если лицо правомерно приобретает за границей какую либо вещь, то при перемещении ее в соответствующее государство собственник может сохранить ее даже в том случае, если в этом государстве такой порядок приобретения вещи в собственность невозможен.
- объем правомочий собственника будет во всех случаях определяться на основании закона того государства, в котором данная вещь находится.
Согласно п. 1 ст. 1206 ГК РФ право собственности на имущество.
В таких странах как Аргентина и Бразилия также применяют lex personalis в отношении права собственности на движимое имущество.
Переход риска случайной гибели (порчи имущества).
Законодательства различных государств по разному определяет этот момент перехода. В одних правовых системах применяется принцип римского гражданского права в соответствии с которым риск переходит с продавца на покупателя в момент заключения контракта. Это происходит в законодательстве Швейцарии, Голландии, Японии и некоторых странах Латинской Америки, а в правовых системах других государств (включая РФ) момент перехода риска связывают с моментом передачи права собственности.
Особые сложности вызывают случаи когда предметом сделки является товар, находящийся в пути. В такой ситуации стороны заключают договор в отношении вещи, которая может перевозиться по суше, по морю, по воздуху.
В МЧП существует несколько привязок позволяющих продавцу и покупателю применить право для урегулирования их взаимоотношений. Это закон страны места назначения вещи, закон страны места отправления вещи, закон страны промежуточного пункта, закон флага или закон суда.
Коллизионные вопросы регулируются также в международных соглашениях. Например, Гаагская конвенция о правилах применимых к переходу права собственности при купле продаже движимых материальных вещей 1958 года.
2
Рационализация - изъятие имущества, находящего в частной собственности и передача его в собственность государства. В собственность переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики. Ее следует отличать от экспроприации (передача в собственность государства отдельных объектов) и от конфискации (как меры наказания индивидуального характера). Приватизация - это процесс обратный национализации, в результате которого происходит передача государственного имущества в частную собственность.
Установление порядка ее приобретения, перехода или утраты, осуществление государством акта о национализации также следует рассматривать как одну из форм проявления суверенитета.
В Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 626 О праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов подтвердила право народов свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами, свободно их эксплуатировать. В этом документе содержится прямая рекомендация всем государствам воздерживаться от всякого рода действий направленных на ограничения суверенах прав любой страны в отношении ее естественных богатств.
В декларации об установлении нового международного экономического порядка Генеральная Ассамблея ООН - государство может осуществлять эффективный контроль, включая право на национализацию.
Вопрос о возможности выплат, формах и размерам компенсации предоставляемой государством иностранным лицам за национализируемую собственность также относится к его исключительной компетенции. Ни один международный орган при отсутствии специального соглашения об обратном не может диктовать своей стране такие условия или правила в юртой области.
Таким образом МЧП признает право любой страны на национализацию.
Каждое государство может отдельно оговорить в соответствующих международных соглашениях свое обязательство не осуществлять в отношении иностранных инвесторов меры по принудительному изъятию их капиталовложений в том числе по средствам национализации. А если все-таки и осуществляется, равноценную компенсацию без задержки.
Государства принимают на себя обязательства на основе принципа взаимности. Закрепляют в двусторонних соглашениях о защите и прошениях капиталовложений.
Конкретные условия, порядок, сроки проведения национализации в любом государстве определяются в ее внутреннем законодательстве. Однако собственность, в отношении которой данной страной осуществляется национализация может находиться и за пределами этого государства.
Законы об экстерритриальном действии приобретают особое значение.
Широкое распространение в доктрине и правоприминительной практике получила точка зрения о том, что закон о национализации имеет экстерритриальном действие. Это означает что государство, осуществившее национализацию должно быть признано за границей собственником имущества, которое находилось в момент ее проведения в пределах территории страны и имущества за границей. Признание экстерриториального действия законов о национализации в большинстве государств происходит в силу действия привязки lex rei sitae.
В российской правовой доктрине имеется иная точка зрения.
Практически общепризнано в РФ что нахождение какой либо части имущества национализируемого предприятия за границей не имеет юридического значения, так как национализация распространяется на все имущество соответствующего ЮЛ.
Признаки национализации:
- это акт государственной власти
- это социально-экономическая мера общего характера, а не мера наказания
- может осуществляться в отношении собственности независимо от того кому она принадлежит, отечественным или иностранным лицам
- каждое государство, проводящее национализацию определяет компенсацию
3
Имущество государства и его лиц может находиться на территории другого государства постоянно или временно: движимое, недвижимое имущество, собственность субъектов, государства, физических и ЮЛ.
Значительная часть имущества за границей принадлежит российской православной церкви.
В состав государственного имущества находящегося за границей входят акции, ценные бумаги, доли, паи в ЮЛ а также недвижимость. Правовой статус государственной собственности за рубежом определяется российским законодательством, кроме этого право государства местонахождения этого имущества а также международными договорами.
Российской законодательство определяет какие государственные органы осуществляют управление этой собственностью, кто управомочен принимать решение о ее отчуждении, сдаче в аренду - Правительство РФ.
От имени Правительства РФ властные функции по управлению федеральной собственности за рубежом, распоряжение этой собственностью, контроль за ее эффективным использованиемосуществляет Федеральное министерство по государственной собственности.
Решение о приобретении в собственность недвижимого имущества зарубежом, ценных бумаг, паев, акций за счет федерального бюджета принимаются правительством РФ, также принимает решение о продаже, мене, залоге, дарении и изъятии такого имущества. Сдача в аренду недвижимого имущества на балансе государсвтенных предприятий и учреждений на срок до 1 года осуществляется самостоятельно такими предприятиями; на срок до 5 лет - по согласованию с министерством по управлению имуществом; свыше 5 лет - по решению Правительства РФ.
Российское законодательство устанавливает порядок участия РФ в находящихся за рубежом ЮЛ. Учредителем и участником от имени РФ выступает Росимущество, которому предоставлено право вносить федеральную собственность в уставные капиталы таких ЮЛ ха исключением имущества закормленного за государственными предприятиями на праве полного хозяйственного ведения.
Порядок и условия приобретения за границей государством а также частными лицами РФ недвижимого имущества полностью подчиняется законодательству государства места нахождения этого имущества.
Государственная собственность пользуется за границей особым режимом (иммунитетом) собственности государств. Он проявляется в том, что собственность не может быть объектом насильственных мер со стороны государства места нахождения имущества. Так, без согласия собственника она не может быть подвергнута отчуждению, аресту, другим принудительным мерам. Ее нельзя насильственно удерживать на иностранной территории, она не должна подвергаться расхищению со стороны другого государства, его органов и частных лиц. К такой собственности не могут быть применены административные меры, не может быть объектом взыскания по любым внесудебным требованиям, не может быть национализирована.
4-5
Инвестиции – капитал, вложенный в производство, то есть стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда.
В соответствии со ст. 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» иностранные инвестиции - это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации;
Иностранный инвестор - иностранное физическое лицо, юридическое лицо или организация, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством страны, в которой учреждено ЮЛ или организации, или гражданином которой он является, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ.
В качестве иностранных инвесторов могут выступать:
- иностранные физические лица;
- апатриды;
- иностранные ЮЛ;
- граждане РФ, постоянно проживающие за рубежом;
- государства;
- международные организации.
Формы инвестирования:
Ссудная – иностранный капитал в форме займов или кредитов.
Предпринимательская – предпринимательский капитал в виде прямых или портфельных инвестиций.
Виды инвестиций:
- прямые – дают возможность осуществить контроль над предприятием;
- портфельные – отличаются тем, что инвестор, приобретая активы в форме ценных бумаг, не имеет возможности контролировать предприятие.
В разных государствах объем понятия «иностранные инвестиции» устанавливается законодателем в соответствии с проводимой инвестиционной политикой. В РФ регулирование иностранных инвестиций осуществляется путем применения ГК, НК, банковского законодательства и ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», «О соглашениях о разделе продукции», «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение», «О военно-техническом сотрудничестве с иностранными государствами».
Кроме внутреннего законодательство регулирование осуществляется на основе международных договоров.
Международно-правовое регулирование вопросов извлечения прибыли и привлечения иностранных инвестиций осуществляется путем заключения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и путем участия в международных конвенциях.
После распада СССР РФ стала правопреемником 13 ратифицированных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений со следующими государствами: Италией, Австрией, Канадой, Великобританией, Швейцарией, Финляндией и др. РФ заключила еще более 30 соглашений.
Заключение таких международных договоров обусловлено тем, что иностранные инвесторы, осуществляющие в РФ капиталовложения считают недостаточными те гарантии, которые предоставило им российское законодательство и настаивают на закреплении основных условий осуществления капиталовложений и связанной с этим деятельности в международных договорах.
Основными условиями таких международных соглашений являются:
- предоставление справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций;
- обеспечение надлежащей защиты иностранной частной собственности;
- обеспечение беспрепятственного перевода за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций;
- передачу споров в Международный коммерческий арбитраж.
Существует две многосторонние конвенции СНГ и одна общая:
Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.
Конвенция о защите прав инвестора 1997 г.
Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, регулирующая защиту иностранных инвестиций от рисков.
Данный перечень нормативных актов является исчерпывающим, что говорит о том, что основную роль в регулировании иностранных инвестиций играет законодательство РФ, которое наиболее полно регулирует формы, порядок привлечения иностранных инвесторов, а также деятельность коммерческих организаций с иностранными инвестициями.
Гарантии прав инвесторов
Под гарантиями защиты иностранных инвестиций понимаются закрепленные в национальном законодательстве или международных соглашениях обязательства государства реципиента капитала перед иностранными инвесторами по созданию безопасного режима инвестирования.
Анализ национального законодательства и законодательства различных государств, а также МД позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время сформировались следующие основные группы гарантий защиты иностранных инвестиций:
Гарантии, обеспечивающие неприкосновенность имущества, составляющего иностранную инвестицию на территории государства-реципиента капитала;
Гарантии не дискриминации.
Гарантии стабильности условий инвестирования.
Гарантии, обеспечивающие право иностранного инвестора воспользоваться результатами своей деятельности.
Гарантии, касающиеся порядка разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций.
В РФ признаются все эти виды гарантий, они закреплены в различных н.п.а.
Сеульская конвенция была принята с целью защиты иностранных инвесторов от некоммерческих рисков. Согласно данному документу иностранные инвесторы заключаю соглашение с МАГИ, на основании которого будут осуществляться выплаты денежной компенсации при наступлении страхового случая.
Виды некоммерческих рисков включают в себя:
- перевод валюты;
- экспроприация;
- нарушение условий договора;
- война или гражданский беспорядок.
Инвестиционный климат является определяющим моментом при принятии иностранным инвестором решения об инвестировании капитала в ту или иную страну.
Инвестиционный климат представляет собой комплексное понятие, совокупность политических, экономических, правовых, административных и других условий деятельности иностранного инвестора, существующих в конкретной стране, включая меры, предпринимаемые в ней в целях привлечения иностранного капитала.
Благоприятный инвестиционный климат предполагает разумные условия для предпринимательства. К ним относятся:
Приближение правового регулирования к международным стандартам;
Отказ от завуалированности для инвесторов
Развитие общегражданского законодательства при сокращении императивных норм, тем самым развивая договорное право того или иного государства
Факторы, влияющие на инвестиционный климат: уровень жизни, состояние валютного рынка, налоги, таможенные сборы и т.д.
6
В целях привлечения иностранных капиталовложений, рядовой техники, технологий и управленческого опыта, развития экспортного потенциала в РФ на ее территориях создаются свободные экономические зоны.
Свободная экономическая зона (СЭЗ) – это ограниченная территория с особым юридическим статусом по отношению к остальной территории и льготными экономическими условиями для национальных или иностранных предпринимателей.
Основная цель свободной экономической зоны – привлечение инвесторов на данную территорию, поэтому она должна обладать выгодным географическим положением. В РФ создание таких зон началось в 80-х годах 20 века.
Первоначально статус свободной экономической зоны предоставлялся большим административно-территориальным образованиям (например, целому краю), но данные попытки оказались неудачными.
Согласно международным стандартам СЭЗ требует больших вложений на ее обустройство.
ФЗ «Об особых экономических зонах в РФ». Существовало более 50 СЭЗ на территории РФ.
Согласно данному ФЗ, особая экономическая зона – часть территории Российской Федерации, которая определяется Правительством Российской Федерации и на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности, а также может применяться таможенная процедура свободной таможенной зоны;
Целью создания особой экономической зоны является развитие обрабатывающих отраслей экономики, производство новых видов продукции (например, нано технологий), производство транспортной инфраструктуры, развитие туризма, а также портовой деятельности.
Согласно ФЗ на территории РФ существуют следующие особые экономические зоны:
- в Республике Татарстан (Алабуга, в г. Елабуга);
- В Свердловской области (Титановая долина);
- В Республике Алтай (Алтайская долина);
- в Республике Бурятии;
- в Калининградской области (Куршская коса),
- в Краснодарском крае (Новая Анапа),
- в Московской области (Зеленоградская и др.) и т.д.
ФЗ «Об особых экономических зонах» учел прежний негативный опыт и определил, что особая экономическая зона не может находиться на территории нескольких муниципальных образований, и территория экономической зоны не должна включать в себя полностью территорию какого-либо административного образования. В законе четко определены пространственные пределы особой экономической зоны, а в соглашении о создании особой экономической зоны должны быть оговорены обязательства соответствующих бюджетов по развитию инфраструктуры и обустройству особой экономической зоны.
Также в ФЗ сказано, что резиденты вправе вести только определенную ФЗ и соглашением деятельность, осуществлять инвестиции в определенные сроки и в определенном объеме. Резидентам запрещается иметь филиалы и представительства за пределами экономической зоны.
Решение о создании особой экономической зоны принимается Правительством РФ на основе конкурсного отбора. В течении 30 дней с момента принятия решения о создании конкретной экономической зоны между Правительством РФ и администрацией субъекта, на территории которого будет создана зона, заключается соглашение о создании особой экономической зоны. ФЗ определяется деятельность, которой не вправе заниматься иностранный инвестор: не допускается добыча полезных ископаемых, металлургическое производство, переработка черных и цветных металлов, производство и переработка подакцизных товаров. Исключение – производство автомобилей и мотоциклов.
Важной причиной создания особых экономических зон является то, что страна не желает полностью открывать свою экономику для притока иностранного капитала или всеобъемлюще использовать особый инвестиционный климат, поэтому и используются частичные локальные открытые специальные зоны.
Виды особых экономических зон
Свободные промышленные зоны. Такие зоны создаются в странах с развивающейся рыночной экономикой и представляют собой территории, где действует льготный правовой режим в сфере торгового, таможенного и налогового регулирования.
Внешнеторговые зоны. Предназначены для обеспечения дополнительных валютных поступлений за счет создаваемых логистических складов, организации выставок, перевалки транзитных грузов, не взимания торговых пошлин и НДС. Созданы в Западной Европе.
Технологические парки и технополисы. Способствуют ускорению НТП на основе международного сотрудничества в области внедрения результатов фундаментальных наук и разработки новых наукоемких технологий, а также расширение экспорта готовой продукции. (США).

СЭЗ можно разделить на два типа:
- Замкнутый (анклавный) – ориентирован на экспорт. Характерен для Китая.
- Интеграционный – связан не только с внешним рынком, но и с национальной экономикой (США).
Именно в СЭЗ для иностранных инвесторов создаются наиболее выгодные условия. Например, льготы в сфере внешнеэкономической деятельности дополняются бюджетными кредитами на финансирование приоритетных объектов инфраструктуры.
Существует международная конвенция по упрощению и гармонизацию таможенных процедур, Постановление Европейского Совета «О свободных таможенных зонах и складах».
Льготы: отмена пошлин и других ограничений на импорт товаров, предоставление «налоговых каникул», снижение ставок прямых или косвенных налогов; свобода от валютного контроля; упрощение процедуры создания предприятий; предоставление различных скидок и кредитов.
Одной из простейших форм СЭЗ являются свободные таможенные зоны (СТЗ), представляющие собой транзитные или консигнационные склады для хранения, упаковки или незначительной обработки товаров, предназначенных для экспорта. Такие зоны освобождаются от уплаты пошлин на ввоз и вывоз товаров.
Существуют также зоны свободной торговли. Наибольшее распространение получили в США. Их цель – поощрение торговли, ускорение торговых операций, сокращение торговых издержек. Пример, дьюти фри.С точки зрения режимов они рассматриваются, как находящиеся за пределами границ государства.
К зонам свободной торговли относятся свободные порты (гавани) с льготным режимом. Сосредоточение – Германия.

Тема № 6: Внешнеэкономические сделки
Понятие договорных обязательств международного характера. Обязательный статут договора.
Понятие и признаки внешнеэкономической сделки, виды.
Форма внешнеэкономической сделки
Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок
Договор международной купли-продажи товаров. Венская конвенция о международной купле-продаже товаров 1980 г.: сфера действия, структура, основные положения.
ИНКОТЕРМС 2010
Типовые договоры
Принципы международного коммерческого договора (принципы УНИДРУА). Теория лекс меркатория.
1
В МЧП выделяют следующие виды обязательств: договорные и внедоговорные. К договорным относятся обязательства, вытекающие из гражданско-правовых, трудовых договоров и брачных контрактов.
Внедоговорные включают в себя деликты, обязательства из односторонних действий и обязательства из неосновательного обогащения.
Для любого вида обязательств важно определить обязательственный статут, который показывает праву какого государства подчинены данные обязательственные правоотношения.
Обязательственный статут определят следующие вопросы:
- основания возникновения обязательства;
- права и обязанности сторон;
- порядок исполнения обязательства, куда входят субъекты, место, срок;
- понятие и виды, последствия нарушения обязательства;
- замена лиц в обязательстве;
- прекращение обязательств.
Некоторые элемента обязательства, которые не входят в это понятие, часто подчиняются специальному правовому регулированию (форма обязательства, право- и дееспособность сторон в обязательстве; право собственности; срок исковой давности по обязательству, а в некоторых случаях – и исполнение обязательства).
Нормы, регулирующие договорные обязательства, регулируют обширный круг гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, в которые входят международная купля-продажа, сдача в аренду имущества, сооружение производственных и иных объектов за рубежом, международная перевозка грузов, пассажиров и багажа, международные расчеты и кредитование.
В доктрине МЧП для обозначения договорных обязательств используют два термина: сделки и договор.
Термин «сделка» употребляется в ст. 1209 ГК РФ, в статье идет речь о всех сделках, включая договоры, а также в ст. 1217 ГК. Во всех остальных случаях применяется термин «договор».
Российское законодательство отказалось от ранее господствующего термина «внешнеэкономическая и внешнеторговая сделка», они употребляются единожды, когда говорится об их форме.
2
Внешнеэкономическая сделка – комплексное понятие, обозначающее деятельность субъектов МЧП в области международного обмена товарами, работами, результатами интеллектуальной деятельности, услугами и направленная на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.
Внешнеэкономической является сделка, в которой хотя бы одной из сторон является иностранное лицо, содержанием которой является ввоз или вывоз товаров за границу.
К внешнеэкономическим сделкам относятся договоры купли-продажи, подряда и другие гражданско-правовые договоры, заключаемые между организациями, принадлежащими к разным странам. Самым распространенным видов внешнеэкономической сделки является договор купли-продажи.
Признак внешнеэкономической сделки – пересечение государственной границы товаров, являющихся предметом сделки. На практике бывают случаи, когда товар реализуется на территории страны-продавца.
Профессор Л.А. Лунц писал, что «понятие внешнеэкономическая сделка не может быть стабильным, когда виды внешнеэкономических сделок множатся и изменяются».
Признаки внешнеэкономических сделок:
В международных хозяйственных операциях осложняется возможность получения платежей. Продавец не всегда имеет достаточно сведений о покупателе и порядке получения платежей в соответствии с его национально-правовой системой. Исходя из этого, возникает потребность включения в международные сделки тщательно разработанных условий, связанных с платежом. Появляется понятие «международные расчеты».
Валютные условия. Их включение в международную сделку связано с тем, что, как правило, для всех сторон или одной из сторон валюта, использующаяся в расчетах, будет иностранной. Исходя из этого, стороны должны включать в договор условия о валюте цены, валюте платежа, условия перевода одной валюты в другую и меры по предотвращению валютных рисков.
Товар должен быть транспортирован через территорию двух или более государств. Условия перевозки занимают важное место во внешнеэкономической сделке.
Страхование. Перевозимый на значительное расстояние товар и часто перегружаемый с одного транспорта на другой, подвергается повышенной опасности утраты или повреждения, следовательно пытаются оградить себя от наступления убытков.
Товары пересекают границу двух или более государств, значит для ввоза или вывоза товаров требуется специальное выполнение таможенных правил, поэтому в содержание договора необходимо включать условия о распределении обязанностей по выполнению таможенных правил.
Так как сделка осложнена иностранным элементом, то необходимо включать в условие договора применимое право.
Согласно российскому законодательству внешнеэкономическая сделка должна быть совершена в письменной форме (ст. 162 ГК).
Виды внешнеэкономических сделок:
По субъектам:
Односторонние
Двусторонние
Многосторонние
Возмездные и безвозмездные
Существуют условные сделки – заключаются в том случае, если стороны поставили возникновение или прекращение своих прав в зависимость от обстоятельств, относительно которых неизвестно наступят они или нет. Такие условия могут быть отлагательными и отменительными. Права и обязанности сторон в сделке с отлагательными условиями наступят лишь при наступлении условий; в сделке с отменительными условиями – права и обязанности прекращаются при наступлении данных условий.
Признаки внешнеэкономической сделки:
- обязательные:1) нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах; 2) связь сделки с предпринимательской деятельностью.
- факультативные: 1) различная государственная принадлежность контрагентов; 2) арбитражная оговорка; 3) пересечение границ; 4) валютные условия; 5) страхование
3
1211 гк рф. Данный подход позволяет найти компетентный правопорядок обеспечивающий наиболее адекватное регулирование.Другой порядок закрепляется в статье 1213 гк рф. предусматривающий выбор права.
Если такой договор содержит элементы различных договоров, то применяется право страны с которой этот. Договор тесно связан. Специальное правовое регулирование установлено к договору с участием потребителя. К которым относится договор с участием физ лица которое использует приобретает или заказывает движимые вещи для личных, семейных и домашних нужд (1212 гк рф).
Вопросы исковой давности закреплены в статье 1208 гк рф. Здесь регулирование связано с обязательственным статутом. Внешнеэкономическая деятельность является одной из не многих где достаточно серьезно была проведена унификация. Международным источником внешнеэкономических сделок относится-венская конвенция о договорах международной купли продаже товаров 1980 г. Конвенция об исковой давности купли продажи товаров 1974 года.
Венская конвенция о договорах международной купли продаже товаров.
Представляет собой совокупность международно-правовых норм, главной целью которых является создание единого режима сделок международной купили-продвжи товаров.
Вступила в действие с 01.01.1986 года. Рф является правопреемницей СССР с 01.09.1991 г.
Структура венской конвенции (4 части).
1.сфера применения и общие положения.
2.заключение договора.
3.регулирование отношений сторон по договору купли-продажи.
4.заключительные положения.
Венская конвенция подлежит применению
-когда коммерческие предприятия сторон договора международной купли-продажи товаров находятся в разных государствах,участвующих в конвенции.
-когда в силу коллизионной нормы в качестве применимого к договору национального права признается право государства участника конвенции даже если коммерческие предприятие одной из сторон договора или обеих не находятся в государствах участниках конвенции.
Венская конвенция не применяется :
К продаже определенных предметов( ценных бумаг,денег,судов водного и воздушного транспорта,электроэнергии,товаров, которые при обретаются для личного или иного домашнего использования).
К вопросам Действительности договора, правоспособности сторон к праву собственности сторон, к праву собственности на проданный товар.
К вопросам исковой давности.
Конвенция об исковой давности при международной купле продаже товаров.
1974 год.
Не принимает участия в ней. В конвенции указано,что в момент заключения договора международной купле продажи товаров коммерческие предприятия сторон договора находятся на территории сторон участников данной конвенции и если согласно нормам международного права к договору купли-продажи применимо право одного из участников. конвенция устанавливает общий 4 летний срок исковой давности по всем требованиям продавца и покупателя и который не может обусловлен изменением сторон.
В течении срока начинается со дня возникновения права на иск который по общему правилу возникает в день когда имело место нарушение договора купли-продажи.
Существует ряд других правил когда возникает право на иск- Со дня фактической передачи товарапокупателю или его отказа от принятия товара, в случае несоответствия товара условиям договора. В день когда обман был или разумно мог быть обнаружен, если право на иск вытекает из обмана. В день когда покупатель уведомил продавца о факте несоответствия но не позднее срока окончания действия, если право на иск возникает из гарантии.
По истечении срока исковой давности требования покупателя и продавца друг к другу вытекающие из договора международной купли продажи или связанные с его нарушением не могут быть осуществлены. Так же специальные нормы конвенции посвящены другому.
Одной из первых конвенций которые регулировали международную торговлю является Гаагская конвенция о праве применимом в международной продаже движимых материальных вещей.
Гаагская конвенция 1958 года о законе применимом к переходу права собственности на движимые материальные вещи.
Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о заключении договоров о международной купле продажи товаров.
1964 года Гаагская конвенция о единообразном законе.
Женевская конвенция,1983 года о представительстве при международной купле продаже товаров.
Оттавские конвенции-о международном факторинге 1988 год, о международном финансовом лизинге.

Тема № 8: Международные перевозки
Понятие и виды международных перевозок, особенности правового регулирования.
Международные воздушные перевозки
Международные железнодорожные перевозки
Международные смешанные (комбинированные) перевозки
Международные автомобильные перевозки
Международные морские перевозки
1
Договор перевозки представляет собой особый вид внешнеэкономических сделок, специфика этого договора обусловлена особенностями транспорта как естественной монополии государства.
Договор международной перевозки включает как публичный, так и частно-правовой аспект.
Существует много определений международной перевозки, законодательно закрепленного нет.
Международная перевозка – это такая перевозка пассажиров, груза и багажа, которая осуществляется между минимум двумя государствами в соответствии с условиями, предусмотренными международными соглашениями.
Специфика правового регулирования состоит в том, что основные вопросы закрепляются в международных соглашениях, которые содержат унифицированные, материально-правовые и коллизионные нормы.
При отсутствии международного соглашения перевозка с пересечением границы не является международной. Такая перевозка является внутренней и регулируется национальным законодательством.
Международная перевозка является вторичной внешнеторговой сделкой, которая обслуживает систему товародвижения.
Виды:
В зависимости от вида транспорта:
Воздушные перевозки
Ж.д.
Морские
Смешанные
Трубопроводные, но их использование не является договором перевозки, так как отсутствует перевозчик.
В развитие перевозок большую роль играют локальные и универсальные международные организации (ИКАО, КВТ – воздушные перевозки; Международная торговая палата – принимает документы в области торгового мореплавания).
Особенности применимого к международной перевозке права заключаются в действии общих коллизионных привязок, таких как: закон местонахождения вещи; закон места совершения договора; закон места причинения вреда. А также их трансформация в специальные привязки: закон дороги отправления, закон порта назначения, закон места столкновения судов; закон дороги, к которой предъявлены претензии и т.д.
Генеральной коллизионной привязкой является закон автономии воли участников правоотношений.
При отсутствии соглашения сторон о праве, будет применяться принцип наиболее тесной связи, который согласно ст. 1211 понимается как закон места жительства или основного места деятельности той стороны отношений, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Это право будет право страны перевозчика (пп.6 п.3 ст. 1211 ГК РФ).
Две особенности правового регулирования международных перевозок:
Сокращенный срок исковой давности (1-2 года в зависимости от вида транспорта);
Вина перевозчика презюмируется.
2
В основе правового регулирования международных воздушных перевозок лежит Чикагская конвенция о международной гражданской авиации 1944 г. (вступила в силу 4 апреля 1947 г. после ратификации 26-ю государствами).
В соответствии со ст. 6 Конвенции никакие регулярные международные воздушные сообщения не могут осуществляться над территорией или на территорию государства участника кроме как по специальному разрешению или с иной санкции этого государства и в соответствии с условиями такого разрешения или санкции.
Национальность воздушного судна определяется в зависимости от того, на территории какого государства оно зарегистрировано.
В настоящее время в сфере международных воздушных перевозок действует две конвенции:
- Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. В этой конвенции участвует более 120 государств, в т.ч. и РФ.
- Монреальская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1999 г. Вступила в силу в 2003 г., ратифицировали 70 государств, РФ не участвует.
Варшавская конвенция 1929 г. В эту конвенцию в 1955 г. Гаагским протоколом были внесены изменения, РФ участвует в данном протоколе. Кроме этого протокола Конвенция изменялась Гватемальским протоколом 1971 г. и Монреальским 1975 г. Эти протоколы ввели исчисления размеров ответственности, это единицы СПЗ (специальные права заимствования), именно в них измеряется ущерб, причиненный жизни и здоровью пассажира, а также за утраченный груз. Жизнь – 100 тыс. СПЗ, 17 СПЗ за 1 кг. Утраченного или испорченного груза. Российские перевозчики несут ответственность по другим измерениям.
Согл. п. 2 ст. 1 данной конвенции воздушная перевозка является международной, если соблюдены два условия:
Место отправления и место назначения расположены на территории двух государств участников, независимо от того имеется ли перерыв в перевозке.
Место отправления и место назначения расположены на территории одного государства участника, но остановка предусмотрена на территории другого государства, даже если это государство не является участником Конвенции.
Российский законодатель в ст. 101 ВК дает аналогичное определение международной перевозки.
Варшавская конвенция в главе 2 устанавливает требования к перевозочным документам:
- при перевозке пассажиров выдается билет;
- при перевозке багажа – багажная квитанция;
- перевоза грузов – авиа перевозочная накладная, составляется в 3-х экземплярах: первый для перевозчика, подписывается грузоотправителем; второй – для получателя, подписывается отправителем и перевозчиком и должен следовать с грузом; третий - подписывается перевозчиком и возвращается им грузоотправителю при принятии товара.
Перевозочные документы являются свидетельством заключения и условий договора перевозки. Они должны содержать уведомление, что перевозка подпадает под действие Варшавской конвенции, которая ограничивает ответственность перевозчика.
Варшавская конвенция устанавливает ответственность перевозчика, ее условия и пределы, а также основания освобождения перевозчика от ответственности.
Так, согласно Варшавской конвенции:
- перевозчик несет ответственность за вред в случае смерти, ранения, или всякого другого телесного повреждения, понесенного пассажиром, если несчастный случай произошел с ним на борту или во время операций по посадке и высадке.
- перевозчик несет ответственность за вред в случае уничтожения, потери или повреждения зарегистрированного багажа или товара или причинение вреда произошло во время воздушной перевозки. Воздушная перевозка охватывает период времени, когда багаж находиться под защитой перевозчика.
- перевозчик несет ответственность за вред в случае опоздания при воздушной перевозке пассажиров, багажа или товаров.
Не несет ответственность:
- если он докажет что им были предприняты все возможные меры к тому, чтобы избежать причинение вреда, или чтобы их было невозможно предпринять. Вина перевозчика презюмируется.
Бремя доказывания вины перевозчика лежит на самом перевозчике. По вопросу учета вины самого потерпевшего в причинении вреда суд может применить право суда, устранив или ограничив ответственность перевозчика. Ответственность перевозчика при перевозке багажа ограничивается 250 франков за кг утраченного или поврежденного груза, и в 5 тыс. франков за ручную кладь.
Сумма, указанная во франках, рассматривается как относящаяся к валютной единице состоящей из 65,5 мг золота 999 пробы. Эти суммы могут переводиться в любую национальную валюту в круглых цифрах, в зависимости от курса.
Пределы ответственности не будут применяться, если будет доказано, что ущерб является результатом действия или бездействия перевозчика, либо его агентов, имеющего целью причинить ущерб, или носившего опрометчивый характер с сознанием того, что это может причинить ущерб, т.е. с прямым умыслом. Существует ограниченная автономия воли сторон – нельзя уменьшить или освободить перевозчика от ответственности.
Срок предъявления претензии – претензионный порядок по грузам, по пассажирам в течении 7 дней со дня получения багажа, в течении 14 дней со дня получения груза.
В случае задержки, претензия должна быть предъявлена не более чем в 20-ти дневный срок. Срок исковой давности – 2 года.
Монреальская Конвенция 1999 года.
В ней признается значительный вклад Варшавской конвенции. Важность обеспечения прав потребителей при воздушных перевозках, она имеет приоритет перед другими конвенциями. Устанавливает размер компенсации не во франках а в специальных праваз заимствования (СПЗ).
Перевозчик несет ответственность за вред при задержке рейса, произошедшей п его вине, за уничтожение, утерю или повреждение груза во время военно-воздушной переовзки, при наступлении смерти или тяжелых телесных повреждениях. Если повреждения произошли при перевозке, или посадке или высадке.
Эта Конвенция вводит двухуровневую систему компенсации в случае причинения смерти и телесного повреждения пассажира. При отсутствии вины перевозчика устанавливается предел ответственности в 100 000 СПЗ, в случае задержки рейса по вине перевозчика – в отношении каждого пассажира – 4150 СПЗ, уничтожения, повреждения или утери багажа – 1000 СПЗ в отношении каждого пассажира, в случае уничтожения, потери или повреждения груза ответственность перевозчика ограничивается суммой в 15 – 17 СПЗ.
3
Преимущества международных железнодорожных перевозок:
-высокая грузоподъемность
- возможность перевозки крупногабаритных грузов больших объемов на дальние расстояния
- перевозка особых и специальных грузов
- дешевизна
- долговечность
- ограничен в связи с его привязанностью к ж/д сети (ограничен пределами).
- высокая себестоимость погрузочных и разгрузочных действий.
Конвенция (КОТИФ) 1980 года. Это соглашение объединило две ранее действующие Бернские конвенции: - перевозка грузов; - перевозку багажа и пассажиров.
43 государства, Советский Союз не участвовал. 2009 году Россия присоединилась, в соответствии с ФЗ от 17.07.2009 с рядом оговорок.
Присоединение направлено на правовое обеспечение организации ж/д паромного сообщения между портами РФ и Германии. Это позволило при перевозке грузов ж/д паромным сообщением Россия-Европа использовать единый перевозочный документ, который называется накладная ЦИН. Распространение действия этой конвенции на всю сеть ж/д не целесообразно в связи с существенными отличиями правовых норм КОТИФ от транспортного права РФ. Оговорка – РФ оставляет за собой право не принимать некоторые нормы этой конвенции.
Присоединение к конвенции позволит российским судоходным компаниям самостоятельно в инициативном порядке объявлять паромные линии между Российскими и Европейскими портами.
Ставки провозных платежей определяются национальными и международными тарифами. Существуют 2 приложения к КОТИФ – приложение «а» (единые правила МПК, регулирует перевозку пассажиров), приложение «б» (правила перевозки грузов).
Правила перевозки пассажиров устанавливают ответственность перевозчика за утрату или повреждение багажа, а также устанавливают ответственность за причинение вреда жизни или здоровью пассажиров, но этот вред обязательно должен произойти в период времени когда пассажир находился в транспорте, либо входил/выходил из него.
Перевозчик освобождается от ответственности если событие, приведшее к причинению вреда не было связано с действием или бездействием железной дороги, или произошло несмотря на то, что перевозчик предпринял все необходимые меры к предотвращению такого вреда; если вред наступил в результате действий самого пассажира; если вред наступил в результате действий 3 лица, который перевозчик, несмотря на всю заботу, не смог предотвратить.
Срок исковой давности – 3 года, а в случае взыскания вреда здоровью гражданина или в случае его смерти – 5 лет.
Согласно приложению «б» грузоотправитель оформляет транспортную накладную, которая заполняется как минимум на 2 языках, и одним из этих языков должен быть язык перевозчика. Данное соглашение предусматривает предельные сроки доставки грузов. Сроки бывают «большой скоростью» - 400 км/сут, и «малой скорости» – 300 км/сут.
Устанавливается предельный размер ответственности в СПЗ и устанавливается в 17 СПЗ за 1 кг утраченного или поврежденного груза.
Также несет ответственность за просрочку – в трехкратном размере провозного платежа. Срок исковой давности – 1 год.
РФ участвует в 2 соглашениях, также кроме Конвенции КОТИФ, это:
- СМГС – соглашение о международных грузовых перевозках 1951 года
- СМПС - соглашение о международных пассажирских перевозках 1951 года.
СМГС – участники более 20 стран. Нормы применяются к перевозкам грузов в прямом ж/д сообщении, перевозка оформляется накладной в 3 экземплярах, железная дорога не должна проверять правильность и достаточность документов. СМГС устанавливает другие сроки: «малая скорость» - 150 км/сут, 200 км/сут – «большая скорость».
Ж/д, принявшая груз к перевозке несет ответственность по всем направлениям, за просрочку, утрату, недостачу, повреждение, порчу вина презюмируется.
Исключения (освобождение перевозчика от ответственности):
- вследствие обстоятельств, которые дорога не могла предотвратить и устранение которых от нее не зависело.
- вследствие ненадлежащего качества груза
- по вине отправителя или получателя груза
Выплаты возмещений и штрафов производятся в валюте страны, ж/д которой производит выплаты.
Устанавливает сроки предъявления претензий.
СМГС устанавливает более короткие сроки исковой давности, 9 месяцев, а по просрочке – 2 месяца. Требования по истечению срока не могут быть предъявлены даже в виде исков.
4
В РФ регулирует ФЗ о государственном контроле за осуществлением международных автомобильных перевозок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения.
Международная автомобильная перевозка – перевозка транспортным средством грузов и пассажиров з пределы территории РФ и на территорию РФ, а также перевозка транзита на территорию РФ и из России, в соответствии с условиями, предусмотренными международными соглашениями.
Данный ФЗ устанавливает разрешительный порядок осуществления международных автомобильных перевозок.
Регулирование таких перевозок иностранными перевозчиками по территории РФ осуществляется в соответствие с российскими соглашениями или многосторонними соглашениями.
Многосторонние соглашения – действующие в определенное время на неограниченное число проездов транспортного средства, принадлежащее владельцу такого разрешение по территории любого государства, являющегося членом международной конференции министров транспорта.
Порядок выдачи иностранным перевозчикам российских разрешений, а также иностранных разрешений и многосторонних разрешений российским перевозчикам определяется Правительством РФ, если иное не предусмотрено международным соглашением РФ.
Международными договорами РФ на условиях взаимности может предусматриваться осуществление перевозок без получения таких разрешений. Российские перевозчики допускаются к осуществлению таких перевозок при наличии у них удостоверения, допуска российского перевозчика. Порядок допуска определяется Правительством РФ.
Международные перевозки транспортным средством, принадлежащим иностранному перевозчику, с территории РФ на территорию третьего государства, либо с территории иностранного государства на территорию РФ осуществляется по специальным разрешением, которые также выдаются правительством РФ. Запрещаются внутренние перевозки по территории РФ ТС, принадлежащими иностранным перевозчикам.
Если в международном договоре установлено иное, применяются нормы МД.
Существует целый ряд международных организаций, которые регулируют автомобильные перевозки:
- организация по предотвращению дорожных происшествий МОПДП
- МАФ – международная автодорожная организация
- международный союз автомобильного транспорта МСАТ
В РФ действует Ассоциация международных автомобильных перевозчиков (АСМАП) – некоммерческая организация, которая объединяет на добровольных началах около полутора тысяч российских транспортных предприятий, осуществляющих международные автомобильные перевозки. АСМАП сотрудничает с аналогичными зарубежными ассоциациями, она выдает перевозчикам иностранные разрешения на осуществление перевозок на территории соответствующих государств; знакомит российских перевозчиков с правилами международных автомобильных перевозок, которые закрепляются в международных соглашениях.
Источники:
- Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта 2007 г. – дается определение международной автомобильной перевозки, права и обязанности, условия перевозки пассажиров, багажа, ручной клади.
- Постановление Правительства «О государственном контроле за осуществление международных автомобильных перевозок»
- ПП «О допуске российских перевозчиков к осуществлению…»
- ПП «О лицензировании перевозок пассажиров и грузов автомобильным транспортом».
Международные договоры как источники международного автомобильного права представлены разнообразными конвенциями. Основные организации, внесшие большой вклад в разработку н.п.а.: УНИДРУА, Европейская экономическая комиссия в лице комитета по внутреннему транспорту (КВТ).
Акты:
Конвенция о дорожном движении и Протокол о дорожных знаках и сигналах 1949 г. Распространяется на автомобили, прицепы, находящиеся в международном движении и зарегистрированные на территории одного из государств участников. В ней устанавливаются требования к регистрационным номер транспортных средств, техническим свойствам автомобиля, мотоцикла, прицепа, к внешнему виду и установке дорожных знаков. Данная конвенция устанавливает обязанность стран-участников признавать иностранные и международные водительские удостоверения.
Конвенция о договоре международной дорожной перевозке грузов 1956 г. (КДПГ). Эта конвенция распространяется на все перевозки грузов, которые осуществляются за вознаграждение, если место отгрузки и место доставки груза, указанные в контракте находятся на территории разных государств, и хотя бы одно из которых является учатсником конвенции. Не распространяется на почтовые перевозки, перевозки покойников и перевозки мебели при переезде. Перевозка оформляется транспортной накладной, оформляющейся в трех экземплярах. Отправитель имеет право распоряжаться грузом, требовать прекращения перевозки, доставки груза другому получателю. Перевозчик при принятии груза должен проверить правильность записей в накладной относительно числа грузовых мест, их маркировки, номеров, а также внешнее состояние груза. Перевозчик несет ответственность с момента принятия груза к перевозке и до его сдачи получателю. Вина перевозчика презюмируется, бремя доказывания лежит на перевозчике.
Перевозчик освобождается от ответственности, 1) если ущерб причинен неправильными действиями или небрежностью самого истца; 2) вследствие указаний истца, не связанных с виной перевозчика; 3) вследствие недостатков товара; 4) вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог избежать или предотвратить.
Конвенция устанавливает пределы ответственности перевозчика, которые устанавливаются в золотых франках (25 зол. франков за кг недостающего груза).
Исковая давность – 1 год, если из обстоятельств ясно, что вред причинен умышленно – 3 года.
Таможенная конвенция «О международной перевозке грузов с применением книжки МДП» (Конвенция МДП) 1975 г.. В ней участвуют более 60 государств, в т.ч. и РФ, и страны ЕС.
Согласно конвенции международной автомобильной перевозкой является перевозка, осуществляемая без промежуточной перегрузки на дорожных транспортных средствах, составах транспортных средств или контейнерах, с пересечением одной или нескольких границ от таможни места отправления одного государства-участника конвенции до таможни другого государства-участника.
На транспорте – знак ТИР, который дает преимущество таможенного оформления.
Книжка МДП – единый таможенный документ, который сопровождает груз от таможни места отправления до таможни места назначения.
Грузы, перевозимые с процедурой МДП, освобождаются от уплаты ввозных и вывозных пошлин и сборов. Грузы, перевозимые в запломбированных автотранспортных средствах, освобождаются от таможенного досмотра.
В книжку вносятся все государства-участники.
Конвенция вводит институт гарантийного объединения, под которым понимается объединение, признанное таможенными органами государства-участника Конвенции в качестве гаранта для лиц, использующих процедуру МДП в международной перевозке грузов. В РФ – гарант АСМАП. АСМАП несет ответственность за грузы, перечисленные в книжке МДП, а также грузы, находящиеся в запломбированной части.
Гарантийное объединение уплачивает таможенные пошлины и сборы, а также проценты за просрочку.
Порядок допуска российских перевозчиков к процедуре МДП определяется положением 1969 г. Для допуска лиц необходим опыт автомобильных перевозок не менее 6 мес., устойчивое финансовое положение, отсутствие нарушений таможенного и налогового законодательства, знание конвенции МДП.
Нарушение правил Конвенции влечет применение санкций, предусмотренных законодательством государства, на территории которого произошло нарушение.
РФ заключила много двусторонних соглашений о международных автомобильных перевозках, в которых устанавливается разрешительный порядок перевозок, предусматривается обязательное страхование ответственности перевозчиков, требования к водителям транспортных средств, а также обязанность соблюдать ПДД.
По вопросам, не урегулированным в Конвенциям, применимое правило определяется в соответствии с коллизионными нормами страны суда (ст. 1210-1211 ГК РФ).
5
В сфере торгового мореплавания возникают три основные группы отношений:
1. Отношения, связанные с осуществлением вещных прав на морские суда и совершением с ними различного рода сделок.
2. Отношения, вытекающие из осуществления морским перевозчиком основной транспортной функции, - договоры перевозки грузов и пассажиров, договор буксировки, договор чартера.
3. Разнообразные отношения, связанные с риском мореплавания – столкновение судов, спасание на море, общая авария, морское страхование и т.п.
Эти отношения имеют различную природу, регулируются различными правовыми институтами и соответствующими международными договорами. Будучи осложнены иностранным элементом, они требуют различных коллизионных принципов выбора применимого права.
Предметом настоящей лекции являются договоры международной морской перевозки грузов, пассажиров и багажа.
Международные морские перевозки осуществляются либо по коносаменту, либо по чартеру.
Международные морские перевозки грузов по коносаменту регулируются Брюссельской конвенцией об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (Гаагские правила). Эта Конвенция была изменена вначале Протоколом 1968 г. (Правила Висби), а затем Протоколом 1979 года. В 1999 г. Россия присоединилась к Протоколу 1979 г., что равносильно присоединению к Конвенции. Однако ещё до присоединения к Конвенции её основные положения были воспроизведены в КТМ СССР 1968 г.
Сфера действия. Конвенция распространяется на коносаменты, которые относятся к перевозке грузов между портами двух разных государств, если при этом: 1) коносамент выдан в одном из государств-участников; 2) перевозка осуществляется из порта, который находится на территории государства-участника; 3) в договоре, содержащем коносамент, есть указание на применение к нему Конвенции.
При принятии груза к перевозке перевозчик обязан выдать грузополучателю коносамент. Конвенция устанавливает, какие сведения должен содержать коносамент (число мест, вес груза, описание внешнего вида груза и т.п.). Отправитель несёт ответственность за достоверность информации о грузе в момент погрузки.
Ответственность перевозчика. Перевозчик несёт ответственность за сохранность груза с момента погрузки на борт и до его выгрузки. Перевозчик отвечает за вину, которая предполагается. Перевозчик вправе доказывать свою невиновность. Признаются ничтожными оговорки об освобождении перевозчика от ответственности или уменьшении размера ответственности за ущерб, возникший в результате его вины. Перевозчик освобождается от ответственности за потери и убытки, которые возникли вследствие немореходности судна, если только с его стороны была предпринята заботливость, чтобы сделать судно мореходным. Бремя доказывания своей заботливости лежит на перевозчике. Перевозчик освобождается от ответственности в случае так называемой «навигационной ошибки» (действия капитана, членов экипажа, лоцмана). Он освобождается от ответственности в случае пожара и других случайностей на море, непреодолимой силы, в том числе военных действий, забастовок и т.д.
Предел ответственности перевозчика в случае, если стоимость груза не была объявлена до погрузки и не внесена в коносамент, составляет 666, 67 СПЗ за место или единицу груза либо 2 СПЗ за один килограмм веса брутто утраченного или повреждённого груза в зависимости от того, какая сумма выше. Ограничение ответственности не применяется, если ущерб явился результатом умышленных действий перевозчика. Перевозчик и грузоотправитель могут заключить соглашение, устанавливающее иной максимальный предел ответственности, но он не может быть ниже конвенционного.
Срок исковой давности – один год.
Конвенция о морской перевозке грузов, Гамбург,1978 г. (Гамбургские правила). Конвенция призвана заменить Брюссельскую конвенцию. Вступила в силу в 1992 году. Россия в Конвенции не участвует.
Сфера действия. Конвенция применяется к договорам перевозки между двумя странами, если: 1) порт погрузки или разгрузки находится в одном из государств-участников; 2) один из опционных портов разгрузки является фактическим портом разгрузки и находится на территории государства – участника; 3) коносамент выдан в одной из стран-участниц; 4) коносамент содержит указание на применение Конвенции. Положения Конвенции не применяются к чартерам.
Гамбургская конвенция распространяется также на перевозки животных и палубных грузов. В отличие от Брюссельской конвенции перевозчик отвечает за сохранность груза в течение времени, пока груз находится в ведении перевозчика в порту погрузки и в порту разгрузки.
Перевозчик отвечает за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержки в сдаче груза. Груз считается утраченным, если он не был передан получателю в течение 60 календарных дней по истечении срока доставки.
Основанием ответственности перевозчика является вина. Перевозчик предполагается виновным, если не докажет, что сам перевозчик, его служащие и агенты предприняли все разумные меры для исполнения обязательств должным образом. Перевозчик отвечает за ущерб, вызванный пожаром, если пожар возник по вине перевозчика, его служащих или агентов. В отношении животных перевозчик не несёт ответственности за ущерб, который явился результатом любых особых рисков, присущих этому виду перевозки. Конвенция отменяет освобождение перевозчика от ответственности при навигационной ошибке.
Предел ответственности перевозчика повышается – он составляет 835 СПЗ за место либо 2,5 СПЗ за килограмм недостающего веса брутто в зависимости от того, какая сумма выше. По соглашению перевозчика и грузоотправителя этот предел может быть увеличен.
Исковая давность – два года.
Предусмотрена альтернативная юрисдикция по выбору истца. Стороны вправе заключить арбитражное соглашение о передаче спора в коммерческий арбитраж.
Основные нормы Конвенции включены в гл.VIII КТМ РФ 1999 г.
Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа от 13 декабря 1974 г. Изменена Протоколом 1976 г. Россия участвует и в Конвенции, и в Протоколе.
Сфера действия. Конвенция применяется к международным перевозкам, если: 1) судно плавает под флагом государства – участника либо зарегистрировано в таком государстве; 2) договор заключён в государстве – участнике; 3) место отправления или место назначения, указанные в договоре, находятся на территории государства – участника. Конвенция применяется только к коммерческим перевозкам.
Перевозчик отвечает за ущерб, причинённый в результате смерти пассажира или нанесения ему телесного повреждения, а также в результате утраты или повреждения багажа при наличии двух условий:
Если происшествие произошло во время перевозки;
Если происшествие явилось следствием вины перевозчика, его служащих или агентов, действовавших в пределах своих служебных обязанностей. Бремя доказывания наличия происшествия лежит на истце.
Предел ответственности перевозчика в случае смерти пассажира или причинения ему телесных повреждений составляет 46 666 СПЗ, за утрату или повреждение багажа – 833 СПЗ на пассажира в отношении перевозки в целом.
В соответствии с Конвенцией национальным законодательством государств-участников может быть установлен более высокий предел ответственности перевозчика. Глава IX КТМ РФ 1999 г. «Перевозки морем пассажира и его багажа» устанавливает более высокий предел ответственности перевозчика: за вред, причинённый жизни и здоровью пассажира – 175 тыс. СПЗ; за повреждение и утрату багажа – 1,8 тысячи СПЗ.
6
В современном мире на взаимный товарообмен между наиболее развитыми странами приходится около 60% всей стоимости товарооборота международной торговли. Кроме того, порядка 70% экспорта развивающихся стран направляется в индустриальные страны. Такие промышленно развитые страны, как: США, Германия и Япония стали центрами притяжения международной торговли. Увеличивается влияние новых индустриальных стран: Южной Кореи, Китая, Индии, Тайваня, Сингапура, Индонезии, государств Латинской Америки. Возрастает значение транспортных коридоров, связывающих американский, европейский и азиатско-тихоокеанский регионы. При таких обстоятельствах особое значение приобретают смешанные перевозки как способ организации международных грузовых перевозок.
Уже в Бернской международной конвенции о железнодорожных перевозках грузов 1890 г. (МГК) была предусмотрена специальная форма накладной, которой можно было оформить смешанную перевозку груза.
Перевозкой груза в прямом смешанном сообщении называется перевозка по единому транспортному документу, в которой принимает участие, по крайней мере, два вида транспорта. Оплата перевозки производится по единой сквозной тарифной сетке и ответственность за всю транспортировку груза перед грузовладельцем несёт только одно лицо – оператор смешанной перевозки. При такой перевозке договор заключается между оператором смешанной перевозки и грузоотправителем. Перевозчик и грузоотправитель в договорные отношения не вступают. Такую перевозку ещё называют модальной. Ей противопоставляется перевозка в непрямом смешанном сообщении, когда груз перевозится несколькими видами транспорта по нескольким транспортным документам. Такую перевозку называют также сегментированной, или раздельной. В этой перевозке ответственность за осуществление перевозки несёт фактический перевозчик.
В соответствии со ст.788 ГК РФ взаимоотношения транспортных организаций при перевозке грузов, пассажиров и багажа разными видами транспорта по единому транспортному документу (прямое смешанное сообщение), а также порядок организации этих перевозок определяются соглашениями между организациями соответствующих видов транспорта. В РФ отношения в сфере смешанных перевозок регулируются транспортными Уставами и Кодексами.
24 мая 1980 г. в Женеве была подписана Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов. Однако Конвенция до сих пор не вступила в силу, так как не набрала необходимое число присоединившихся к ней государств (требуется 30 государств).
Унифицированные правила о документе смешанной перевозки МТП 1973 г. претерпели ряд изменений. С 1 января 1992 г. вступили в действие новые правила, относящиеся к документам на смешанную перевозку, разработанные комиссией ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), одобренные Международной торговой палатой. С 1995 года действует новая редакция этих Правил. Правила ЮНКТАД/МТП – 95 подлежат применению, если стороны укажут на них в своём договоре. Соответствующие проформы документов разработаны международными организациями, такими как БИМКО, МТП, ФИАТА и др.
Женевская конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г. даёт автономные определения ряда терминов, используемых в ней.
«Международная смешанная перевозка» означает перевозку грузов, по меньшей мере, двумя разными видами транспорта на основании договора смешанной перевозки из места в одной стране, где грузы поступают в ведение оператора смешанной перевозки, до обусловленного места доставки в другой стране.
«Оператор смешанной перевозки» означает любое лицо, которое от собственного имени или через другое действующее от его имени лицо заключает договор смешанной перевозки и выступает как сторона договора, и принимает на себя ответственность за исполнение договора.
«Документ смешанной перевозки» означает документ, удостоверяющий договор смешанной перевозки, принятие груза оператором смешанной перевозки в своё ведение, а также его обязательство доставить груз в соответствии с условиями этого договора.
Сфера применения Конвенции. Конвенция применяется ко всем договорам смешанной перевозки из одного места в другое, которое расположено в двух государствах, если: a) указанное в договоре смешанной перевозки место, в котором груз принимается оператором смешанной перевозки в своё ведение, находится в одном из договаривающихся государств; или b) указанное в договоре смешанной перевозки место доставки груза оператором смешанной перевозки находится в одном из Договаривающихся государств.
Грузоотправитель вправе выбирать между смешанной перевозкой и перевозкой, осуществляемой на отдельных этапах различными видами транспорта.
Оператор смешанной перевозки, принимая груз в своё ведение, должен выдать документ смешанной перевозки, который по выбору грузоотправителя может быть оборотным или необоротным.
Оператор смешанной перевозки несёт ответственность за внесение в целях обмана в документ смешанной перевозки ложных данных о грузе или опускает любые сведение, которые в соответствии с Конвенцией должны быть внесены в документ. Он утрачивает право на ограничение своей ответственности за любые потери, убытки и расходы, понесённые третьей стороной, включая грузополучателя, которая действовала, полагаясь на описание груза в выданном документе. Грузоотправитель возмещает оператору ущерб, который явился результатом неточности или недостоверности данных, предоставленных им оператору для включения в документ.
Часть III Конвенции посвящена ответственности оператора смешанной перевозки. Оператор несёт ответственность с момента принятия им груза в своё ведение до момента выдачи груза. Оператор несёт ответственность за действия и упущения его служащих или агентов, если они действуют в пределах своих служебных обязанностей, или любого другого лица, если такое лицо действует при исполнении договора, как если бы такие действия совершались самим оператором.
Основания ответственности оператора. Оператор отвечает за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержкой в доставке. Оператор отвечает за вину. Вина оператора предполагается. Он не несёт ответственности, если докажет, что принял все меры, которые могли разумно требоваться, чтобы избежать ущерба. Груз считается утраченным, если он не был доставлен в течение 90 календарных дней по истечении срока доставки. Если ущерб возник не только по вине оператора, но также и и по иным причинам, оператор отвечает в той степени, в какой ущерб возник по его вине. Степень свой вины должен доказывать оператор.
Предел ответственности. Ответственность оператора ограничивается – не более 920 СПЗ за место или другую единицу отгрузки, либо 2,75 СПЗ за один килограмм веса брутто утраченного или повреждённого груза в зависимости от того, какая сумма выше. Ограничение ответственности не применяется, если утрата, повреждение или задержка в доставке произошли в результате намеренных или безответственных действий оператора или его служащих или агентов. Срок исковой давности установлен в два года.
Выбор места предъявления иска в пределах юрисдикции, установленной Конвенцией, принадлежит истцу. Стороны вправе заключить письменное арбитражное соглашение о передаче спора на рассмотрение коммерческого арбитража при условии обязательного применения Конвенции.
Соглашение о международном смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении (МЖВС) 1959 г. Россия участвует в Соглашении как правопреемница СССР. В Соглашении участвуют страны, осуществляющие речные перевозки по реке Дунай (Болгария, Венгрия, Германия, Польша, Румыния, Чехия и Словакия). В Соглашении устанавливается международное прямое смешанное железнодорожно-водное грузовое сообщение по железным дорогам государств-участников и по реке Дунаю в пределах этих стран. Условия таких перевозок, права и обязанности сторон, тарифные вопросы, взаимоотношения между железными дорогами, дунайскими портами и судоходными предприятиями регулируются правилами, согласованными между транспортными министерствами и министерствами внешней торговли Договаривающихся государств.
….

Тема: Денежные обязательства и международный расчет.
I. Международные денежные обязательства и нормы иностранного права, относящиеся к валютному контролю.
II. Условия платежей в международных денежных обязательствах. Валюта цены (долга) и валюта платежа. Проценты в денежных обязательствах.
III. Принцип номинализма в денежных обязательствах. Защита от валютных рисков. Валютные оговорки.
IV. Понятие и формы международных расчетов. Значение обычаев, сложившихся в банковской практике. Публикации Международной Торговой Палаты (МТП).
V. Расчеты по аккредитиву.
VI. Расчеты по инкассо.
VII. Банковский перевод.
VIII. Банковские гарантии.
IX. Вексель в международном обороте.
X. Чек.
I, II.
Советская доктрина трактовала денежное обязательство, как обязательство, связанное с платежом определенной денежной суммы. В своей работе процессор Лунц (Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран) высказал мысль о том, что денежное обязательство направлено на уплату денежных знаков, то есть, на предоставление материальных вещей, исполняющих в обороте средств обращения. Денежным может быть обязательство в целом, например, в договоре займа, так может быть и обязанностью одной из сторон в обязательстве. В ППВС, ППВАС «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами понимает под денежным обязательством обязательство, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги.
Следовательно, предметом денежного обязательства являются деньги и не они могут выступать в качестве товара. Также не являются денежными обязательствами сделки по обмене валюты и обязанность клиента сдавать наличные денежные средства в кассу банка. При этом деньги передаются должником кредитору с единственной целью – погасить денежный долг.
По мнению профессора Ерпылевой расчетные отношения служат формой реализации денежного обязательства в широком смысле слова, то есть направлены на прекращение такого обязательства путем уплаты определенной денежной суммы должником кредитору.
Денежное обязательство служит юридическим фактом возникновия расчетных отношений,которое в процессе своего исполнения приобретает самостоятельный характер. Именно поэтому круг субъектов денежного обязательства не совпадают с кругом субъектов расчетных отношений, которые возникают на его основе. Расчетные отношения включают помимо продавцов–кредиторов и покупателей–должников третий субъект – кредитные организации.
Расчетные отношения обычно совершаются с помощью последовательной цепи сделок. Специфика: с одной стороны, они возникают в качестве предпосылки для последующих денежных операций, с другой стороны, поддерживают эквивалентность в гражданском обороте, когда движение товаров по основному договору сопровождается передачей денег. В международной банковской и коммерческой практике расчетные отношения выступают как составная часть контрактных обязательств и служат формой реализации денежных обязательств. В этом контексте они представляют собой обязанность должник уплатить определенную денежную сумму кредитору за полученный от него эквивалент. Характерной черной расчетных обязательств является уплата денежных средств, которые включают в себя четыре элемента: время, способ, место и валюта платежа.
В соответствии с Венской конвенцией «О договорах международной купли–продажи товаров» 1980 года если покупатель не обязан уплатить цену в каком–либо ином определенном месте, он должен уплатить ее продавцу: в месте нахождения предприятия или, если платеж должен быть произведен против передачи документов или товара, в месте их передачи. Дополнительные расходы в связи с тем, что после заключения договора изменилось место нахождения предприятия продавца, эти расходы относят на продавца.
Согласно принципам унидруа, если место исполнения не определено или его нельзя установить из договора, сторона должна исполнить денежное обязательство там, где находится коммерческое предприятие кредитора.
Международные расчетные отношения – отношения, урегулированные международными банковскими правилами и обычаями, а также нормами национального законодательства возникающие в процессе внешнеторговых сделок между иностранными организациями и отдельными лицами по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг и направленные на прекращение денежного обязательства путем уплаты определенной денежной суммы должником кредитору через учреждение банка на согласованных условиях.
Особенностями международных расчетов: охватывают расчеты во внешней торговле товарами и услугами, а также расчеты по некоммерческим операциям, кредитам, движению капиталов межу странами. Одно из отличий о внутренних – первые связаны с обменом валюты. При заключении внешних торговых сделок контрагенты должны согласовать валюту платежа.
Два подхода к пониманию иностранной валюты:
1. Понимаются деньги, принадлежащие к валютной системе страны, иной, чем той, чьему праву подчинено обязательство в целом по договору. Так, согласно Акту 1882 года Великобритании иностранная валюта определяются как деньги, не являющиеся валютой Великобритании.
2. Под иностранной валютой понимаются деньги, отличные от валюты места платежа.
Согласно ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» под валютными операциями понимаются:
1. Связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте;
2. Ввоз или пересылка в РФ, а также вывоз из РФ валютных ценностей;
3. Осуществление международных денежных переводов;
4. Расчеты между резидентами и нерезидентами в валюте РФ.
Иностранная валюта наряду с внешними ценными бумагами относится к категории валютных ценностей.
В денежном обязательстве обязанность должника заключается в передаче определенной денежной суммы кредитору, выраженной в денежных единицах. Различают валюту долга и валюту платежа. Валюта долга – денежная единица, в которой исчисляется сумма денежного обязательства. Валюта платежа – валюта, в которой обязательство должно быть исполнено. Как правило, они совпадают.
В РФ денежные обязательства должны быть выражены в рублях. В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. Использование иностранной валюты, а также платежных документах в иностранной валюте допускается в случаях, указанных в законе (317 ГК РФ).
III
При совершении экспортно–импортных операций в международных коммерческих контрактах предусматриваются различные формы страхования валютных рисков. Валютным называется риск, вызванный изменением реальной стоимость платежа, выраженного в иностранной валюте, в связи с колебанием ее курса.
Валютные риски подразделяются на курсовые риски и инфляционные риски. Если в период между возникновением обязательства и его исполнением денежная единица изменяет свою покупательную способность и стоимостное содержание, то, соответственно, вызывает вопросы, связанные с изменением количественной характеристики расчетного обязательства. В течение длительного периода времени применялся основной диапозитивный принцип номинализма. Впервые этот принцип был установлен вправе Англии в 1604 году. Так, должник несмотря на изменением золотого содержания денежной единицы, обязан заплатить, а кредитор принять в платеж денежные знаки, являющиеся законным платежным средством к моменту платежа в количестве, составляющим номинальную сумму долга. Действие принципа номинализма порождает неопределенность ценностного содержания денежного обязательства, поэтому с учетом диспозитивности этого принципа практика выработала целый ряд способов страхования валютных рисков. Они направлены на то, чтобы связать содержание расчетного обязательства, выраженного в какой–либо валюте с ее определенной реальной ценностью.
Способы и формы валютных рисков получили наименование «защитных оговорок». Делятся на:
1. Золотая оговорка (gold clause) представляет включенное в контракт условие, согласно которому платеж должен быть произведен либо в прямо обозначенном количестве золота (слитки, монеты и так далее), либо в определенной валюте в золотом исчислении, исходя из золотого содержания этой валюты, указанного в контракте. Следовательно, она подразделяется на золото–слитковую, золото–монетную и золото–валютную оговорку. Подавляющее большинство государств ограничивает доступ физических и юридических лиц к золоту как к валютной ценности и его свободному обращению на внутреннем рынке. Фактически, золотая оговорка выступает как фактическая стоимость сделки в весовых единицах золотых изделий определенного стандарта и пробы.
2. Валютная оговорка (unit of a count clause) – валютное условие международного контракта, согласно которому сумма платежа изменяется в той же пропорции, в которой происходит изменение курса валюты платежа по отношению к валюте оговорки. Делятся на односторонние и двусторонние. Односторонние – в отношении одной из сторон договора; двусторонние – когда пересмотр суммы платежа производится как при повышении, так и при понижении курса валюты, в которой выражается платеж. Одним из примеров двусторонней валютной оговорки является фиксация цены товара в нескольких валютах. При указании цены товара в одной валюте применяются следующие виды оговорок: прямая, косвенная, мультивалютная. Прямая применяется, если валюта цены и валюта платежа совпадают, но величина суммы платежа, обусловленная в контракте, ставится в зависимость от изменений курса валюты платежа по отношению к другой, более стабильной валюте т.н. «валюте оговорки». Косвенная валютная оговорка – в случаях, когда цена товара зафиксирована в одной валюте, а платеж предусматривается в другой (обычно в национальной валюте покупателя). Мультивалютная оговорка основана на коррекции суммы платежа пропорционально изменению курса валюты платежа, но не к одной, а к специально подобранному набору валют, курс которых оценивается как она цена с помощью математических методов.
3. Индексная оговорка (index clause). Сумма платежа ставится в зависимость от индексов цен на мировых товарных биржах. Индексная оговорка предусматривает, что цена товара и сумма платежа изменяются в соответствии с изменением к моменту платежа определенного индекса цен, обусловленного в контракте, по сравнению с его величиной в момент заключения контракта.
4. Оговорка о пересмотре контрактной цены
5. Эскалаторная оговорка

4
Действующим законодательством предусмотрено 2 вида расчетных отношений: наличными и безналичными (записи по банковским счетам плательщика-получателя и обслуживающих их банков).
Отличительными чертами безналичных расчетов являются отсутствие физической передачи или перемещение денег и вовлечение в правоотношения третьих лиц (кредитные организации). Безналичные расчеты осуществляются в определенных формах.
Международные расчеты это платежи по денежным требованиям и обязательствам, осложненным иностранным элементом. В основном это расчеты по внешне торговым операциям. Под формой международных расчетов понимаются регулируемые нормами международного частного права условия платежа, обладающие специфическими особенностями в отношении порядка зачисления средств на счет кредитора, видов используемых документов, а также процедура документооборота.
Основными формами международных расчетов являются:
- аванс
- открытый счет
- банковский перевод
- аккредитив
- инкассо
- вексель
- чек
Обязанность платежа связана с обязанностью должника исполнить свое денежное обязательство, но обязательство по осуществлению расчетов являются самостоятельными обязательствами и отличаются от обязательств, во исполнение которых производится платеж.
Стороной в расчетных отношениях выступает банк, который не связан условиями договора между клиентами, которые между собой заключают договоры, а производит платеж на основе поручения и соответствующих инструкций клиентов.
Источниками регулирования таких отношений являются:
- национальное банковское законодательство
- международное соглашение
- международные правила, имеющие характер международных обычаев и обыкновений.
Особое значение принадлежит унифицированным правилам по различным нормам расчетов, опубликованным МТП.
В настоящее время применяются международные автоматизированные системы расчетов. В Брюсселе функционирует Всемирная межбанковская финансовая телекоммуникационная сеть (СВИФТ) – скоростная передача банковской и финансовой информации, а также ее сортировка и архивирование. Использование СВИТ способствует совершенствованию международных расчетов а также валютных и кредитных организаций.
В главе ГК РФ указаны следующие формы: платежными поручениями, инкассо, аккредитив и чек.
В соответствии со сложившейся практикой наиболее распространены: банковский перевод, документарный аккредитив, инкассо и расчеты с использованием векселей и чеков. Платежные средства в иностранной валюте предназначенных для безналичных расчетов – «девизы». Они реализуются в форме расчетных документов, которые обращаются между банками корреспондентами экспортеров и импортеров.
Международные расчеты имеют документарный характер, как правило.
К финансовым документам - простые и переводные векселя, чеки, платежные расписки и др.
Коммерческие документы – счета-фактуры, документы, подтверждающие отгрузку товара, либо принятие к погрузке – коноссаменты, ж/д, автмобильные и авиационные накладные, почтовые квитанции, комбинированные транспортные документы на смешанные перевозки, страховые документы.
5
Расчеты по аккредитиву.
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 года, Унифицированными правилами для банковского рамбурсирования по документарным аккредитивам 1996 года регулируют такие отношения.
Унифицированные правила – составная часть всякого документарного аккредитива. В правилах раскрывается значение термина «документарный аккредитив», «резервный аккредитив», содержание аккредитивной сделки, перечисляются виды аккредитивов, устанавливаются требования к документам, кругу участников, а также их права и обязанности по аккредитивной сделке.
Согласно 2 статье Правил 1993 года, под документарным аккредитивом понимается соглашение, в силу которого банк (банк-эмитент), действуя по просьбе и на основании инструкций клиента (приказодатель аккредитива) или от своего собственного имени должен произвести платеж третьему лицу или его приказу (бенефициару) или оплатить, или акцептовать переводные векселя, выставленные бенефициаром.
Схема:
Импортер обращается в банк своей страны с просьбой об открытии аккредитива. Банк импортера уведомляет своего корреспондента – банка-экспортера, о том, что он просит открыть аккредитив на имя экспортера с указанием срока, суммы, условий аккредитива, перечня документов, которые должны быть представлены для платежа по аккредитиву.
Банк экспортера уведомляет об этом самого экспортера и экспортер отгружает товар, сдает в обусловленные сроки документы, в исполняющий банк и получает указанную в аккредитиве сумму, которая зачисляется на его банковский счет.
Достоинства аккредитива:
Для экспортера:
- гарантии оплаты отгруженного товара банку, открывшего аккредитив. А при подтвержденном аккредитиве – также банка, его подтвердившего;
- гарантия получения платежа сразу после поставки товара и предъявление банку документов, свидетельствующих поставку.
Импортер:
- имеет гарантию того, что платеж будет произведен в пользу импортера только после предоставления последним товарных документов, удостоверяющих отгрузку.
Виды аккредитивов:
- отзывной;
- безотзывной.
В документе должен быть указан вид аккредитива, если указание отсутствует - аккредитив безотзывной.
Переводной аккредитив может быть переведен, т.е. сделан доступным полностью или частично для одного или нескольких других бенефициаров, только если он прямо обозначен банком как переводной (трансферабельный).
Правила устанавливают также деление аккредитивов по способу их исполнения:
- аккредитивы, исполняемые путем платежа по предъявлению;
- аккредитивы, исполняемые путем платежа с рассрочкой;
- аккредитивы, исполняемые путем их акцепта или негоциации.
Негоциация означает присвоение стоимости тратта или документа банком, уполномоченным произвести негоциацию.
Простая проверка документов без присвоения стоимости не является негоциацией.
Все заинтересованные стороны имеют дело только с документами, но не с товарами и другими видами исполнения обязательств.
Сроком предоставления документов является срок действия аккредитива.
Банки не несут никакой ответственности, вызванной приостановлением их деятельности из-за форс-мажорных обстоятельств.
6
Расчеты по инкассо
В данном виде расчетов управомоченная на получение платежа сторона, выполнив обязательства по контракту, дает поручение своему банку получить платеж от другой стороны, представив в подтверждение выполненных обязательств соответствующий документ.
Расчеты по инкассо имеют преимущество для покупателей, который осуществляют оплату товаров против документов, убедившись, что товар отгружен в его адрес.
Международные расчеты в форме документарного инкассо регулируются как национальным законодательством, так и международными обычаями, неофициальная кодификация которых произведена МТП.
Основной документ – Унифицированные правила по инкассо 1995 г. Данные правила применяются ко всем инкассо, когда ссылка на них включена в инкассовые поручения, и обязательны для всех упомянутых в них сторон, если иное не содержится в положениях национального законодательства.
Инкассовая форма расчетов – это операция, осуществляемая банками на основании полученных инструкций клиента в форме инкассового поручения, при которой банк получает платеж от импортера за отгруженные в его адрес товары или оказанные услуги и зачисляет полученные суммы на счет клиента или экспортёра.
Правила определяют виды инкассо, круг участников, способы и порядок осуществления инкассовых операций, а также определяют ответственность сторон.
Существует два вида инкассо:
- чистое – инкассо только финансовых документов, к которым относятся векселя (простые и переводные), чеки и др. документы, используемые для получения денежного платежа;
- документарное – инкассо финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами, а также инкассо только коммерческих документов.
В инкассовом поручении содержаться реквизиты сторон в инкассо, сумма и валюта платежа, а также сведения о приложенных документах.
Участники расчетов по инкассо:
- принципал – это сторона, которая поручает банку операцию по инкассированию;
- банк-ремитент – это банк, которому принципал поручает операцию по инкассированию;
- инкассирующий банк – любой банк, не являющийся банком-ремитентом, участвующий в операции по инкассированию;
- представляющий банк – инкассирующий банк, осуществляющий представление плательщику;
- плательщик – лицо, которому должно быть сделано представление в соответствии с инкассовым поручением (импортер).
Схема инкассовой операции
Экспортер после отгрузки товара передает в свой банк оформленные в соответствии с условиями контракта документы с приложенным к ним инкассовым поручением, содержащим полные и точные инструкции для банков.
После проверки правильности оформления инкассового поручения, коммерческих и финансовых документов банк экспортера пересылает их инкассирующему банку в стране импортера. Банк импортера извещает импортера и передает ему документы либо против уплаты указанной в инкассовом поручении суммы, либо против акцепта векселя.
По получении извещения от инкассирующего банка о зачислении средств на счет банка-ремитента последний осуществляет расчеты с экспортером.
Инкассирующий банк несет ответственность только за выдачу документов импортеру-плательщику против платежа или акцепта и не отвечает ни за проверку принятых на инкассо документов, ни за платеж или акцепт, о чем указывается в правилах.
Банки не несут ответственности за приостановление их деятельности по причинам форс-мажорных обстоятельств.


Приложенные файлы

  • docx 17840721
    Размер файла: 199 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий