2_pitanyaya_KP

2.Поняття і види джерел кримінального права.
Джерела кримінального права це нормативні приписи та правові позиції (правозастосовні орієнтири) судові прецеденти імперативного характеру, що містяться у документах правового характеру, які підлягають обов’язковому виконанню при застосуванні кримінального закону і на які має бути безпосередньо посилання або у формулі кваліфікації та формулюванні обвинувачення, або у мотивувальній частині вироку та іншому процесуальному акті (ухвалі, постанові суду, постанові органу досудового слідства (слідчого), постанові прокурора) для обґрунтування кримінально-правової кваліфікації дій підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, призначення покарання, застосування інших заходів кримінально-правового характеру, а також заходів кримінально-процесуального характеру у вигляді фактичного обмеження прав і свобод зазначених осіб.(Андрушко)
Також під джерелами кримінального права України(Матишевський, Шапченко, Андрушко) слід розуміти систему внутрішніх національних кримінальних законів та міжнародно-правовх актів, що містять норми кримінального права.
Джерелами кримінального права мають визнаватися:
1) Конституція України, норми якої теоретично можуть застосовуватись як норми (закони) прямої дії (деякі з них застосовувались у такій якості в період дії КК України 1960 р.);
2) кримінальний закон: а) КК України 2001 р. та КК України 1960 р.;
б) Закон України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. № 392/96-ВР;
в) закони «Про амністію», які періодично приймаються Верховною Радою України;
3) правові позиції Конституційного Суду України, викладені у прийнятих ним рішеннях;
4) міжнародно-правові договори (норми міжнародно-правових договорів), згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України і які стали частиною національного законодавства України;
5) правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені у його рішеннях, які містять тлумачення норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., а також оцінку змісту окремих ознак складів злочинів, передбачених національним законодавством;
6) нормативно-правові акти регулятивного законодавства, зокрема при застосуванні кримінально-правових норм з бланкетними диспозиціями, за допомогою яких визначається (конкретизується) зміст окремих ознак складу злочину, вчинення якого інкримінується особі (ознаки діяння, предмета, знарядь вчинення злочину, ознаки суб’єкта);
7) правові позиції Верховного Суду України, викладені у його рішенні, прийнятому за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь. Юридична сила таких рішень Верховного Суду України безпосередньо Законом України «Про судоустрій і статус суддів» не встановлена (не визначена). Пунктом 1 ст. 38 цього Закону лише встановлено, що Верховний Суд України переглядає справи з підстав неоднакового застосування судами (судом) касаційної інстанції однієї і тієї ж норми матеріального права у подібних правовідносинах у порядку, передбаченому процесуальним законом.(Андрушко)
Основні підходи до визначення джерел кримінального права України.
У теорії кримінального права виробилось два принципово різних підходи щодо джерел кримінального права. Умовно їх можна позначити як «традиційний», який до останнього часу був домінуючим, та «широкий», або «нетрадиційний».
Традиційний підхід ґрунтується на відомій концепції: «Джерелом права може бути лише закон». У більш розгорнутому і адаптованому до сучасних умов вигляді ця концепція має вигляд: «Джерелом кримінального права може бути лише кримінальне законодавство; кримінальне законодавство (законодавство України про кримінальну відповідальність) становить КК України; отже, єдиним джерелом кримінального права є КК». Саме традиційний підхід до джерел кримінального права знайшов своє втілення у положеннях ст. 3 КК України.
Широкий підхід щодо джерел кримінального права визнає такими усі форми «офіційного буття» тих нормативних приписів, які мають кримінально-правовий характер (в яких наявний елемент кримінально-правового змісту). За цим підходом до джерел кримінального права належать:
а) Конституція України; б) рішення Конституційного Суду України; в) КК 2001 р. та КК 1960 р.; г) міжнародні договори, що містять нормативні приписи кримінально-правового характеру, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. У межах цього підходу окремі криміналісти доповнюють зазначені джерела ще кількома, зокрема Законом України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р., законами «Про амністію», які періодично приймаються Верховною Радою України та Положенням про здійснення помилування.
Конституційні засади кримінального права.
Концептуальним джерелом, яке містить норми прямої дії, є Конституція України. Вона має вищу юридичну силу, тому всі кримінально-правові норми мають відповідати їй. Якщо прийнята кримінально-правова норма суперечить положенням Конституції України, то така норма втрачає юридичну силу або ж не може її набути. Тоді, згідно зі ст. 8 Конституції України, має застосовуватись норма Конституції як норма прямої дії. Конституція України безпосередньо містить окремі приписи кримінально-правового характеру, а також приписи загального характеру, які однак можуть набувати конкретного кримінально-правового змісту при оцінці відповідних кримінально-правових ситуацій. До останніх, наприклад, можна зарахувати закріплене у ст. 3 положення про пріоритетність особистих благ людини, яке може бути використано, зокрема, при зіставленні значимості відверненої і заподіяної шкоди в межах крайньої необхідності.
Кримінально-правове значення рішень КСУ.
Безпосередній вплив на зміст відповідних кримінально-правових оцінок справляють рішення Конституційного Суду України. Відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. Важко заперечити, що після визнання рішеннями Конституційного Суду України окремих положень кримінального закону неконституційними і відповідної втрати останніми чинності, змінювався зміст і інших положень КК (наприклад, Рішення у справі про смертну кару). У чинному КК рішення Конституційного Суду України взагалі не згадуються. Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. КК це нормативний акт, прийнятий Верховною Радою України, який містить систему взаємопов’язаних і взаємоузгоджених кримінально-правових норм.(Андрушко)
М. Колос під джерелами кримінального права розуміє систему внутрішніх національних кримінальних законів та міжнародно-правових актів, що містять норми кримінального права. Науковець виділяє основне національне джерело кримінального права КК України та додаткове рішення Конституційного Суду України про неконституційність кримінальних законів чи їх окремих положень.
Міжнародні договори в системі джерел кримінального права. Загальні принципи і норми міжнародного права. Імплементація положень міжнародних договорів до національного кримінального законодавства.
В Україні до прийняття Закону "Про дію міжнародних договорів на території України" від 10 грудня 1991 p. панувала концепція чинності тільки радянського права та його пріоритету щодо норм міжнародного права, а не навпаки, як передбачено світовими стандартами.
Цей Закон одночасно імплементував у всі галузі українського законодавства, в тому числі і в кримінальне, як невід'ємну частину національного законодавства всю сукупність наявних міжнародно-правових норм, передбачених укладеними та належним чином ратифікованими Україною міжнародними договорами.
Згідно із цим Законом міжнародні норми застосовуються в такому ж порядку, як і норми національного законодавства.
До числа Конвенцій, що містять норми прямої дії, належать:
- Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 р.; Додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників 1975 р.; Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників 1978 р.;
- Європейська конвенція про взаємну правову допомогу у кримінальних справах 1959 р.; Другий додатковий протокол до Європейської конвенції про взаємну правову допомогу у кримінальних справах 2001 р.;
- Європейська конвенція про нагляд за умовно засудженими особами або умовно звільненими особами 1964 р.;
- Європейська конвенція про передачу провадження у кримінальних справах 1972 р.;
- Конвенція про передачу засуджених осіб 1983 р.;
- Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму 2005 р.;
- Мінська конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р.
Міжнародно-правові норми, які регламентують певне кримінально-правове положення, об'єктивно не можуть бути нормами прямої дії, а тому імплементуються у кримінальне законодавство України опосередковано (трансформовано). Це стосується конвенцій щодо боротьби зі злочинами певних видів, які становлять підвищену небезпеку для держав світової спільноти (наприклад, із піратством на морі, незаконним обігом наркотиків, захопленням заручників тощо). Для застосування цих міжнародних норм потрібно визначити санкції стосовно національної правової системи.
Оскільки такі конвенції зазнають не прямої, безпосередньої, а лише опосередкованої імплементації, то практично це виявляється у доповненні, зміні або заміні відповідних норм національного кримінального законодавства.
Законодавство України вирішує ще одне принципове питання імплементації норм міжнародного права, а саме, надає їм пріоритетну чинність, якщо національна кримінально-правова норма суперечить міжнародній нормі. Згідно з ч. 5 ст. 3 КК, закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Судовий прецедент як джерело кримінального права.
Необхідність запровадження судового прецеденту ще у 1998 р. висловлювались відомі українські науковці В. Тацій та Ю. Грошевий, що розглядали судовий прецедент «не тільки як народження нової правової системи, а й як своєрідну конкретизацію існуючої правової норми».
Михайло Ковтуцький і Максим Ковтуцький, розглядаючи питання про кримінально-правове значення (юридичну силу) роз’яснень Верховного Суду України, які ним надавались до набрання чинності Законом України від 7 липня 2010 р. «Про судоустрій і статус суддів», та рекомендаційних роз’яснень Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, які ним можуть надаватись відповідно до пунктів 2, 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», роблять такі висновки: 1) постанови Пленуму Верховного Суду України згідно із Законом України «Про судоустрій України» були: а) джерелом кримінально-процесуального права, мали обов’язковий характер; б) судовими прецедентами; 2) постанови Пленуму Верховного Суду України продовжують діяти до прийняття нових постанов Пленумом Вищого спеціалізованого суду України чи зміни законодавства, на основі якого Пленум Верховного Суду України давав свої роз’яснення; 3) постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ мають рекомендаційний характер, але фактично будуть враховуватись суддями при вирішення справ; 4) необхідно надати Пленуму Верховного Суду України право узагальнювати судову практику разом із Пленумом Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, де останнє слово матиме Пленум Верховного Суду України.
За найбільш загальним визначенням, судовий прецедент це рішення суду в кримінальній справі щодо певного процесуального питання, в якому сформульовано правило, що є загальнообов’язковим для застосування судами тієї самої або нижчої інстанції під час вирішення подібних процесуальних питань під при розгляді кримінальних справ.
Судовий прецедент як джерело кримінального права має такі особливості: формується в процесі кримінального судочинства і є результатом діяльності суду (переважно касаційного); набуває статусу прецеденту з моменту посилання судом нижчого рівня на сформульоване в ньому правило; встановлює або декларує правові норми; поєднує індивідуально-правові та нормативно-правові ознаки (містить припис, спрямований на врегулювання правовідносин предмета конкретної судової справи, і водночас є правилом для вирішення інших подібних справ); обов’язковість певного рішення для суду можлива тільки за умови аналогічності справи, яку розглядають, зі справою, в якій є рішення суду вищого рівня.
Андрушко вважає, що для впровадження судового прецеденту в систему джерел кримінального права України немає необхідності прямого законодавчого закріплення за певними судовими рішеннями статусу судового прецеденту або прийняття спеціального закону про судовий прецедент.
Значення рішень Європейського суд з прав людини для кримінального права.
Правові позиції (практика) Європейського суду з прав людини, викладені у його рішеннях, які визнаються джерелами права згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».
Стаття 17. Застосування судами Конвенції та практики Суду
     1. Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Правові позиції Європейського суду з прав людини, викладені у його рішеннях містять тлумачення норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., а також оцінку змісту окремих ознак складів злочинів, передбачених національним законодавством.
Отже, можна зробити висновок, що у національну судову практику починають бути запроваджені елементи прецедентного права.
Правовий звичай як джерело кримінального права.
Правовий звичай  – [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] правило [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], що склалося історично, у результаті багаторазового повторення людьми певних дій.
Кримінальному праву теж відомі приклади спирання на інститут звичаю: встановлення наявності вини випробуванням вогнем чи водою, стягнення потерпілим майна злочинця як вид покарання тощо. Стягнення з майна винної особи як вид покарання за крадіжку або знищення майна шляхом підпалу був передбачений Руською Правдою та мав назву «роз грабіж». Прийнятний для багатьох звичай ставлення до будь-якої людини як до самого себе знайшов закріплення на рівні конституційної норми. Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь. Серед інших прикладів можна вказати про звичай збереження певних відомостей або знань у таємниці від широкого загалу. Про важливість такого відокремлення свідчить низка норм Особливої частини КК України, якими охороняються окремі види інформації: таємниця, відомості, інша інформація. Тому не дивно, що багато дослідників історії кримінального права відшукували коріння закону саме в звичаях.

Приложенные файлы

  • doc 17454837
    Размер файла: 64 kB Загрузок: 0

Добавить комментарий