Обычное право Спирягина


Западная и Восточная модель обычного права.
Понятие Восток в исторической науке используется как историко-культурное и цивилизационное. Древний Восток по праву считается колыбелью мировой цивилизации. Здесь впервые в истории человечества возникли социально-политические институты, государство, право, мировые религии. Заимствуя их опыт, возникли античные государства – государства Древней Греции и Древнего Рима в I тыс. до н.э. После этого и возникла дихотомия: Восток-Запад. Принципиальное различие восточного и западного цивилизационных путей заключается в том, что на Востоке не занимали значительного места частнособственнические отношения, отношения частного товарного производства, ориентированного на рынок, а на Западе частная собственность играла господствующую роль.
Подавление человека, его воли начиналось уже в пределах коллектива. Сама община не могла существовать без центральной, организующей власти. Все люди зависели от воли деспота. Для древневосточного региона характерна замедленные темпы развития. Но все древневосточные государства были восточными деспотиями. Восточная деспотия – это форма политического режим, когда полномочия правителя не ограничены. Он считался не только собственником всей земли в государстве, но и имел право распоряжаться жизнью и смертью своих подданных. Личность главы государства обожествлялась. Власть в государстве осуществлялась многочисленным политическим аппаратом. Человек в таком государстве был рабом порядка, веры, традиции.
Первые известные памятники позитивного права относятся к XX в. до н. э. К ним относят:
- Законы Эшнунны, изображенные на глиняных табличках (регулировали в основном торговые правила. В частности, указывалось, что продавец товаров должен быть его собственником и в случае сомнений обязан был указывать происхождение вещи договор или свидетелей);
- Законы Липит-Иштира, выбитые на каменном столбе (древнейшие законы получали свое название по имени правителя государства), ( были своеобразным судебником сводом правил, по которым следовало разрешать спорные дела в разных областях жизни. Указанные законы охватывали сравнительно небольшие сферы общественных отношений (в основном имущественных).
Наиболее крупным из древнейших источников права следует считать Законы Хаммурапи, царя Вавилона (XVIII в. до н. э.). Этот правовой акт занимает особое место в истории позитивного права, поскольку позволяет в достаточно широких рамках судить о состоянии древнего позитивного права.
Большинство норм Законов Хаммурапи изложены в казуальной форме, т. е правовой нормой становилось решение по какому-либо конкретному случаю (от лат. casus - случай). Все это свидетельствует о том, что законотворческая деятельность делала лишь первые шаги, письменно закрепляя те обычаи, которые фактически сложились. Отметим, что такое фактическое закрепление сложившихся правил поведения в обществе станет впоследствии одним из основополагающих положений теории права, заключающихся в том, что издаваемые государством законы должны отражать складывающуюся социальную реальность.
Правовые системы Древнего Востока возникли практически одновременно, но в разных регионах. Представлено: древнеегипетским правом, вавилонским, индусским, китайским. Они являются устойчивыми правовыми системами. Правовые системы пребывали в зависимости от религиозных верований, культуры, институтов обычного права.
Характерные черты:
обычное право (зафиксированный в законах обычай).
Влияние религии (законы Ману).
Зафиксировано приниженное положение женщин и детей в обществе. Юридическая ответственность в основном носила уголовный характер.
В центр права была поставлена община, а не индивид.
Для восточного права характерна примитивная юридическая техника.
Казуальность права (не абстрактные формулировки, а описание случая).
В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество, т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.
В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю, т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.
Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.
Особое развитие получило городское право. С ростом и развитием городов здесь появились собственные городские суды, первоначально разбиравшие рыночные споры, но постепенно охватившие своей юрисдикцией все население города и вытеснившие применение ленного и дворового права в городах. Городское право чаще всего излагалось в письменном виде, главным образом в связи с заимствованием его каким-либо городом.
Церковь выработала и свое право, которое получило название канонического, поскольку основные его положения излагались в постановлениях церковных Соборов (канонах). Свод этих канонов был составлен в XVI в. Кроме того, источниками канонического права были нормативные акты римских пап, носившие название конституций, булл и энциклик.
Особую известность получила "инквизиция", т.е. суды для расправы с еретиками и всяким инакомыслием.
Характерной чертой права феодальной Германии является партикуляризм. Почти в каждом княжестве и в крупных городах имелись свои сборники гражданского и уголовного права.
В XIII веке наблюдаются попытки кодификации права. Об этом свидетельствует появление Саксонского и Швабского зерцала. Их источниками стали нормы обычного и канонического (церковного) права, а также заимствования из кодекса Юстиниана. Вскоре после Великой крестьянской войны был разработан и в 1532 г. утвержден рейхстагом свод законов, названный в честь императора Каролиной. Из 219 статей Кодекса 142 посвящены уголовному процессу, остальные - уголовному праву. Составители Каролины руководствовались принципом устрашения. Процесс носил инквизиционный характер. Пытка считалась дозволенным способом получения признаний у обвиняемого. Жестокость наказаний была необычной даже для мрачной эпохи средневековья. В наказаниях преобладала квалифицированная казнь: колесование, четвертование, сожжение, утопление и др. Своеобразием правовой истории феодальной Германии является широкое использование римского права.
В период средневековья широкое распространение получило "кулачное право". Обычай разрешал феодалу для охраны имущественных и личных интересов применять оружие, разрешать спор на основе силы. Процветали внесудебные репрессии и судебный произвол. Строго преследовались неверность сеньору, государственная измена, преступления против светской власти и церкви. Некоторые особенности были присущи английскому процессу. Например, от обвиняемого не требовали доказательств невиновности, ему не вручалась копия обвинительного акта и об инкриминированном ему преступлении он узнавал в ходе следствия. Предварительное следствие проводилось возбудившей дело стороной с помощью адвокатов. Присяжные производили оценку доказательств, которые представляли суду стороны. По окончании следствия судья резюмировал его результаты перед присяжными, которые затем в отдельной комнате выносили вердикт (виновен - не виновен). После этого судья выносил приговор. При определении наказания наблюдалась свобода судейского усмотрения. В английском уголовном праве доказанное намерение совершить преступление влекло за собой такое же наказание, как и совершение его. Судьи Англии руководствовались правилом: злой умысел равносилен злому делу.
В период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии парламент, во Франции -Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. Это чрезвычайно важный момент в развитии права, поскольку оно в гораздо большей степени начинает отражать интересы различных классов и общественных групп.
В дальнейшем представительные органы занимают доминирующее положение в принятии законов; и наконец, приходит время (после буржуазных революций), когда прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.


Обычное право в колониальную и постколониальную эпохи (на примере Африки).
Уже в ХІХ веке Африка попала под интервенцию иностранных государств. Постепенно весь африканский континент, за небольшим исключением, был колонизирован европейскими державами. Колониальные власти - английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) - общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.. Это и положило начало развитию африканского колониального права.
Следует отметить, что несмотря на внедрение правовых систем европейских государств на территорию Африки, обычное право, которое долгий период было основным регулятором общественных отношений, стремительно теряло свою значимость. Это объяснялось развитием товарно-денежных отношений, которые с свою очередь вытесняли натуральное хозяйство на задний план.
Вместе с тем, наряду с внедрением собственных правовых институтов, колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом, в результате колониального правления возникла дуалистическая система права. Она включала право, введенное метрополиями, и обычное право. Первое охватывало преимущественно административное право, торговое, уголовное право. А. Эллот полагает, что обычное право применялось в судах общего права, так как облегчало управление и способствовало поддержанию порядка.
Традиционные области - землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) - оставались в сфере действия обычного права.
Результатом взаимодействия традиционного и заимствованного права стало с одной стороны становление новых отраслей права, и с другой - изменение и приспособление обычного права к новым общественным отношениям.
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно-правовых, торгово-правовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии.
Однако, колониальное право не могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих территориях до его проникновения действовало как обычное право, так и религиозное право.
К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.
Судебная система также была подвержена дуализму права. Колониальные суды использовали право государств метрополий и где юрисдикция распространялась именно на граждан этих государств. Что касается местных судов, то судьи при разрешении конфликта руководствовались обычным правом, если спор возникал между коренными жителями Африки.
После провозглашения независимости во многих государствах африканского континента на пути формирования независимых правовых систем возникла проблема сосуществования старого колониального и нового национального права. Решение этой проблемы во многом зависело от расстановки политических сил в этих государствах. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешилась принятием конституций. Необходимо отметить, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениями, колониальное законодательство было положено в основу новых правовых систем этих государств. Однако, по мере укрепления их политической и экономической независимости происходит процесс ослабления роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация последних конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами, препятствовавшими реализации национального суверенитета.
Правовые системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистические, в которых отражаются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные правовые институты романо-германского и общего права. Таким образом, смешанный и плюралистический характер правовых- систем африканских государств объясняется многообразием содержащихся в них норм -- норм обычного права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права.
Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

Сначала, после приобретения независимости африканскими странами, сохранялись почти все без изменений прежние [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], законы и другие [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] бывших колонизаторов. В отдельных странах до сих пор сохраняется уголовное право, основанное на английском праве (в основном, в бывших английских колониях). Вместе с тем, стала развиваться и своя национальная правовая система стран Африки со своей национальной спецификой. Обычное право сохранилось лишь в ограниченном виде в тех местностях, где оно в модифицированном виде получило законодательное закрепление и стало уже неотъемлемой частью единой правовой системы.
Во многих независимых государствах Африки нормы обычного права доколониальной эпохи по-прежнему имеют большое влияние в общественной жизни на бытовом уровне. Их полное вытеснение из сферы правового регулирования является весьма сложным и длительным процессом. Вместе с тем в последнее время обычное право постепенно перестаёт регулировать ряд [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ], а национальное законодательство независимых государств наоборот расширяет круг своего воздействия[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].
[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] в [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ] ([ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]) был подписан [ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ]. Данный договор устанавливает единые нормы, которые обязаны применять присоединившиеся страны, в частности, касающиеся общих положений торгового права, способов обеспечения обязательств, арбитража, и многие другие. Создано несколько органов, в том числе постоянный секретариат, суд справедливости и арбитраж, образована Высшая региональная школа магистратуры[ Cкачайте файл, чтобы посмотреть ссылку ].

Обычное право в современном мире (на примере индусского права).

В настоящее время индусское право распространяется приблизительно на миллиард индусов. Подавляющее большинство их проживают в Республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на Восточном побережье Африки – преимущественно в Танзании, Уганде и Кении. Отсюда видно, что индусское право применяется независимо от национальной принадлежности или местожительства ко всем индусам, т.е. к тем, кто принимает сложную и весьма оригинальную совокупность религиозных, философских и социальных взглядов, кратко именуемую индуизмом. Можно считать, что индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма и парсизма.
Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось изнутри, вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли.
В отличие от других религий индуизм не требует от своих последователей верности одному-единственному вероучению. Индусу не возбраняется верить в того или иного Бога, в несколько богов одновременно или быть атеистом. Хотя индуизму недостает четко сформулированной теологической доктрины, он все же выдвигает определенные основные убеждения религиозно-философского порядка, так или иначе разделяемые большинством индусов. В процессе исторической эволюции из этих убеждений выделилось несколько вероучений, таких, как буддизм, джайнизм и сикхизм. Их можно считать либо самостоятельными религиями, либо сектами в индуизме. Однако по современному законодательству Индии положения индусского права распространяются на буддистов, сикхов и приверженцев других верований.
Основу индуизма составляют учения о перевоплощении души и о карме. Согласно этим учениям, все хорошие и плохие поступки человека, совершаемые им на земле, образуют зародыш его следующего существования, которое определяется моральным качеством истекшей жизни. Если человек испытывает лишения в нынешней жизни и занимает низкое положение в обществе, то он тем самым искупает грехи, совершенные его душой в прежних воплощениях. Если же человек занят благими помыслами и его поведение отличается поразительными добродетелями и благочестием, то он может питать надежду, что родится заново в более благоприятных обстоятельствах, возможно, как член высшей касты. Он может также надеяться, что его душа освободится из вечной круговерти жизни и смерти и станет частью божественной природы в виде высшего духовного бытия. Это учение является основой, вернее, оправданием кастовой структуры индусского общества, которая присуща индуизму, будучи его религиозной, философской и социальной системой.
Каста – группа людей, объединенных специфическими занятиями или профессиями. Они подчиняются своду правил, регулирующих их поведение в общении между собой и, что еще важнее, по отношению к членам других каст. Существует несколько тысяч каст и подкаст. Традиционно выделяются четыре большие группы: брахманы (первоначально священнослужители), кшатрии (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги и ремесленники).
Переход из одной касты в другую невозможен, несмотря на служебные успехи, богатство и политическую власть. Касты образуют иерархию, подкрепляемую идеей о том, что каждая из них обладает своей «чистотой», которая не должна быть запятнана контактом с некоторыми предметами, общением с членами низших каст.
Нарушение этих правил на протяжении длительного времени влекло за собой правовые последствия, признаваемые в судах. Так, индийские суды пользовались сложной системой правил, определяющих, когда смешанный брак между членами разных каст признавался действительным и каково правовое положение детей, родившихся от таких браков. Такая практика сохранялась до принятия в 1949 г. закона о действительности индусских браков, который гласит, что «брак между индусами не будет признаваться недействительным в будущем или в прошлом только на том основании, что стороны исповедовали разные религии или принадлежали к разным кастам, подкастам или сектам».
На основе положений индийской Конституции 1950 г. к настоящему времени отменены все правила, регулировавшие привлечение к ответственности за нарушение понятий о кастовой принадлежности. Но многие индусы, особенно в сельской местности, и сегодня придерживаются традиционных правил поведения. До сих пор крайне редко заключаются браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит к высшей касте. Нечасто и вдовы вторично выходят замуж (по крайней мере такая закономерность наблюдается в высших кастах), хотя в 1956 г. было отменено старое правило индусского права, по которому такой брак признавался недействительным, а дети от него – незаконнорожденными.
В целом сегодня в стране, имеющей современную политико-правовую структуру, кастовая система переживает глубокие перемены.
Главная особенность классического индусского права – тесное сплетение с религией. Индусское право не имеет относительной самостоятельности и является по сути своей неотъемлемой частью индуизма – своеобразнейшего феномена, в общем представлении – некой синкретичной, традиционной системы, в содержание которой (помимо права) входят различные религиозные верования и обряды, моральные, философские и другие идеологические ценности, предполагающие определенный образ жизни, определенный общественный порядок, социальную организацию и структуру.
Классическая индусская система прада – одна из древнейших в мире. Веды – сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках II тысячелетия до н.э. и раньше, – содержат древнейшие тексты, отдельные строки которых можно истолковать как правила поведения. Но хотя индусы считают веды божественным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначительным.
Древнейшие произведения индусской литературы, часть которых можно охарактеризовать как юридические справочники, называются «смрити», что в переводе с санскрита означает «дарованная» мудрость старых жрецов и ученых. Древнейшая из них состоит из кратких изречений о магических и религиозных обрядах, которые должны сопровождать важнейшие события человеческой жизни.
Затем появились дхармасутры – первые книги по вопросам права, детально разъясняющие, как члены различных каст должны вести себя по отношению к богам, царю, жрецам, своим предкам, родственникам, соседям и животным. Однако эти правила – на санскрите дхарма – не делают четкого различия между требованиями религии, морали и права.
Дальнейшее развитие классического индусского права связано с дхармашастрами – обширными сводами правил дхарма, которые приписывают известным ученым. Дхармашастры, пишет О.А. Жидков, представляли собой своеобразную ступень в развитии формы права, когда неписаные правовые обычаи сменяются не государственными установлениями (законами), а сборниками религиозно-правовых предписаний, санкционированных государственной властью. Из этих творений особенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II в. до н.э. сборник правил, приписываемых царю Ману.
Дхармашастры – это произведения довольно разнопланового характера, прежде всего религиозно-моральные трактаты и правовые наставления, учебники, но вместе с тем и сборники, имеющие практическое значение, включающие нормы действующего обычного права.
Для эволюции индусского права характерным был, как правильно пишет Н.А. Крашенинникова, изменение характера связи с религиозными формами, перемена в соотношении правовых и религиозных форм. Связующим звеном между правовым и религиозным выступает государственная власть.
В XI–XII вв. постепенно сформировались основные школы индусского права, отличающиеся различным подходом к решению трех важных вопросов: права наследования, правового режима имущества отдельных членов нераздельной семьи и раздела семейного имущества.
В индусском праве существуют две главные школы: Митакшара и Дайябхата. Эти школы вместе с их подшколами и разветвлениями господствуют, каждая в определенных географических районах, хотя личный статус индивидов следует за ними и не зависит от того, где они проживают. Школа Дайябхата преобладает в Бенгалии и Ассаме, школа Митакшара – в других штатах Индии и Пакистане.
Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.
15

Приложенные файлы

  • doc 15577587
    Размер файла: 82 kB Загрузок: 1

Добавить комментарий